数字知识产权保护问题上中美的矛盾分歧、升级趋向及应对策略
周念利，李玉昊
(对外经济贸易大学中国WTO研究院，北京 100029)
〔摘 要〕 知识产权保护是国际数字贸易治理中的重要议题。中国与美国在数字知识产权保护问题上的分歧主要围绕“数字版权保护不力”、“专利申请和多级保护计划中针对外资的歧视性做法”、“强制开放源代码以及其他技术转让要求”和“非法网络入侵”等问题展开。美国特朗普政府比奥巴马政府更注重强化数字知识产权保护。以《美墨加协定》(USMCA)为代表的贸易协议涵盖了该政府在数字知识产权议题上的最新诉求：将“开放源代码禁令”扩充适用于除大众市场软件之外的基础设施软件；将“算法”、“密钥”和“商业秘密”新增至“开放禁令”列表；强化“互联网服务提供商”在数字知识产权保护上的责任。这些最新要价预示着中美数字知识产权之争很可能由此升级。中国应高度重视和适当满足美国在数字知识产权问题上提出的一些要价，在保障经济安全的前提下予以部分对接，同时另辟蹊径从非知识产权角度出发解决中美知识产权分歧。
〔关键词〕 数字贸易；知识产权；USMCA
一、引言
近一年多来，中美经贸摩擦持续发酵，其中，知识产权问题成为美方挑起争端的借口之一。美国依据USTR(美国贸易代表办公室)出具的301调查报告，指责中国“窃取”其知识产权。近期美国将华为等企业列入“实体名单”，更加凸显了中美贸易纠纷的深层次根源是科技、知识产权之争。美国经济发展高度依赖知识产权保护。知识产权密集型产业对美国GDP的贡献高达6万亿美元，占美国国内生产总值的38.2%；出口额超过8000亿美元，占美国商品出口额的52%[注] CRS.Digital Trade and U.S.Trade Policy，https：//fas.org/sgp/crs/misc/R44565.pdf. 。在参与数字贸易治理中，知识产权保护一直是美国最核心的利益关切，与数字贸易有关的知识产权规则是数字贸易规则“美式模板”的重要组成部分[注] 本文中数字贸易是指依托以互联网为代表的信息通信技术所开展的货物及服务贸易；数字知识产权是指在数字经济、数字贸易活动中发生的，依托于以互联网为代表的信息通信技术的知识产权。 。最近美国特朗普政府在此问题上的战略意图较奥巴马政府更具雄心：一是在其主导的区域贸易协定中积极助推知识产权规则自身的演进升级，典型表现在《美墨加协定》(USMCA)中有关数字贸易知识产权规则谈判直接以TPP(跨太平洋伙伴关系协定)为起点，并在其基础上作出了一系列深化和拓展。二是在多边(WTO)、准多边(G20、APEC等)层面努力谋求将符合美国诉求的知识产权规则进行扩展适用。知识产权问题可谓是困扰中美关系的“顽疾”。美国知识产权盗窃委员会估计，中国企业的知识产权侵权每年给美国经济造成的损失高达2400亿美元[注] CRS.Digital Trade and U.S.Trade Policy，https：//www.epic.org/crs/R44565.pdf. 。美国商会超过50%的会员企业认为，知识产权泄漏和数据安全威胁问题在中国的发生率会高于其他国家和地区。特朗普政府近期在参与数字贸易治理中提出的有关知识产权的新要价，很可能会导致中美知识产权纷争升级[注] 中国美国商会：《2018中国商务环境调查报告》，https：//www.amchamchina.org/policy-advocacy/business-climate-survey/2018-business-climate-survey。 。
与本文有关的已有研究主要可以分为以下两类：第一类是针对美国主导的数字知识产权规则发展演变的相关研究。随着信息通信技术的发展演进，美国一直致力于减少或克服数字技术发展给知识产权保护所带来的挑战，冯新民等(2010)[注] 冯新民等：《美国数字内容产品知识产权保护研究》，《图书情报工作》2010年第23期。 、De Beer等 (2012)[注] De Beer J .New Forms of Governance for Digital Orphans：Copyright Litigation，Licences and Legal Information，Social Science Electronic Publishing，2012. 、Joan Ruttenberg et al(2013)[注] Joan Ruttenberg et al.Intellectual PropertyAndCyberlaw，OPIA，2013. 等学者研究了美国国内立法对这一问题所作努力。随着数字贸易的发展，美国越来越多地在贸易协定层面推出符合其自身利益的数字贸易规则，Mira Burri(2015)[注] Mira Burri.The International Economic Law Framework for Digital Trade，https：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2602817. 、李墨丝(2017)[注] 李墨丝：《超大型自由贸易协定中数字贸易规则及谈判的新趋势》，《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》，2017年第1期。 分别对美国在不同层面上缔结的FTA中的“源代码的转移或访问”、“知识产权保护”尤其是“互联网中介责任界定”等议题作了讨论。第二类是中美在数字知识产权领域的分歧研究。中美在知识产权领域的分歧由来已久，数字贸易时代中美在这一议题上呈现出新发展。国内学者如陈超凡等(2018)[注] 陈超凡、刘浩：《全球数字贸易发展态势、限制因素及中国对策》，《理论学刊》2018年第5期。 、周念利(2018)[注] 周念利等：《特朗普任内中美关于数字贸易治理的主要分歧研究》，《世界经济研究》2018年第10期。 、李墨丝(2017)就“源代码非强制转让”、“互联网中介责任”等议题上的中美可能分歧作了研究。国外研究如CRS(2017，2018)、USTR(2018)[注] USTR.2018 National Trade Estimate Report，https：//ustr.gov/sites/default/files/files/Press/Reports/2018%20National%20Trade%20Estimate%20Report.pdf. 则对“强制技术转让”、“专利申请”、“网络知识产权侵权”、“开放源代码”等诸多议题上的中美摩擦作了梳理。概括而言，既有文献至少在如下两方面还存在明显不足：一是对美国数字知识产权的诉求和规则演变主要停留在简单静态分析层面上，而对最近的规则演变如USMCA中的知识产权条款鲜有涉及；二是大部分学者对中美之间关于知识产权问题上的分歧作了简单研究，没有系统比较美国在数字贸易知识产权问题上的传统要价和新要价，因此也无法为化解中美数字知识产权争端提出全面的解决方案。有鉴于此，本文尝试在以下方面取得突破：第一，通过系统梳理美国在数字知识产权规则上对中国的传统要价，准确把握中美在知识产权保护问题上存在的具体分歧；第二，跟踪在USMCA等贸易协定中美国在知识产权问题上的最新要价，深入分析这些要价对中美经贸关系的可能影响；第三，对美国知识产权传统要价和新要价进行全面梳理和深入分析，并在此础上就中国应该如何应对给出具体的对策建议。
二、数字知识产权保护问题上美国对中国的相关指责
近年来，随着以互联网为代表的信息通信技术不断发展，在参与数字贸易的过程中，围绕知识产权保护问题，中美之间已出现了一系列争端(见表1)。通过观察表1可以发现，关于数字知识产权保护问题，美国的利益诉求主要聚焦于两点：一是保护依托信息通信技术实现跨境传输的数字内容产品的版权、著作权等；二是保障云计算、人工智能等新兴产业(产品)所依托关键技术的非强制转让权。围绕上述两点，美国在数字知识产权保护上对中国的相关指责主要有以下方面：
表1 中美在数字知识产权问题上出现的典型案例(2010—2019年)
资料来源：USTR网站https：//ustr.gov/issue-areas/intellectual-property/Special-301；中国保护知识产权网http：//www.ipr.gov.cn/index.shtml.
(一 )数字内容产品版权保护不力
数字内容产品是指以数字形式存在的文本、图像、声音等内容产品。美国对数字内容产品的产权保护相对严格，并认为中国对数字内容产品的保护力度不足，造成了美国知识产权利益损失。具体来说，美国对中国的指责主要有以下三个方面：
1.线上版权执法不力
中国《著作权法》第47条禁止未经著作权人许可，通过信息网络向公众复制、传播内容。这说明中国国内法律规定传播未经授权的数字内容是非法的。美国贸易代表(USTR)认为，尽管中国有较为完善的知识产权法律，但在具体执法过程中没有严格保护知识产权。中国作为美国线上内容产品(包括数字电影、音乐和动漫等)的重要目标市场，非法数字内容市场规模庞大，严重侵害了美国的知识产权，中国的侵权给美国每年带来2400亿美元损失[注] CRS.Digital Trade and U.S. Trade Policy，https：//www.epic.org/crs/R44565.pdf. 。根据美国国际贸易委员会(USITC)的数据，2015年中国合法的数字音乐市场规模为1.519亿美元，甚至低于韩国或瑞典。
2.国有企业和政府部门使用非法盗版软件
根据软件联盟(BSA)的数据，全球使用未授权软件的商业价值至少为520亿美元。美国估计2015年中国未经授权软件的安装比率高达70%，未授权使用软件的商业价值为87亿美元，高居全球首位，也是迄今为止美国所有的贸易伙伴中最高的[注] USITC.Global Digital Trade 1：Market Opportunities and Key Foreign Trade Restrictions，https：//www.usitc.gov/publications/332/pub4716_0.pdf. 。美国一直敦促中国政府采取和实施有效透明的程序，以确保使用合法软件。美国方面提出，政府必须使自身的行为合法化，才能为私有企业树立保护知识产权的榜样，而且使用未经许可的软件可能使政府和企业面临更高的安全漏洞风险。
3.版权立法滥用“合理使用”的理念
美国法律承认版权“合理使用”的原则，即允许在某些情况下(如批评、评论、新闻报道、学术研究和教学)不需要权利人许可即可使用受版权保护的作品。美国的一些科技企业及民间团体也认为过于严格的知识产权保护可能会扼杀信息流和合法的数字贸易。中国《著作权法》第22条列举了12种可以豁免著作权侵权指控的详细情形。然而美国认为中国《著作权法》的限制性例外情形过多，远远超出了“合理使用”的范畴，模糊了“合理使用”的界限，可能会造成知识产权滥用。如中国《著作权法》规定图书馆为了陈列或者保存版本的需要，可以复制本馆收藏的作品。美国《版权法》也有类似规定，但其进一步限定了复制品不能超过一件。与中国没有规定复制品件数上限相比，美国《版权法》显然更严格地遵从了“合理使用”原则。
3.焦灼无奈的现实接纳期。经过一定时间周期的内心反复，大部分协解人员基本接纳了自身已协议解除劳动合同的事实，但仍然沉浸于自身从此与在职职工不一样的身份计较中难以自拔，自己尽量减缓心理焦虑，无奈应对现实生活。
USMCA中涵盖的知识产权规则体现了美国在数字知识产权领域的最新要价，也预示着中美在数字知识产权问题上的矛盾将会进一步升级。中国不能对诸如此类的规则视而不见，而应该未雨绸缪，至少从以下两方面作出努力：
(二)专利申请及“多级保护计划”等领域对外资存在歧视性做法
美国认为中国在专利申请领域对外资的歧视性做法主要体现在三个方面：第一，专利申请本地代理。美国指责在中国非居民须通过中国官方指定的专利代理机构申请专利，若外资企业对专利申请过程提出投诉，会被威胁在中国禁售。第二，专利基金政策。目前中国的专利基金政策可以分为两类：第一类是一般性优惠政策。按照优惠政策，确实难以支付专利费的专利申请人和专利权人有权向国家知识产权局申请减收或者延期支付专利费。国家知识产权局可以根据申请人是个人还是企业，酌情降低专利收费标准的70%—85%。中小企业在申请专利过程中遇到经济困难，可以从中寻求帮助。第二类是地方政府资助的专利基金，无偿为专利申请人和专利权人提供现金补贴。但如上两类专利基金，外国专利申请者均无权申请。第三，中国的自主创新战略中存在很多对外资的歧视性做法。如只有具有中国法人资格的企业才能申请自主创新产品认证，且能获得认证的产品必须是由拥有该产品所涉知识产权完整所有权的中国实体制造。
除专利申请之外，美国认为在中国公安部推出的多级保护计划(MLPS)中也存在对外资的歧视性规定。该计划中禁止政府部门在被归类为“关键基础设施”的IT系统中购买和使用外国IT产品。MLPS要求中国的所有IT系统按照不同的安全级别进行分类，从一级到五级(最敏感的系统被指定为5级)。MLPS规定中国三级以上的信息系统必须只使用中国公司开发的产品，其关键部件必须具有中国知识产权。同时，为三级以上的系统提供产品的公司必须披露产品源代码、加密密钥和其他机密商业信息。自2007年MLPS建立以来，美国一直对这一计划表示关切，认为强制中国信息网络中具有一定国家安全重要性的产品由政府所有或控制的企业开发和生产，其目的是促进自主创新。美国国会研究服务部(CRS)援引美国商会的数据称，中国“清除外国ICT产品”的决定将使中国的年国内生产总值下降1.77%，到2025年中国经济将至少损失3万亿美元。
a.根据一致性公式计算最大Eigen值，λmax =（1.53×0.606）+（9×0.103）+（4.33×0.291）=3.114 b.根据一致性比率公式：可算出，表明该判断矩阵的计算结果通过一致性检验。
(三)强制性地要求企业开放源代码
1.不公平的技术转让制度
(四)不公平的强制性技术转让、技术改造许可及并购制度
美国商会的调查显示，美国企业认为像源代码审查之类的要求会危害到它们所创造的知识产权价值。从美国国际贸易委员会(USITC)和USTR等机构出具的报告来看，美国认为中国在以下两个方面存在强制披露源代码问题：第一，中国《国家安全法》第59条要求建立的国家安全审查监督管理制度在对互联网信息技术产品进行安全审查时要求披露这些产品的源代码。第二，在具体行业市场准入中以开放源代码作为前提条件。如，2014年，中国银行业监督管理委员会发布了《关于应用安全可控信息技术加强银行业网络安全和信息化建设的指导意见》，其中包括加密和披露源代码的规定。该指导方针强调了发展本地技术的重要性，并指出银行业需要“安全可控”的技术，而银监会官员非正式地提出“源代码本地化”属于“安全可控”的范畴。《指导意见》规定银行等金融机构从企业获取的软件应在银监会备案，其目标是安全可控设备的使用率在2015年达到15%，2019年达到不低于75%。又如，中国人民银行在《征信机构信息安全规范行为标准》中明确要求对金融机构进行管制，以及金融机构的软件外包开发单位必须提供软件源代码。
中国在《侵权责任法》和《电子商务法》中虽然都涉及到了互联网服务提供商责任条款，但仅限于“通知和删除”规则。也就是说在任何情况下，权利人注意到自己的合法权益被侵害并通知网络平台提供商，只要网络平台第一时间删除侵权内容，则提供商免于承担侵权责任。《电子商务法》第42条明确了知识产权问题也适用于“通知和删除”规则，这与美国主张的知识产权侵权情形下互联网服务提供商不豁免连带责任产生分歧。
2.歧视性的许可注册限制
系统在ArcGIS for Silverlight下使用天地图服务。天地图服务使用缓存数据[5]，所以ArcGIS Server中需要创建自定义图层类，这个类要继承Tiled Map Service Layer类；自定义图层中需要定义以下4个属性和方法：①切图的范围Full Extent；②空间参考系Spatial Reference；③地图切片信息Tile Info，包括切片的大小、级数，以及每级的空间分辨率；④还需要重写Get Tile Url方法。当地图控件的范围改变时，需要获取到当前范围的信息，并将范围内的所有切片全部按顺序显示出来。
美国指责中国在《技术进出口管理条例》(以下简称《条例》)与《合同法》中关于技术改进的所有权和赔偿责任的规定对外资造成了歧视。《条例》第27条规定，在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方。而《合同法》第354条规定，在中国境内就国内技术转让进行谈判的各方可以灵活确定技术改进利益分配方式。《条例》第29条规定，技术进口合同中，不得含有限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术条款。这两条使美国公司无法获得源于技术改进的权益。根据《条例》第24条的规定，技术进口合同中的“责任由许可方承担”，这就意味着所有来自美国的进口技术，美方都必须承担中方因使用进口技术而引发的第三方侵权索赔。而《合同法》第353条则规定，在中国境内就国内技术转让进行谈判的各方可以实现约定各方的赔偿责任范围。USTR认为这种差别化的对待导致美国企业承担了过多的负担和责任。
在给予对照组康复训练的基础上，再予经颅直流电刺激法进行治疗，设置好经颅直流电治疗仪的各项参数，再将阳电极外置于患者病灶半球的口咽皮质头皮投影区，参考电极外置于对侧肩胛部，开始治疗，20 min/次，治疗1次/d，连续治疗5 d后停止2 d，再行下一次治疗。训练及治疗时间为2周。
在两部文献中“无”作否定副词的这些用法在《战国策》中已经出现[3]。“无”作否定副词的用例比较少，《齐》中否定词“无”共284见，但否定副词仅占14.4%，《周》中否定词“无”共106见，但否定副词仅占17%。也可表明此时期“无”更常见的用法是作否定动词，《孟子》中的否定副词“非”也是这样[4]。
美国批评中国政府通过国家战略、产业政策、资金支持等多种手段引导中资企业在高科技领域实施海外并购，强制性地获取先进技术。USTR进一步指出，中国很多参与海外并购的企业都受到了具有政府背景的主权财富基金和其他金融机构的支持，因此在并购高科技企业时有强大的资金支持，能够打败国外竞争者，而中国国内法律对外国投资者采取了限制态度，外国企业无法在中国进行类似的并购活动。
(五)网络入侵窃取商业秘密和科技专利行为
美国指责中国的网络入侵活动对美国的竞争力和美国经济构成严重威胁。《301报告》认为中国的这种网络入侵行为背后是由政府支持的，CRS将网络盗窃知识产权现象的主要原因归结为中国知识产权相关法律规定和执行之间的差距，相关的处罚不足以起到威慑作用。美国对中国作出此类指责确实有“宽于律己，严以待人”的嫌疑。美国一方面指责其他国家窃取了其商业机密，另一方面又对其他国家实施监听和网络入侵行为，是典型的双重标准。
分析以上几点可以发现，美国的很多指责是完全没有依据的歪曲事实行为。如美国指责中国强制外国企业转让技术事实上是一种“想当然”，中国没有任何法律规定外国企业必须转让其技术给中国合作企业，现实情况中发生的技术转让行为都是双方企业基于市场原则的自愿行为，不存在强制性。同时也要看到，中国近年来知识产权保护水平已经得到极大提升。2018年中国支付的知识产权使用费接近300亿美元[注] 《中国从美国"偷"技术？美“301调查”真相是这样的》，http://n.cztv.com/news/12879916.html。 ，不存在有目的的大规模知识产权盗窃行为。美国商会指出，中国在建设面向21世纪的知识产权环境方面正在取得实质性进展[注] 《关于中美经贸磋商的中方立场》，http://www.xinhuanet.com/world/2019-06/02/c_1124573295.htm。 。美国挑起贸易争端以来，对于美方的指责，中国也虚心接受，积极改革其中的合理成分。2019年3月，中国国务院公布了《国务院关于修改部分行政法规的决定》，删去了《技术进出口管理条例》关于技术进口合同不得含有限制性条款以及改进技术成果权属等规定，反映出中国积极争取通过合作对话解决中美知识产权争端的坦诚态度。
三、基于USMCA观察数字知识产权问题上中美矛盾升级的可能
随着数字技术的发展，网络上的知识产权侵权行为变得越来越容易和普遍，美国出现了呼吁加强对互联网服务提供商监管的声音。美国出版商协会(AAP)认为，“通知和删除”规则已不足以解决网上发生的大规模版权侵权问题，并主张让互联网服务提供商承担更严格的责任。AAP认为，法律应要求互联网服务提供商确保盗版内容不会被重新上传，如果提供商未能采取适当的措施确保知识产权得到保护，则应承担一定后果。
(一)将“开放源代码禁令”扩充适用于除大众市场软件之外的基础设施软件
“源代码”是美国软件类数字产品知识产权的重要部分。为保证源代码所有权的完整性，美国在TPP14.17第1款明确要求实现“源代码非强制本地化”。USMCA直接承袭该规定，并将适用范围进行了扩展。具体而言，TPP规定适用于“源代码非强制本地化”的软件仅限于“大众市场软件或含有该软件的产品，不包括关键基础设施所使用的软件”(第14.17条第2款)，USMCA则直接剔除了该限制条件，这意味着“基础设施软件”也被纳入到“源代码非强制本地化”的范畴中(USMCA第19.16条)。银行等金融机构关系到一国的经济命脉，其使用的软件显然应该属于“基础设施软件”范畴，中国以“安全可控”为由要求披露软件源代码的政策美国不会接受。美国将越来越多的软件产品源代码纳入“非强制开放”的范畴，势必会与中国现行的源代码政策产生尖锐冲突。
(二)将“算法”、“密钥”和“商业秘密”新增至“开放禁令”列表
“算法”是支撑人工智能等相关产业发展最富有知识产权含量的底层技术之一。在TPP的基础上，USMCA强调将“源代码中的算法”添加至“开放禁令”的适用范畴(第19.16.1条)。近年来美国不断发展能有效防止源代码被恶意嵌入或数据泄露的加密技术，并借此获得用户的信任。USMCA第13·3款条厘清了加密保护的概念，禁止缔约方在对方“知识产权受到侵害”的情况下将获得加密密钥作为向外国技术开放国内市场的先决条件。USMCA将“算法”和“密钥”纳入开放禁令能为美国知识产权密集型产品和服务出口提供更多便利。同时，美国在2018年4月向WTO提交的探索性文件中主张除了将“源代码”和“算法”排除出市场准入条件之外，“商业秘密”也应该纳入开放禁令，以免泄露给竞争对手。美国进一步建议建立贸易规则确保政府不授权获取这些专有信息或与当地公司共享。根据美国的主张，中国将不能以开放“算法”、“密钥”和“商业秘密”作为市场准入的条件，中国不能再“以市场换技术”，中美在经贸谈判上将面临更激烈的冲突。
声波在煤岩体传播过程中遇到异常体时，如断层、陷落柱、煤层异常变化带等，其传播路径及参数会发生部分改变，通过声波探测可以获得异常体的位置及规模。冲击地压的发生往往是应力局部化和缺陷局部化造成的，这也是为什么采掘活动接近煤柱、断层、煤层赋存急剧变化等异常区域时较易发生冲击地压的原因。通过声波探测技术获得异常区域的位置及其大小，就能间接获得冲击危险区域位置及其严重程度，因此该技术较多的应用于冲击危险预评价及危险区域划分。
(三)强化“互联网服务提供商”在知识产权保护方面承担更多责任
互联网服务提供商(ISPs)是指提供服务让人们能够使用互联网的平台提供商。近年来，美国在规制ISPs在第三方知识产权侵权行为的责任方面出现了强化趋势，主要表现在以下两个方面：
1.明确“互联网服务提供商”在第三方知识产权侵权行为中需承担连带责任
美国国内对于互联网服务提供商责任的界定相对完善。美国《通信规范法案》(CommunicationsDecencyAct)第230节规定：“第三方利用平台服务在合法平台上创建和分享非法信息，平台方不对非知识产权的侵权损害承担责任”。在对外谈判中，美国希望将此国内法国际化，但TPP文本中并未引入该条款。在USMCA中新增了“交互式计算机服务”条款，明确豁免了网络平台提供者在内容提供者涉及人权以及隐私等非知识产权侵权中承担连带责任(第19.17.2条)。“交互式计算机服务”是指提供或允许多个用户对计算机服务器进行电子访问的任何系统或服务。USMCA第19.17.4条明言：“本条规定不应适用于缔约方与知识产权有关的任何措施，包括解决知识产权侵权责任的措施”，意味着ISPs针对内容提供者的知识产权侵权行为依然需要承担连带责任。
美国指责中国从以下两方面实施不公平的技术转让制度：第一，美国认为中国政府利用所有权限制，对一些行业的美国来华投资强制要求建立中外合资企业，对外国公司的股权持有比例进行限制，在这种情况下利用中方企业的优势股权地位要求美国公司转让技术。第二，USTR在2018年3月的《301报告》中指出，中国存在复杂的外资准入审批程序，这种审批程序存在某种程度的不透明，使中国政府更倾向于批准那些愿意披露技术的外国企业，从而造成变相的强制技术转让。
2.强化“互联网服务提供商”在知识产权保护中承担的义务
《美墨加协定》(USMCA)作为《北美自由贸易协定》(NAFTA)的升级版，是特朗普政府履新之后谈成的第一份重要的贸易协议。虽然特朗普刚一上台就宣布美国退出TPP，但USMCA的贸易规则标准尤其是数字贸易规则标准明显高于TPP，代表着未来美国贸易谈判的基本方向，也为全球贸易协定树立了“标杆”。通过梳理USMCA中呈现的最新的数字知识产权规则，本文认为中美知识产权之争很可能会围绕如下方面出现升级：
USMCA回应了美国业界的呼声。与TPP相比，USMCA采用了更严格的互联网服务提供者的“安全港”条款，增加了ISPs的义务。具体来说，对比TPP与USMCA的“知识产权”章，在“互联网服务提供商”一节中，USMCA第20.11条(法律救济和安全港)增加了互联网服务提供商的限制条款。其中第6款要求提供商采用并实施“在适当情况下终止重复侵权者的账号”的措施，以及“就第2(c)及2(d)款所指明的活动而言[注] 其中2(c)：根据用户指示，存储存在于由互联网服务提供商或为互联网服务提供商控制或运营的系统或网络上的材料；2(d)：通过使用信息定位工具包括超链接和目录，指引或将用户连接至一网络位置。 ，在其有权及有能力控制该等活动的情况下，并无可直接归因于侵权活动的经济利益”。要求提供商终止重复侵权者的账号，扩充了互联网服务提供商的义务范围，显示出美国数字贸易规则发展的强知识产权保护趋势。对2(c)及2(d)款的限制则意味着，只有对侵权活动无直接经济利益的互联网提供商才能享受第20.11条第1款所规定的豁免。这一条款进一步压缩了互联网服务提供商的责任豁免范围，一定程度上增加了提供商负担，同时构建了更严格的知识产权保护体系。中国对ISPs的义务规范只局限于“通知与删除”，与美国越来越严格的义务要求相比显然宽松得多。
四、中国的对策
改革开放40年来，中国向创新性国家的转变不断提速。截至2018年底，中国国内(不含港澳台)发明专利拥有量达160.2万件，同比增长18.1%，每万人发明专利拥有量达11.5件；中国首次进入世界知识产权组织2018年全球创新指数前20强[注] 《加强知识产权保护中美有三大“利益交汇点”》，http：//www.xinhuanet.com/world/2019-02/24/c_1124155752.htm。 。尽管如此，知识产权保护历来是影响中美关系的“短板”。受产业利益驱动，特朗普政府在知识产权问题上的要价可能还会持续升级。在中美经贸关系紧张的背景下，针对美国关于知识产权的新要价，中国若置之不顾，可能会给中美关系走向破裂埋下隐患。为了深化知识产权保护国际合作，加快从知识产权大国向知识产权强国转变，中国应从如下几个方面积极应对：
(一)高度重视和适当满足美国在数字知识产权问题上的合理要价
美国在数字知识产权问题上的传统要价可谓是中美在知识产权问题上的“陈年痼疾”。中美在这个问题上经历了多年的博弈，取得了一些谈判进展，但与美国的要求还存在一定差距。对于美国在数字知识产权上传统要价的合理成分，中国可以从以下三个方面努力应对：
1.针对数字内容产品侵权问题，中国已经在《著作权法》等相关法律中作了比较完善的规定，应对的关键是提高执法效率和执法有效性，做到有法必依、执法必严和违法必究。提高民事追索机制工作效率，训练相关执法人员及提高他们的主动性，提高执法过程及结果的透明度，消除民事执行程序障碍，加强国家政府部门和地方机构的协调沟通，消除地方保护主义。
2.盗版软件的使用问题在企业相对严重，有鉴于此，中央政府一方面要加大针对生产、销售和使用盗版软件的惩戒力度和执法效率，另一方面可组织企业进行正版软件的集中采购以降低运营成本并坚决杜绝采购中的腐败行为。同时，继续敦促各级政府以及国有企业使用合法、有授权的软件，在政府层面首先做到软件合法化。中央政府可以提供有关合法软件购买预算和审计程序的具体信息和工具，并建立问责制。
3.尝试遵照中国在《技术性贸易壁垒协议》框架下所作承诺来实施多级保护计划MLPS，适度放宽安全等级的划分标准，对于与国家安全关系不大的基础设施允许使用外国开发的IT产品，尽量避免将特定的技术作为阻碍外国产品准入的壁垒。
(二)在保障经济安全的前提下部分对接美国有关数字知识产权的最新要价
情景1：中美“执行现已公布的征税规模和加征幅度”的情形。即美国从2018年三季度起对500亿美元中国输美商品加征25%关税、2018年四季度起对额外2000亿美元中国输美商品加征10%关税、2019年起对共计2500亿美元中国输美商品加征25%关税；对此，中国相应地从2018年三季度起对500亿、2018年四季度起对额外600亿、2019年起对共计1100亿美元自美进口商品加征对等关税。
1.立法明确界定互联网服务提供者在知识产权侵权行为中承担连带责任，强化互联网服务提供商的义务规范。事实上，在《侵权责任法》和《电子商务法》里中国已有对ISPs的类似规定，但没有明确知识产权侵权中的责任承担问题，中国可以进一步作出明确规定。中国虽然在《侵权责任法》中已经存在类似于美国所期望的行之有效的“通知和删除”管理体系，但在通知和反通知以及法律救济等方面的规定尚不完善，尤其是对ISPs的义务要求相对宽松，可以逐步细化和健全，要求ISPs承担主动的监管义务，而不是被动等待通知。
3.通过海外并购强制性地获取技术
通过表3、表4数据对比可以看出，更换大直径水力旋流器后，旋流器底流中大于0.25 mm粒级含量增加10%以上，小于0.125 mm粒级含量降低5%以上，达到了降低旋流器底流中高灰细泥含量的目的。
2.尽量对接美国在TPP框架下关于源代码问题的要价，将源代码的开放禁令适用于大众市场软件，在此基础上可尝试部分对接USMCA的规定，将部分敏感度相对低的基础设施软件纳入开放禁令之中。对于敏感度较高的基础设施软件，由于其关系到国民经济的安全稳定，中国不能保证不要求披露其源代码，但中国可以承诺政府获取外国企业提供的软件源代码后不与本地企业共享，而只是作为审查之用，同时在可能的情形下给出不适用开放禁令的基础设施软件类别的“否定清单”，以提升规则透明度。
3.中国可以承诺不以开放“算法”、“密钥”和“商业秘密”作为市场准入的条件，但是在关键领域中国政府有审查此类专有信息的权力，并可以承诺不与本地企业共享这些专有信息。
首先，根据仪器的电解池偏压、积分电阻、增益微调等工作参数对标样转化率结果、峰形、基线及重复性的影响，选取最佳工作参数，再结合筛选后的条件对进样量进行优化[3]。确定微库仑综合分析仪的工作参数见表1。
自2010年起，部分房地产估价机构先后开启了信息化探索之路，并取得了一定成果。主要分为两种类型：一类为独立运营，较为典型的有深圳世联、深圳国策、深圳评估中心、北京国信达等；另一类为联盟运营，较为典型的有中估联行、中房评、恒基数据、云估价、云房等。不管是独立运营，还是联盟运营，各房地产估价机构都致力于自动估价系统、知识管理系统、业务流程系统、自动办公系统、押品重估系统、不动产运营管理系统、投贷后资金管理服务系统等信息产品的开发与应用，以进一步提升传统业务服务效率和不断开拓新型业务发展空间，也对行业面临的现状困境起到了一定的改善作用。
(三)换位思考另辟蹊径从非知识产权角度出发解决中美知识产权分歧
中美在数字知识产权问题上的部分分歧，虽然表象上是知识产权纠纷，但究其成因其实可另辟蹊径寻求解决之道。中国可以从以下两个角度谋求改革：
1.改革外资准入制度。由于中国对外资存在复杂的审批程序，对包括电信等多行业的外资准入采取许可证管理，但相关审批制度不透明，审批条款含混不清，从而导致政府具有高度自由裁量权，外资企业不得不以转让知识产权获得准入资格。在此情形下，中国继续在外资准入管理模式上进行改革和持续深化扩大开放，才是解决该类强制性技术转让问题的根本对策。
众人哈哈一笑，秦明月说：“志武分析的还是有道理的，但是切记一条，这也是你给自己画的框框，而真相往往在框外。”
2.改革技术转让法律中不合理的规定。有关技术转让问题，《技术进出口管理条例》中对外国企业规定与《合同法》对国内企业规定不一致的地方，虽然可能实质上并未造成强制技术转让的结果，但毕竟会落人话柄。对此，中国已经作出积极尝试，改革《条例》中不合理的技术改进要求，删除了《条例》中原第24条第(3)款、原第27条和原第29条，允许签署技术转让合同的企业自主协商决定侵权责任划分，同时允许企业协商决定技术改进收益的分配问题，取消技术改进收益归改进方所有的规定，使之与《合同法》保持一致。新通过的《外商投资法》也强调了“技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”。这些都是化解中美技术转让争端的有力举措，反映了中国致力于维护中美经贸关系大局的诚意。
3.中国企业在海外的投资和并购是企业自愿行为，中国政府无权干预企业基于平等自愿原则的市场行为，但是中国可以逐渐放开国内市场，允许外国企业在中国非重点领域实施投资和并购行为，尽量给予外国企业对等待遇。
从表中可以看出，与单一组分（PVC或NaCl）相比，XRF法测定的城市固体废弃物模拟组分中Cl含量误差达到10%，误差大幅度增加，这可能是由于城市固体废弃物模拟组分中的S含量（5.51%）对Cl含量的测定产生影响，从而使Cl含量误差增大。而且XRF法不能区分不溶性Cl和可溶性Cl。对混合物中不同种类的Cl并不能分别定量。因此，XRF不能准确测量出复杂原料中的Cl含量。
五、结语
综上所述，数字知识产权保护是中美经贸谈判的重要议题之一，在这一问题上中美能否管控分歧、形成共识，关系到中美经贸协议的最终达成。美国一贯重视数字知识产权保护，中美之间在这个议题上存在众多传统分歧。中国应坚持原则、绝不让步，但对其中的可议之处，则应本着平等、互利的态度，积极谈判和应对。美国对中国的相关指责无疑存在“贸易霸凌主义”成分，特朗普政府通过以USMCA为代表的最新贸易规则推出更高标准的知识产权保护，预示着美国政府未来保护数字知识产权的雄心，也意味着中美在数字知识产权问题上的矛盾可能进一步升级。加强知识产权保护，既是消弭中美之间贸易争端，促进我国数字经济和数字贸易发展的关键之举，也符合十九大所确立的改革目标。中国作为一个数字贸易和知识产权大国，应当主动作为，提升全球数字知识产权治理话语权。应立足于数字知识产权传统与最新规则，适当满足美国在数字知识产权问题上的一些要价，努力尝试对接美国有关数字知识产权的最新要价，并改革不合理的外资准入和技术转让规定与政策实践，从非知识产权角度化解中美知识产权纠纷，化挑战为机遇，变被动为主动，推动中国向创新型国家转变。
〔中图分类号〕 F742
〔文献标识码〕 A
〔文章编号〕 1002-3909(2019)04-0058-09
[基金项目] 本文系2019年度国家自然科学基金应急管理项目“基于维护世界线上市场统一的贸易相关电子商务谈判研究”、对外经济贸易大学国家对外开放研究院课题“代表性数字服务业开放中有关合资要求的国际经验及对中国的启示”(项目编号：2018YY04)、对外经济贸易大学北京对外开放研究院课题“北京服务贸易壁垒研究”(项目编号：2018JC04)、对外经济贸易大学中央高校基本科研业务费专项资金(项目编号：CXTD9-06)、中国科协高端科技智库青年—博士生项目(项目编号：CXY-ZKQN-2019-001)的阶段性成果。
[作者简介] 周念利，女，经济学博士，对外经济贸易大学中国WTO研究院研究员、国家对外开放研究院研究员、博士生导师，研究方向为数字贸易、服务贸易；李玉昊，男，对外经济贸易大学中国WTO研究院博士生，研究方向为数字贸易、知识产权。
[责任编辑：赵丽娜]
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