真的都是 “专利流氓 ”吗 ?*
——如何正确看待NPEs
洪结银 封曾陟 陶爱萍
(合肥工业大学经济学院 合肥 230601)
摘要 [目的 /意义 ]近年来，在产业链垂直分工不断细化的大环境下，非专利实施实体(NPEs)在经济运行中扮演着越来越重要的角色，其特殊的商业模式对创新和经济效率的影响也引发了广泛的关注。[方法 /过程 ]分析NPEs的形成与发展过程，从NPEs的运营模式、NPEs反竞争行为的由来等方面系统研究NPEs影响技术市场和产品市场的机制和动因。[结果 /结论 ]发现需要辩证地看待NPEs在技术交易和创新中的作用。一方面，很多NPEs作为技术市场的交易中介，充分发挥了交易专业化分工的好处，可以降低技术供求双方的信息不对称和交易成本。另一方面，由于不平等的议价能力、法律在专利宽度方面的模糊条款和标定的高额赔偿，许多NPEs同时给处在生命周期成长阶段的产业带来了大量的非效率行为。
关键词 非专利实施实体 专业化分工 策略性行为 专利流氓
0引 言
在过去的30年里，全球专利申请量迅速增长，在1985-2017年间几乎增长了3倍。据中美欧日韩五大知识产权局在五局合作网站上联合公布的《2016年五局统计报告》显示，2016 年五局共授权发明专利 1 115 159 件，同比增长 9.6%。发明专利数量的不断增长体现了全球范围内创新活力的强劲趋势，但“专利爆炸”同时也可能会带来一些问题。例如，在电子、信息通讯和生物医药等高技术领域，专利碎片化和“丛林”化使得产业链下游生产商通常需要面临着大量来自于上游不同专利所有者所拥有的专利授权许可，否则无法进行有效生产。专利权的叠加和分散化，会增加生产企业搜寻专利以及与众多专利权利人进行交易的交易成本，而对专利提供方尤其是个体发明人而言，进行专利授权以及在自身专利受到侵犯独自维权会困难重重。专利供求双方之间的交易和履约障碍共同推动了专利市场交易分工的细化，产生了多种形式的专注于专利市场交易的中介组织和平台。非专利实施实体(Non-Practicing Entities，以下简称NPEs)就是其中之一，它们一般指的是通过购买、合作、研发、资助等方式获取专利，自身不直接使用相关专利技术进行产品生产，而是对这些专利进行整合，以专利交易、专利融资、提供风险管理、诉讼勒索等手段来获取经济利益的实体。
在专利交易市场的不断演变过程中，NPEs在产业链中扮演着越来越重要的角色。由于在专利许可过程中，NPEs可能会策略性地利用专利权边界模糊、 被许可方诉讼成本高、专用投资已经沉淀、法院“亲专利”偏向等对其有利因素，对被许可人或者生产企业实施“敲竹杠”行为，因此公众对NPEs的印象并不友好，甚至出现了诸如“专利流氓”(patent troll)“专利鲨鱼”(patent shark)等这样带有情感偏向的称谓。而在学术界，对于NPEs功过是非的争论一直都没有停止过，这些争议涉及NPEs对技术创新市场动态效率和产品市场资源配置效率的影响。Feldman和Lemley[1]与Osenga[2]围绕NPEs对创新的影响进行了一系列研究，认为NPEs的专利许可并没有带来创新和技术转移，甚至阻碍了创新。Turner[3-4]和Bessen[5]等分别从理论和实证方面论证了NPEs诉讼行为对下游生产企业的影响，发现NPEs不但损害了下游生产者的利益，还造成了社会福利的损失。Turner[6]的最新研究发现，只有专利以及申请专利的成本足够低时，NPEs才会增加社会福利，在其他情况下都会导致社会福利的减少。除此之外，很多学者对NPEs只购买专利而不进行产品生产的行为十分反感，认为它们是寄生于专利制度上的“毒瘤”，自身不进行创新、生产，反而使用别人的智力成果以破坏产品市场为代价进行牟利[7]。而另一部分学者对NPEs持有较为正面的看法，他们从NPEs是否能够筛选出高质量专利、有利于市场进入和创新、节约交易费用等多个角度进行了研究，试图为其正名。例如，Shrestha[8]、Fischer和Henkel[9]的研究发现，总体而言NPEs为了立足于市场，会努力筛选和整合质量高的专利，这说明NPEs并不像很多人所认为的那样是仅仅依靠低质量专利钻法律空子的经济实体，相反，NPEs有利于帮助最成功的发明家。McDonough[10]、Hosie[11]和Myhrvold[12]的研究认为NPEs构建了全新的专利市场，提高了专利市场的流动性从而促进了创新。Agrawal等[13]在此基础上构建了存在一个市场中介NPE和两个现有企业的博弈模型，发现无论创新的程度如何，NPEs都可以有效的提高市场效率，提高社会的整体福利。Schmidt[14]研究了基于标准的各种市场结构下的博弈情况，认为传统的纵向一体化的市场结构阻碍了进入，降低了创新激励，而以NPEs为代表的横向一体化的市场结构则总是鼓励进入和创新。张晓[15]系统研究了专利市场中的交易成本，认为NPEs满足了降低专利交易(维权)费用的社会需求，降低了专利的非系统风险。Lu[16]通过对文献的梳理，认为NPEs是专利“爆炸”和专业分工细化的产物，如果说其有负面效应也应该归罪于专利制度本身的不完善而不是NPEs本身。可见，当前学术界对NPEs的运营模式尚有疑虑，对于NPEs到底对创新、社会整体福利造成了怎样的影响还存在着相当大的分歧。
在其早期意义上，“拙”与动作、行为等有关。就文献看来，从行为、语言的缺乏技巧、不顺畅等较早义开始，“拙”的语义主要向着三个方面发展：
本文在现有研究的基础上，分析NPEs的形成发展过程、商业运营机制及其造成的各种可能的后果，力图客观公允地厘清NPEs在专利市场中扮演的角色，以期为后续研究和相关决策部门全面认知NPEs提供一定的边际贡献。
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1 NPEs的形成与发展
在当代很多高新技术产业领域，一件专利如果不能与其他专利进行有机结合，往往很难在生产过程中被转化。专利的开发和使用愈发呈现出序贯累积性和横向集成性的特征，而且很多专利之间在专利宽度上具有叠加的性质。序贯累积性指的是一项新专利是建立在已有的基础专利之上，产品生产除了需要获得这项新专利授权，还需向该专利所依托的基础专利申请授权。横向集成性是指一个产品或者部件的生产可能需要几项主要专利和大量互补性专利的共同支持。专利的序贯累积性和横向集成性可能会导致专利宽度界定模糊，专利覆盖范围的部分重叠，并可能引发“专利丛林”问题。与此同时，从国际层面看，20世纪80年代以来美国联邦政府推行了诸如设立联邦巡回上诉法院、对专利商标局进行改革、颁布《拜杜法案》、将知识产权保护作为国际贸易政策的组成部分等一系列“亲专利”政策。这些政策的推行以及支持专利判例法的运用，强化了知识产权的保护倾向，导致了专利申请数量的爆炸式增长，进一步加剧了“专利丛林”问题。陷入“专利丛林”的生产企业由于难以区分大量重叠的专利，不但需要承受高额的搜寻成本，还不得不面对重复交易的情况，且稍不留神就会造成无意侵权。纵向一体化和专利联盟、交叉许可等传统救济方式无法从根本上解决技术和制度变革带来的负面效应。由于市场参与者拥有不同的比较优势，进行专业化分工可以产生更高的效率[17]，专注于专利交易的NPEs应运而生。
用人单位对大学生就业观的形成起着决定性作用。大学生在学习的过程中，往往会以用人单位的用人要求来规范自身的专业学习行为，并以用人单位的用人标准来衡量自身的就业价值。新时代大学生始终以用人单位的人才选用标准为就业指导方向。大学生就业观逐渐趋向市场化、实际化。
自20世纪80年代NPEs在美国开始出现以来，NPEs发展迅速，逐渐蔓延到诸如欧洲、日本等国家和地区。2008年10月13日，美国高智发明公司( Intellectual Ventures)在北京举办中国区开业典礼，标志着全球最大的NPE公司正式进驻中国市场。与NPEs不断发展相伴的是大量的专利诉讼的出现。据普华永道《2014美国专利诉讼研究报告》显示，自1991年以来，美国专利侵权诉讼案件数量一直稳步提升，平均保持了8%的年增长率，2009-2013年的增长率甚至达到了24%，2013年专利侵权诉讼案件也达到了创纪录的6 500件。与此同时，NPEs在诉讼中所占的比例也逐年提升，2009年由NPEs发起的诉讼在专利诉讼中的比例仅为28%，至2013年这一数字已经攀升至67%。
近年来，在各部委、地方的积极推动和社会有关方面共同努力下，我国建筑信息模型产业联盟从试点起步、在探索中成长、以创新为目标发展，在促进科技与经济结合、理论与实践结合、推动产业进步方面发挥了重要作用。
频繁的专利诉讼增加了相关市场运行成本，引起了各国政府的普遍关注，纷纷采取各种举措意图减少专利滥用行为。以存在大量NPEs的美国为例，美国政府于2011年通过了《美国发明法案》，在美国专利商标局下设美国专利审查与上诉委员会(PTAB)，负责审理当事人提起的专利无效和申诉请求。美国最高法院也在2017年5月规定专利诉讼案件只能在被告公司成立的司法管辖区内的法院提交，断绝了专利流氓选择对自身有利的法院发起诉讼进行威胁的手段，美国总统奥巴马甚至在2013年直接签署了行政命令打击NPEs。随着这些政策法案的落实，专利诉讼大规模增长的势头得到了遏制。
2 NPEs的运营模式研究
依据专利权人性质不同，NPEs可以分为大学、个人发明人、专利聚合体、技术开发公司、失败的创业公司、运营公司的IP控股子公司、或专利控股公司等[24]。它们在技术市场和运营方式上有很多不一样的表现形式，这些不同的方式选择也会对社会造成不同的影响。
2.1 NPEs的组织结构 NPEs组织成员通常由科学家、律师、技术专家、商业领袖、知识产权专家等各行各业的精英组成。一般可以概括为四个部门：专利置购部门、创新部门、投资者关系部门和商业化部门，具体的部门分工合作如图1所示：
2.2 NPEs获取专利的方式
图 1 NPEs的组织结构
其中专利购置部门负责专利的采购。创新部门拥有大量的科学家，负责技术的研发。投资者关系部门负责管理专利资产投资的事宜，从投资者处获得相关专利后又会与专利置购部门和创新部门进行合作。专利置购部门、创新部门与投资者关系部门共同为NPEs提供了大量的专利，而商业化部门则是负责将这些专利商业化，意图通过对这些专利的组合和合理运营获取满意的回报。商业化部门在拥有对相关专利和生产公司熟悉的技术专家和项目管理专家同时还拥有相当数量的律师和知识产权专家。这些律师、专家不仅可以在专利被侵权时维护NPEs的合法权益还可以钻法律制度的空子为NPEs实现专利利润的最大化。
从NPEs组织结构可以看出，由于NPEs在专利的商业化尤其是诉讼中具有比较优势，NPEs不仅能吸引外界的资金投资，同时也能广泛与包括生产实体在内的专利权人达成各种合作协议。这些协议既可能帮助专利权人维护正当的合法权益，也有可能通过诉讼为其自身获取超额利润、损害竞争对手和下游企业利益。
盐务大臣的骆队在七百里以外的海湄走着。二嬷嬷的盲瞳里一束藻草也没有过。她只叫着一句话：盐呀，盐呀，给我一把盐呀！天使们嬉笑着把雪摇给她。
2.2.1 购买 购买专利是NPEs获取专利最常见的方式，NPEs通过对技术市场的了解搜索，向专利权人购买有价值的专利，并收入自身的专利库进行运营。以高智发明为例，据有关资料显示，高智发明持有的30 000多项专利中，只有1 000余项专利是自身研发的，其余大量的专利都来源于向其他专利权人的购买。
生动有趣的微课视频教学方式很受小学生的欢迎，微课更是打破了传统教学中的时间与空间的限制，方便学生在任何时间任何地点都能够通过微课进行学习。老师在设计微课的过程中一定要根据小学生的实际情况来进行设计，采用一些具有趣味性的视频，文字，画面等来使课堂中增加趣味性，把学生对微课学习的主动性与积极性充分调动起来。
隐喻指用一种事物暗喻另一种事物，暗示二者之间存在相似性或类推性。它的本质是用一种事物和经验理解另一种事物和经验，应然地，喻体往往是具体、生动的常见事物或形象，这样才能发挥它辅助理解本体的功能。教师在教学中常常穿插着隐喻，这种妙趣横生的词语能让学生迅速理解和掌握知识点，并且产生体验的共鸣。
2.2.2 合作 合作指的是NPEs与专利权人达成协议，由NPEs代为运营专利，双方共同获利的行为。在一些情况下，其他专利权人选择将自身的专利入股，与NPEs共同整合覆盖面更广的专利池进行运营，甚至要求NPEs以此起诉自己的竞争对手，在获取回报的同时，扩大自身在市场上的影响力。例如由诺基亚、索尼和Tagivan公司共同出资成立的专利运营公司MobileMediaIdeas，MobileMediaIdeas于2010年获得来自索尼的“polite-ignore”手机呼叫静音专利并于同年向他们的竞争对手苹果公司发起诉讼，2016年，美国特拉华州地方法院做出判决，认定苹果公司侵权，并责令苹果公司赔偿300万美元。
2.2.3 研发 虽然NPEs被很多人认为是运用他人专利进行牟利的实体，但是很多NPEs除了是市场中介之外，也进行自身的专利研发。例如，高智发明的创新部门中就拥有世界上最顶尖的科学家，意图在专利的研发上占领价值链的顶层。而在NPEs的研发中，最为显眼的是失败的创业公司，他们原本专注于产品市场的生产与该领域技术的研发，拥有该领域大量的专利。如接连起诉华为、诺基亚、中兴的InterDigital，曾是无线电话通讯的先驱，通过自身的研发在无线通讯行业拥有大量的专利，由于高额的亏损方才卖掉设备成为NPEs。
2.2.4 资助 资助指的是NPEs资助相关的科研机构或者高校科研人员进行技术的研发，通过这种方式获取相关专利的所有权或者使用权。如在2010年，高智发明与华东理工大学制定了 “华理-高智亚洲国际发明合作计划”，对参加计划的教师给予平均50 000美元的资助，通过这些资助获取专利的使用权。
2.3对专利资产的运营方式
4.3高额的维权成本 高额的维权成本一直被认为是NPEs胁迫生产企业就范的筹码，一些学者甚至对现有的诉讼费用制度提出了质疑(Choi和Gerlach，2015)[27]。当生产企业遭受到NPEs起诉时，如果选择应诉，一方面需要花费大量的成本去调查索赔的有效性；另一方面，需要面对高额的律师费用和诉讼失败禁令威胁。不管是否侵权，只要维权的成本高于NPEs提出的和解要求，理智的生产企业就很有可能顺从NPEs的要求，进一步助长了NPEs的滥诉行为。
与此同时，许多生产企业也难以搜寻到自身所需的有效专利，常常受到侵权问题的困扰。在这种情况下，NPEs可以帮助这类客户调查、选取、收购有价值的专利，或者通过自身的专利联盟为这些企业提供风险管理。这些服务的具体内容如表1所示。
后混合式湿磨料高压水磨料射流中磨料与水先进行一定浓度的配比,在磨料箱内通过搅拌机搅拌均匀,然后通过磨料泵将混合好的磨料抽出,通过磨料流量阀的控制,使混合好的磨料匀速的进入混合腔,改善了固液两相介质的混合效果,使得与水混合后的磨料再与高压水进行充分的紊动混合,提高了水介质对磨料的能量传输效率，保护了宝石喷嘴,防止磨损,湿磨料能回收重复利用。工作原理如图2所示。
对于怎样的NPEs应该被称为“专利流氓”，一直存在争议。许多学者对没有自身进行研发，运用他人专利进行牟利的非创新NPEs抱有敌意，认为它们是“专利流氓”[25]。然而，这样的歧视并没有任何充分证据。通过以上对NPEs专利获取和运营方式的分析可知， NPEs依靠自身在专利商业化方面的比较优势可以为发明者提供资源，帮助他们将专利货币化，同时帮助生产企业选择有价值的专利，减少生产企业搜寻、收购专利的成本，是技术市场上重要的交易中介，也是产业链专业化分工的结果，它们不但提高了效率而且促进了生产力的发展。
NPEs能够有效实施策略性的反竞争性的“流氓”行为与专利制度的缺陷、企业之间不平等的议价能力、高额的维权成本、产业性质和市场结构等多种因素相关。
表 1 NPEs知识产权服务类商业模式
2.3.2 以现金流和阻碍竞争对手为目的的运营方式 NPEs之所以被冠以“专利流氓”的恶名，是因为它瞄准现金流和阻碍竞争对手的恶意诉讼行为对下游生产企业的正常运营造成了巨大的破坏。根据Lemley和Shapiro[18]、张克群[19]等人的研究，NPEs的专利流氓行为具体可以分为：潜水艇专利、以战逼和、攻敌必救、在技术标准中埋地雷、养小鬼、专利劫持、彩票模式、底层喂食等。具体的内容如下表所示，其中专利劫持被Shapiro[20]和Reitzig等[21]认为是专利流氓的关键策略和标志。
NPEs在运用这些策略时，并非作为一个市场中介为专利权人和生产企业服务，而是以获取现金或者帮客户阻碍竞争对手为目标，结果会伤害下游生产企业的生产运营。很多小型初创公司、大型寡头企业、无自身研发能力的终端消费者都很容易成为NPEs猎食的目标。由于小型初创公司对行业现状的了解还不够深入，没有足够的实力和精力应对诉讼，NPEs经常瞄准这些企业，用低价值的专利索取高额的回报[1]。而大型的企业，由于拥有充裕的现金流，被NPEs视为可以进行敲竹杠的“肥羊”[22]。除此之外， Weiss[23]对于服装行业的研究表明，无自身研发能力的终端使用者经常受到NPEs的青睐。
表 2 NPEs 反竞争行为的具体策略
表 3 NPEs反竞争行为的目标和原因
3交易中介还是专利 “流氓 ”
运营模式直接影响到NPEs对相关市场配置效率和创新效率，本文在相关研究的基础上，结合实际经济运行中NPEs的行为表现，对NPEs运营模式进行研究，以便全面客观地揭示NPEs在实际经济运行中所扮演的角色。
当前，在全球范围内专利普遍被视为一种有影响力的资产，企业专利管理战略的重要性日益突出。在这种背景下，许多以知识产权为核心业务的企业开始提供多样化的服务以支持和促进专利权人的知识产权管理，具体的业务包括知识产权咨询、知识产权交易、知识产权组合构建、提供风险管理、知识产权融资等。这些知识产权公司利用专利分析工具和评价系统，进行详细的专利组合分析和以知识产权为基础的市场分析，并以此向客户提供各方面的信息和建议。例如，专利族信息、现有技术及相关专利信息、目标专利及专利组合的预期市场价值，以及通过专利地图获取在某一市场中的技术趋势信息等。在这些信息的基础上，这些知识产权公司可以自身构建或者帮助客户构建专利组合，从而达到对该领域知识产权的部分垄断。这些专利组合一方面会扩大单个专利的价值和许可效用，帮助专利权人更好地进行许可；另一方面可以帮助生产企业避免不必要的搜索和谈判，减少生产企业在“专利丛林”中面临的风险。同时，这些专利组合也可以为生产企业提供风险管理，防止专利流氓和其他竞争对手发起恶意诉讼。
相应地， NPEs通过对专利排他权的滥用，以诉讼的手段获取超额现金流或阻碍竞争对手的行为应当被认为是“专利流氓”行为。这种情况下，达成和解的专利许可，大多只是授予了被许可方继续做现在已经在做的事情的自由[1]，并没有带来任何的创新和技术转移[22]。某些NPEs这种钻法律的空子，运用专利的排他权，以各种手段威胁生产企业的产品、客户、运营、声誉，逼迫生产企业支付高额的损害赔偿金的行为极大地损害了下游生产企业的生产运营和进一步创新。Bessen等[5]， Tucker[26]、Turner[3-4,6]等学者的研究就曾指出，NPEs发起的诉讼可能会中断生产企业的创新过程。陷入诉讼中的生产企业为了避免被法院裁定侵权行为扩大化，不愿意在此基础上进行进一步创新。此外，NPEs对生产企业勒索的大额损害赔偿也在财务上阻碍了生产企业从事进一步的研发工作。
所以，对NPEs一概而论的称作“专利流氓”是不客观和公允的，需要依据它们在不同的专利制度背景与市场环境中所实施的策略性行为对技术创新和资源配置效率的影响进行理性地判断，知识产权管理和反垄断政策部门尤其需要清醒地认识到这一点。为了更好地甄别NPEs的属性，本文接下来进一步分析导致NPEs实施反竞争性的策略性行为的缘由。
4 NPEs反竞争性策略性行为的缘由
除此之外，知识产权公司也可以帮助客户利用其所持有的专利进行知识产权融资。知识产权公司通过搭建融资平台的方式联结投资者和专利权人，用这些专利来吸引投资者的风险投资或者通过质押、专利入股、租赁等方式进行融资来获取一定的经济利益。
4.1专利制度的缺陷 为了鼓励创新和促进经济繁荣，从18世纪开始西方国家陆续制定各自的专利法规，加强对知识产权的保护。其中以美国对知识产权的保护最为全面，然而随着技术的进步和专利货币化实体的创立，美国对知识产权保护的相关法律规定并未随之与时俱进进行调整。例如，在美国的专利申请过程中，申请者可以以提出延续案的方式，拖延专利的审评，在不披露专利权项范围的同时，等待着目标企业的侵权，当目标企业投入了不可逆的固定投资之后，再通过申请专利，对目标企业进行“专利劫持”。随着环境的快速变更和科技的飞速发展，专利申请者可以在拖延申请的同时不断地对其专利进行进一步的解释，从而覆盖更大的范围。这样较为抽象、宽泛的专利导致了严重的专利重叠问题，后来的相关企业难以完全绕开或者撇清与这些专利的关系，这为专利权人提供了大量的潜在侵权目标。除此之外，美国、欧洲现有专利制度标定的对侵权者的高额赔偿也促进了NPEs对于反竞争行为的实施。
4.2不平等的议价能力 虽然上述的反竞争行为并不是NPEs特有的，生产企业也会有类似的行为，但是由于生产企业的主营业务是产品的生产，恶意的诉讼会使自身产品遭受其他公司的报复性诉讼，所以传统的诸如交叉许可的救济方式可以很好地解决这样的问题。而NPEs因其不生产产品的特性可以不用担心自身产品遭受报复性诉讼，从而在谈判中占据优势地位。一些NPEs甚至将专利转到一些空壳公司名下进行起诉，这种情况下NPEs即使败诉了，也没有可用资产来支付判决[1]，这样NPEs就可以肆无忌惮地发起大规模的诉讼。而在诉讼的过程中，由于早期有利于NPEs的诉讼结果会对随后的被告构成可置信的威胁，因此，NPEs进行诉讼的积极性很高，进而可以在庭外和解中占据更有利的地位。
2.3.1 以提供知识产权服务为主要业务的运营方式 大多数专利权人并不能充分利用他们的专利组合，因为他们缺乏知识产权战略管理支持，以致在评估专利在实际市场中的价值、识别专利技术的潜在市场，以及处理单个专利许可中的复杂性问题时都面临困难。在这种情况下，NPEs可以帮助他们的客户公司构建知识产权战略，并通过提供专利组合开发建议、专利价值评估以及协助制定许可战略等服务，使客户企业能够实现专利组合价值最大化。
4.4特殊的产业性质和市场结构 《2016美国NPEs专利诉讼统计报告》表明，NPEs发起诉讼的行业主要集中分布在电子商务和软件、消费性电子产品和个人电脑，消费产品以及计算机网络领域，这些行业大多处于生命周期成长阶段且拥有较高的单位生产成本。与产业的初创阶段相比，成长阶段的产业一般有更为充裕的现金流和较好的发展预期。对应地，与产业的成熟阶段和衰退阶段相比，处于成长阶段产业中的相关企业更多的将精力放在市场的进一步开拓上，难以分神应对NPEs的勒索。与此同时，在产业的快速发展中，生产企业为了获取更大的市场进行大量的专利申请，产业中爆炸的专利增长又为NPEs提供了充足的“弹药”进行诉讼。因此，处于生命周期成长阶段的产业成为NPEs实施反竞争行为的温床。在市场结构方面，传统研究的垄断专利市场上，NPEs可以依靠知识产权的垄断对生产企业进行勒索，而在竞争专利市场上，NPEs可以通过专利劫持中的“技术锁定”来提高生产企业选择替代技术的成本，在与替代技术的竞争中获得不公平的优势。
5结论与启示
本文的研究表明：a.不同性质的专利需要不同的运营策略，这些不同的策略也会对市场造成完全不一样的影响，结合前文的研究，可以将NPEs分为专业分工型NPEs、投机型NPEs和综合型NPEs，三者在产业链中扮演着不一样的角色；b.专业分工型NPEs是产业链专业化分工的产物，以提供知识产权服务为主要业务，它所运营的专利以市场上尚未投入使用的新技术为主，作为市场的中介它在激励创新者的同时会降低下游生产企业的交易成本，总体上能提高效率；c.投机型NPEs运营的专利大多为有效性存在争议的专利和市场上的应用广泛的技术，它主要以现金流和阻碍潜在竞争对手为目标进行专利运营，不但妨碍了下游制造业的正常运营，同时对专利市场的公平性造成了破坏；d.综合型NPEs一般拥有较为系统的组织结构，能自身进行研发工作，拥有各种类型的专利，并根据专利的不同性质选择合适的策略进行运营，其对市场效率的影响因其面对不同环境而采取的不同行为而定；e.NPEs的一系列反竞争行为是由专利制度的缺陷、不平等的议价能力、新兴产业的特殊性质等一系列因素造成的，其中专利制度没有随着市场的变迁与时俱进是导致NPEs一系列反竞争行为的关键性因素；f.“专利流氓”是公众对于NPEs的误解，许多NPEs都作为知识产权服务方和市场中介存在，只有投机型NPEs和综合型NPEs的部分行为存在反竞争性质。
2008年6月5日，中国颁布《国家知识产权战略纲要》，将知识产权保护上升为国家战略。10年来，从推动专利法、商标法、著作权法等一系列法律法规修改完善，到成立专门的知识产权法院和知识产权法庭等一系列举措，中国在知识产权的创造、保护、运用、管理、服务上付出了巨大努力，促使市场环境和创新生态不断改善，知识产权规模和质量显著提升。2017年，我国发明专利申请量达到138.2万件，连续7年居世界首位；通过《专利合作条约》途径提交的国际专利申请受理量达到5.1万件，排名全球第2。鉴于NPEs组织在创新和专利交易市场中的影响力日益显现，可以预期在已经成为专利大国的中国本土包括NPEs在内的专利交易中介组织会不断涌现。为了更好地引导效率增进型的NPEs在中国形成和发展，同时有效规制国际上NPEs对中国企业实施反竞争性的策略行为，结合以上的研究，本文认为中国在知识产权规制上应该遵循“反保兼顾”原则，重点做好以下两个方面的工作。
5.1保护知识产权 ，支持本国专业分工型 NPEs的发展 由于独特的法律环境和创新氛围，现有的NPEs大多出现在美国。近年来，很多美国的NPEs在全球范围内大规模收购专利。由于政策的不完善，这些NPEs可以以相对低廉的价格在中国收购专利，经过专利整合之后向中国企业索取高额的许可费用。而这些被收购的专利中，有的专利甚至是由政府资助的。通过政府支持建立专业分工型NPEs不但可以提高本国市场的整体效率，同时可以抢占全球价值链的顶端，防止本国专利被他国NPEs所用，反而成为制约中国制造业发展的瓶颈这样的悲剧出现。除此之外，政府主导的NPEs还可以为中国的制造业提供风险管控，更好地维护中国制造业的合法权益。类似的做法在韩国、日本、中国台湾皆有开展，如韩国的“知识探索”、日本的创新网络公司(INCJ)和中国台湾的“专利银行”，这些政府主导的NPEs不但降低了本国生产企业的交易成本，同时在应对国外“专利流氓”诉讼时，也有不俗的表现。中国是制造业大国，且每年都有许多企业遭受专利流氓的攻击。因此，建立包括专业分工型的NPEs在内知识产权服务中间组织尤其显得必要。鉴于政府主导的专业分工型NPEs的建立在中国还需要一个探索和学习的过程，因此当前要依据“市场主体、政府引导，公共服务与中介服务相结合”的原则发展和完善知识产权服务市场：首先，要全面加强知识产权保护，加快推进知识产权保护体系建设，统筹推进知识产权“严保护、大保护、快保护、同保护”，提升执法维权效率；其次，要完善知识产权运营服务链条，分类施策提高创新主体知识产权管理运营能力，强化知识产权运营服务供给，打通知识产权运营服务全链条。
由图3可知，在强降雨冲刷下，普通硬化混凝土护坡对固体颗粒的拦截作用微弱，边坡系数为1∶1和1∶3时，固体颗粒的流失分别为0.9207kg和0.8712kg；边坡系数为1∶1时，无覆土植草组和覆土植草组，固体颗粒的流失最高分别为0.2376kg和0.2673kg；边坡系数为1∶3时，无覆土植草组和覆土植草组，固体颗粒的流失最高分别为0.2178kg和0.2079kg。
5.2完善制度 ，规制 NPEs的反竞争行为 虽然NPEs本身是产业分工的产物，然而在现有的制度下，NPEs也同时带来了一系列负面的非效率行为，然而这些非效率行为并非NPEs特有，所以制度改革应该平等地对待NPEs与其他实体[28-29]。基于这样的理念，在完善相关制度，规制NPEs的反竞争行为方面应兼顾以下几点：
5.2.1 健全诉讼费用转移制度 由于应诉意味着将支付高额的诉讼费用，许多生产企业被迫接受与NPEs和解放弃维权。针对这种局面，英国的经验值得借鉴，其独特的诉讼费用转移制度使很多NPEs望而却步。在诉讼费用转移制度中，在诉讼中败诉的一方将支付胜诉方的诉讼费用。在这种情况下，如果下游企业确实侵犯了NPEs的专利，NPEs在维护自身的合法权益时就可以避免高额的诉讼成本，反之，诉讼费用转移制度下，NPEs使用低质量的专利对下游企业敲竹杠的行为将面临高额的成本。Vickery[30]、Love等[31]的研究也印证了诉讼费用转移制度可以很好地遏制NPEs的投机行为。
5.2.2 进一步推动统一的知识产权法院的建设 知识产权纠纷与一般民事诉讼案件有很大的区别，许多地方法院缺少相关的专业人员，难以公正有效地解决相关的纠纷。如果各个地方法院对于专利权人具有偏袒倾向，则后果更为严重。例如，美国的德克萨斯东区联邦法院就因其维护专利权人的倾向受理了全美近一半的诉讼案，甚至被称为“专利流氓的天堂”。而在欧洲，被起诉的制造企业也往往会选择对自身有利的法院进行反诉，以期在纠纷中获得先机。建立统一的知识产权法院可以很好地避免地方法院自身倾向和专业能力不足带来的影响，除了可以公正地解决专利纠纷之外还可以减少双方的诉讼成本，更好地维护创新和保护生产企业的利益。欧洲早在2013年就达成建立统一专利法院的协议(UPCA)， 如今统一的专利法院已经被认为是改变专利选择和主张活动游戏规则的重要因素[29]。
5.2.3 设立原告说明条款 在生产企业遭到NPEs起诉时，通常需要花费大量的成本对侵权的有效性进行调查，这也降低了生产企业进行维权的意愿，增加了NPEs威胁的有效性。针对这样的情况，可以通过增加原告说明条款的方式来避免这种无效情况。在原告说明条款中，专利权人需要具体描述该产品如何侵犯其专利。如果NPEs并不是在敲竹杠，因其商业模式，进行说明解释的成本并不高。这样可以在一定程度上缓解NPEs与生产企业议价能力不对称的问题。
5.2.4 完善专利复审机制 通过对NPEs类型的分析可以发现，一些存在争议的专利成了NPEs实施反竞争行为的“弹药”，完善制度可以减少这些争议专利之间的模糊空间，从源头上排除NPEs的非效率行为。中国早于1985年4月5日就成立了专利复审委员会，然而还存在着诸如循环诉讼、资源浪费、效率低下等问题，无法切实地发挥专利复审机制的作用。知识产权主管部门应该进一步健全知识产权案例公布和援引制度，将专利的范围解释程序和无效宣告程序单独剥离出来，提高专利复审的效率，制止专利的滥诉，更好地维护社会福利。
综上所述，三江平原地下水平均降水补给系数α在阶地区(亚黏土、亚砂土为主地区)取为20%、河滩地区(砂土为主地区)取为25%，水田的灌溉水入渗系数β取为25%，是合适的。
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Are They Really "Patent Trolls "—How to Treat the NPEs Correctly
Hong Jieyin Feng Zengzhi Tao Aiping
(School of Economics, Hefei University of Technology, Hefei 230601)
Abstract [Purpose /Significance ]In recent years, under the environment of continuous refinement of vertical division of labor in the industrial chain, Non-patent entities (NPEs) played an increasingly important role in economic operation. The impact of its special business model on innovation and economic efficiency has also aroused widespread concern.[Method /Process ]This paper analyzes the formation and development process of NPEs, and systematically studies the mechanism and motivation of NPEs' influence on technology market and product market from the operation mode and the origin of NPEs' anti-competition behavior.[Result /Conclusion ]We realize that it requires a dialectical view on the role of NPEs in technology trading and innovation. On the one hand, as a transaction intermediary in the technology market, many NPEs give full play to the benefits of specialized division of labor, and can reduce the information asymmetry and transaction cost of both sides of technology supply and demand. On the other hand, due to the unequal bargaining capability, the vague provisions of the laws and regulations on patent and the marked high compensation, many NPEs also bring a lot of inefficient behaviors to the industries that are still at their growth stage of the life cycle.
Key words non- patent entities specialization strategic behavior patent trolls
收稿日期： 2018-08-31
修回日期： 2018-11-10
基金项目： 国家社会科学基金一般项目 “基于技术标准的专利联盟经济效率与反垄断政策研究 ”(编号： 14BJY006)；国家社会科学基金一般项目 “互联网经济中的技术标准锁定与开源开放研究 ”(编号： 17BJY004)。
作者简介： 洪结银 (ORCID:0000-0002-9632-1145)，男，1974年生，博士研究生，副教授，研究方向：产业组织学与创新经济学；封曾陟 (ORCID:0000-0002-7379-6404)，男，1994年生，硕士研究生，研究方向：产业经济学；陶爱萍 (ORCID:0000-0002-4263-9692),女，1970年生，博士，教授，研究方向：产业经济学与创新经济学。
中图分类号 G306
文献标识码 A
文章编号 1002-1965(2019)04-0029-08
引用格式 洪结银，封曾陟，陶爱萍.真的都是“专利流氓”吗?[J].情报杂志，2019，38(4)：29-36.
DOI 10.3969/j.issn.1002-1965.2019.04.006
(责编 ：贺小利 ；校对 ：刘影梅 )
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