谈谈《吉林省人口与计划生育条例》第30条第2款的有关问题，本文主要内容关键词为：吉林省论文,人口与计划生育论文,条例论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《吉林省人口与计划生育条例》出台之后，其中第30条第2款在全国产生了一些反响。该款规定：“达到法定婚龄决定不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。”对于此款规定，各界人士众说纷纭，褒贬不一。之所以会产生众多的分歧意见，我认为主要是有很多人对此款规定的有关问题不能全面理解，出于社会责任感，而提出了担忧的疑问和反对的意见。为了便于社会全面了解此款规定的有关问题，现提出自己的浅见，与关心此问题的朋友商榷。
1 最大限度地保护人民的权利
我认为我们的立法，不是为了限制人民，而是为了保护人民。立法应当树立权利本位的理念，在保证社会秩序的前提下，把最大限度地保护人民的权利、利益和自由，作为立法的目的之一。
我国法律规定，公民有生育的权利。但在过去，对不结婚采用医学辅助技术手段生育是不允许的。这对有这种要求的人来说，是不平等的。此款规定的内容，消除了这方面的不平等现象，保护了有这种要求的人的权利，体现出了立法的合理性原则。因此，可以考虑将其纳入立法备选范畴。但是否应当将其变为立法现实，还要考虑此内容是否影响社会秩序的问题。立法应当最大限度地保护公民的权利，但并不是要对所有的权利不加区分，一律予以保护。保护权利是有“底线”的，这个“底线”，就是以该权利的行使，不影响社会秩序为限度。
为了不影响社会秩序，过去规定生育必须依法结婚，禁止非婚生育。这是因为，过去由于科技水平的限制，生育只有性生活这一种途径。过去意义上的非婚生育，等同于非婚性生活生育。禁止非婚生育的实质，就是禁止非婚性生活生育。因为非婚性生活生育违背社会道德，可能破坏正常的婚姻、家庭秩序，容易引发诸多社会问题，因此，应当予以禁止非婚生育。
现在，社会进步了，科技水平提高了，在不结婚的情况下，采用医学辅助技术手段可以生育了。并且规定采用这种办法生育，同过去禁止非婚生育一样，也是否定非婚性生活生育，只是肯定了符合规定的不结婚采用医学技术手段生育。这与我国的道德观念不抵触，不违反国家法律，不会产生不能解决的社会问题，不影响社会秩序，并且还可以更广泛地保护人民的权利，因此，与时俱进的立法应当对其予以确认。
有一种观点认为，应当打破传统的道德观念，取消此款规定关于生育必须采用医学技术手段的限制，允许不再结婚的妇女采用性生活的方式生育。对于这种意见，我们没有采纳。因为，这种观点违背我国反对婚外性生活生育的道德观念。如果采纳了这种观点，就会影响现行的社会秩序，引发较多的社会问题。
2 关于合法性的问题
社会上有一种观点认为，此款规定违反了“一夫一妻”的法律制度和人口与计划生育法中“提倡一对夫妻生育一个子女”的规定。认为按照这二项规定，生育只能限制在夫妻之内。本条例此款规定与其相悖，因此不合法。这是不正确的。
法律关于“一夫一妻”制的规定，指的是婚姻制度，而此款是关于生育问题的规定。二者之间有联系，但不能等同。在婚姻制度上实行“一夫一妻”制，并不等于生育必须在夫妻之内，不能采用医学技术手段进行。人口与计划生育法提倡一对夫妻生育一个子女的规定，其立法目的和立法导向，从该法中能看出的，只有控制人口数量，而绝没有将生育只限制在夫妻之内，不允许采用医学技术手段生育的内容。并且，在人口与计划生育法、立法法和其他有关的法律中，也均无禁止此类内容或者禁止地方立法规定此类内容的规定。按照私权利的行使，“法无禁止即可为”的原则，属于私权利范围的生育权，只要法律没有禁止，其行使就是合法的。而通过立法对其予以保护也是适宜的。此外，人口与计划生育法，还授权各省、自治区和直辖市，对生育政策做出具体规定。本条例此款规定是在这种情况下做出的，因此是合法的。
从社会现实看，本条例出台之前，我国已经有了试管婴儿，他们中有些就不是由其法定父母结合产生，而是采用医学技术手段生育的。这就从事实上打破了生育必须在夫妻之内的限制。既然这种情况的生育是合法的，那么同样不是由其法定父母结合产生，而是采用医学技术手段按照本条例此款规定进行的生育，也是不违法的。
还有一种观点援引我国《婚姻法》的规定，认为此款规定属于对国家法律的变通，需经国家批准。此款规定未经国家批准，因此不合法。我认为，《婚姻法》所指的变通，是为了照顾个别少数民族特殊的民族习惯，允许其不实行国家法律规定的普遍适用的婚姻家庭制度，所作的与法律规定明显不一致的规定。这种规定需要国家批准。而此款规定没有与国家任何一条法律不一致，是在法律许可的范围内做出的规定，因此，不是变通。
再有一种反对的观点认为，此款规定可能与国家部委规章的规定发生冲突，执行时容易发生问题。我认为如果国家部委规章制定的时候，没有考虑到可能出现的新情况，发生冲突是可能的。但是，根据情况的变化，适当调整不完全适用的内容，在立法中也是正常的现象。按照法律关于解决法规、规章冲突的程序办理，冲突的问题就可以妥善解决。
3 单性生育与“工厂式”生育
有的人担心此款规定可能向人们传达一种单性生育的信息，会将人类引导到抛弃自然生育方式，不要亲情，单纯依靠医学技术，“工厂式”繁衍后代的境地。这种担忧是不必要的。
(1)按照此款规定生育，必须使用合法的医学生育技术。是我国目前合法的医学生育技术，只有精子与卵子结合的技术，即两性生育的技术，而绝没有单性生育的技术。因此，此款规定向人们传达的信息，决不可能是单性生育的信息，而是两性生育的信息，是妇女在对婚姻失去信心，决定不再结婚的时候，既可以选择独身生活，也可以选择不结婚采用医学技术生育的信息。
(2)即使此款规定真的向人们传达了单性生育的信息，也不会出现上述有的人担心的情况。信息对人的思想、行为以及社会的发展具有一定的导向作用。但导向作用并不具有约束力，更不具有强制力，对人们、对社会的影响力是很小的。不但信息导向的影响力很小，即使是社会舆论和强行的说教、灌输，对人们和社会的影响力也不很大，甚至面对法律的强制作用，还有的人要不受约束，自行其事。因此，担心由于信息的导向作用，会改变社会发展的固有规律，改变人们千万年来形成的自然生育方式，把人类引导到不要亲情，单纯依靠医学技术，“工厂式”繁衍后代的境地，是不必要的。
4 关于是否影响生育计划的问题
执行此款规定，出生的人口是会增加。但增加的数量极少，并不影响生育计划，不会造成出生人口失控。我国的人口出生率，由于多年来各方面的努力，已经得到了较好的控制，进入了低生育国家行列。而吉林省的人口出生率，在持续稳定下降的情况下，已经达到8‰以下，比全国平均水平低2点几个千分点，如果减去死亡的人口，吉林省的人口自然增长率仅为千分之3点几，比全国平均水平低40%多，已经在10年前进入了低生育省份行列。在这种低生育水平的情况下，《人口与计划生育法》中要求“稳定现行生育政策”，是要求各地不出台使人口出生率有大幅度变化的政策，但各地根据当地的具体情况，对生育政策进行“微调”还是可以的。从各地的立法实践看，各省出台的计生条例，对生育政策一般都进行了“微调”。吉林省的条例，除了此款之外，在其他条款中，对原有的生育政策也进行了“微调”。按照这些“微调”后的政策，吉林省每年新增出生人口近千人，但这也仅将吉林省的人口出生率提高十万分之几。本条例草案在征求国家计生委的意见时，国家计生委对这些“微调”的生育政策并未提出意见。由此可见，这些将人口出生率提高甚少的新规定，并不属于违反“稳定现行生育政策”的情况。而按照本条例此款规定生育，新增出生人口更少。即使每年出生20人，也仅使吉林省人口出生率提高千万分之几，这对吉林省人口生育计划的影响微乎其微，更谈不上违反“稳定现行生育政策”的规定了。
5 此款规定是否有价值
此款规定保护的是社会非主流群体的权利，其适用范围极小，社会需求不大，立法是否有价值呢？这个问题，涉及到立法的价值取向。我认为，把立法的价值取向定位为保护社会主流群体的权利，是必要的；而把立法的价值取向定位为既保护社会主流群体的权利，又保护社会非主流群体的权利，同样也是必要的。
保护社会非主流群体的权利，给予他们平等的待遇，体现了立法的合理性原则。社会非主流群体权利的问题，在整个社会中所占的比例是很小的，但对社会非主流群体来讲，却是非常重要的。对于他们的权利，如果不予保护，他们在这方面的损失就是100%。立法能否因为适用对象少，对于这些适用对象的正当权利就不保护呢？如果这种说法能够成立的话，法律的公正性又如何体现呢？这种说法对社会非主流群体是不公平的。立法应当体现合理性的原则，把社会非主流群体的权利与主流群体的权利放在平等的地位，予以考虑。对于权利，无论它是什么人的，只要是正当的，都应当给予相同的保护。
保护社会非主流群体的权利，也是社会进步的表现。非主流群体在社会上处于弱势的地位，渴望社会给予平等的待遇和应有的关怀。在社会不发达时期，人们对非主流群体的权利往往没有能力顾及。而当社会进步到了一定程度，有能力顾及非主流群体的权利的时候，往往通过立法和国家的其他决策对他们给予特别的关怀。这反映出了立法和国家其他决策的人文化色彩和社会的进步。例如，残疾人属于社会的非主流群体，但国家通过立法保护其权利，并且还修建了专门为残疾人提供方便的“盲道”、“无障碍建筑”、“盲人控制交通信号灯”等设施。尽管这些设施耗资很大，使用的效率可能也并不高，但是，每一个使用这些设施的残疾人，都会因此而感受到社会的温暖。这就反映出了社会的文明和进步。类似的人文化决策现在正在逐渐增多。例如，高考取消年龄限制，有的城市规定居民养犬须经邻居同意，民政部正在研究的婚姻登记取消单位证明，公安部试点的办理护照取消单位签署意见等等，都是如此。此款规定和这些情况一样，也对非主流群体的权利予以保护，也体现了立法的人文化色彩和社会的进步。
6 关于“近亲结婚”的问题
有的人提出，此款规定可能会造成“近亲结婚”。有这种疑问的人，主要是对这个问题缺乏全面的了解。
首先，“近亲结婚”的概率非常低。按照现行规定，每个供精者的精子，最多只能供5名妇女受孕，加上试管婴儿不知道的，属于供精者方面与其具有3代以内血缘关系的人，最多也就是三、五个人，排除其中与其性别相同的人，能够造成“近亲结婚”的概率极其微小。国家限定供精者精子的使用人数，也是出于防止“近亲结婚”的考虑。
其次，“近亲结婚”的可能，是在本条例出台之前就存在的。本条例出台之前，我国就已经有了试管婴儿。而有试管婴儿，就有了“近亲结婚”的可能性。如果这个问题有解决的必要，应当由一个普遍适用于试管婴儿的规定来解决。
再次，“近亲结婚”的问题可以彻底解决。按照此款规定生育的试管婴儿，即使发生“近亲结婚”的问题，也要在20年以后，这些试管婴儿达到法定结婚年龄之时。20年后如果要彻底解决此问题，可以做出规定，也可以由本人提出，在做婚前检查时，使用医学辅助生育技术手段出生的人，要增加一个DNA检测的项目。这就彻底杜绝了“近亲结婚”的可能。
7 生育后可否结婚
有一种观点认为，此款规定限制了公民的结婚权，妇女按此款规定生育后，再结婚就违法了。其实，这是一种误解。做出此款规定不是要限制公民的结婚权，而是要赋予妇女一种新的选择权。至于是否选择按此款的规定生育，应由其自己决定。此款规定中的“决定不再结婚”，是妇女选择后，自己做出的决定。而不是此款规定要求其不得结婚。此款之所以如此规定，是因为这是按照此款规定生育，必须具备的前提条件。如果不能做到不再结婚，她应当选择结婚生育。至于妇女按此款规定生育之后再结婚，也并不违法，此款规定也并不限制她的结婚权。结婚后，如果符合规定还可以再生育。只是她原来的生育行为，因为其再结婚，丧失了必须具备的前提条件，属于违反规定的生育了。
8 抚养、赡养和继承
有一种观点对此款规定提出了一些担忧，认为按照此款规定生育的孩子未成年时，如果母亲死亡，其与“生理父亲”之间是否有抚养、赡养和继承的问题？如果没有，孩子由谁抚养？其实这两个问题早已解决了。
(1)供精者与试管婴儿之间没有权利、义务关系。按照我国的现行规定，供精者在供精之前，必须与医疗机构签订协议，明确其与受精者和以后所生的试管婴儿之间没有任何权利、义务关系。并且，对所谓的“生理父亲”，我国法律也不承认，我国法律承认的父亲，只有生父、养父和继父。只有他们和孩子之间，才具有权利、义务关系。从社会现实看也是如此。假设能够承认所谓的“生理父亲”，以及他们与试管婴儿之间存在抚养、赡养和继承的关系。恐怕由此就会推导出供精者与受精者之间具有权利和义务关系了。这显然不合适。
(2)关于家长死亡后，未成年孩子的抚养问题。这也是一个早已解决的问题。既然按照本条例此款规定生育的孩子，其母亲有死亡的可能。那么，其他试管婴儿和通过自然方式生育的孩子，也有父母双亡的可能。所有这些孩子在家长都死亡后，是否没有人抚养呢？答案是否定的。我国现行的未成年人法定抚养机制和孤儿的社会福利抚养机制，完全可以解决孩子的抚养问题。
9 孩子知道父亲的权利
有一种观点认为，此款规定侵犯了孩子知道父亲的权利。这是不对的。
(1)这个问题是以前就有的。在本条例出台之前，就有试管婴儿出生，他们之中就有使用供精者的精子生育的。这样的孩子，也并不知道其“生理父亲”是谁。既然这样的孩子不知道其“生理父亲”人们能够认同，那么，按照此款规定生育的孩子，不知道其“生理父亲”也没有什么值得大惊小怪的了。如果这个问题需要解决，也应当由一个普遍适用于试管婴儿的规定来解决。
(2)国家现行规定对此类孩子知道父亲的权利是否定的。按照国家规定，采取医学辅助生育技术时，实行的是“互盲”制度，即供精者与受精者互不相识。按照这个规定操作，是不能使孩子知道其“生理父亲”的。这不但包括按照此款规定生育的试管婴儿，还包括其他使用法定父亲以外的精子生育的试管婴儿。这是国家规定对这类孩子知道父亲权利的否定。国家之所以要做“互盲”的规定，可能主要是怕由此引发新的社会问题。将来，随着社会的发展变化，如果由此可能引发的社会问题得到妥善解决，国家也可能取消“互盲”制度，那时这个问题也就不存在了。
10 防止“包二奶”的人“钻空子”
有一种反对的观点认为，此款规定会让“包二奶”的人“钻空子”。我认为，如果能够建立严格的制度，并且认真执行，这个问题就可以解决。
(1)只要严格执行“互盲”制度，就可以在实施医学辅助生育技术手段的过程中，防止“包二奶”的人“钻空子”。
(2)还有一种可能的情况，就是“二奶”在手术怀孕后，可能去做“人流”，然后通过人工的方式怀上“包二奶”的人的孩子。为了杜绝这种情况的发生，可以考虑建立手术后封存剩余精源，生育后鉴定确认的制度。建立这种制度时，为了防止鉴定发生争议，还应由受精者或其指定的人员对手术全过程进行监控，并由其与医院共同签字封存剩余精源。做这样的规定，并不是额外增加受精者的负担。因为，按照此款规定生育，需要确认生育行为符合此款规定。而进行确认，应当由生育者提供必要的证明。否则，其生育行为，则应当按照违反规定生育处理。实行手术后封存精源，生育后鉴定确认的制度，就是最有说服力的举证确认办法。采用这种办法，能够有效地防止“包二奶”的人“钻空子”。
(3)再有一种可能的情况，是“包二奶”的人与医院或医生串谋。解决此问题，应当考虑三点：
第一，不能“因噎废食”。做很多事情，都可能有人要违反规定“钻空子”。我们不能因为有人要“钻空子”，就不做事情。例如，搞经济建设，就有人搞假冒伪劣，而我们则不能因此放弃经济建设。我们应当做的是建立完善的管理制度，强化管理，严格执法，不让违法者拣到“便宜”。
第二，建立严格的监管和处罚制度。为了防止串谋情况发生应当建立完善的管理制度，对违反规定的医疗机构和医生予以重罚，并且永久取消其从业的权利；对查证属实违反规定“包二奶”生育的，征收高额的社会抚养费。这样，就会使人不敢轻易犯险。
第三，多种原因的限制，使串谋情况发生的可能性变小。首先，医生凭医德，能够拒绝串谋的要求；其次，严厉的处罚规定，使医院和医生不敢轻易犯险；再次，成本太高，“包二奶”的人不一定认可。进行串谋除了要支付正常的手术费外，还要付出高额的与医院或医生串谋的费用。因为，医院或医生接受串谋，要承担受到严厉处罚、永久“下岗”的风险。得到的费用如果不足以抵偿这种风险可能带来的损失，是没有人会接受的。手术费和串谋的费用加在一起，可能会超过不串谋“包二奶”生育应当交纳的社会抚养费。并且，其“包二奶”生育的事件暴露后，还要再交纳高额的社会抚养费。由于存在这些因素，这种做法实行的可能性不大。
11 男性平等地享有生育权的问题
有一种观点认为，此款规定对男性来讲不平等。关于男性按照此款规定生育的问题，在制定本条例时，曾经有过考虑。后来考虑到吉林省的医学技术水平短时期内还无法让男性怀孕、生育这个现实，以及立法必须注重可行性这个原则，就将此款规定的适用人群，由原来的“人员”，改为了“妇女”。如果，将来医学技术手段可以让男性怀孕、生育时，也可以考虑赋予男性这个权利。
还有的人提出为了体现男女平等，男性可否不采取医学辅助技术手段，而找一个自愿的妇女替他怀孕。对于这种“借腹怀胎”的行为，国家有关规定是予以禁止的。我们立法时，也未考虑予以肯定。
12 孩子获得父爱的权利
有的人认为，此款规定剥夺了孩子获得父爱的权利，不利于孩子成才。关于这个问题，应当从以下这几个方面来考虑：
(1)孩子成才的关键在于教育。孩子能否成才，父亲是有一定作用的。但是，关键的问题不在于是否有父亲，而在于教育。如果没有良好的教育，双亲家庭的孩子也不一定会成才；如果有了良好的教育，失去父爱的孩子同样会成才。这种事例在社会上是不鲜见的。
(2)孩子获得父爱的问题，是外界难以保障的。首先，有父亲不一定有父爱。孩子渴望有父亲，主要是为了获得父爱。如果不能获得父爱，有没有父亲，对于孩子来说，作用并不大。付出父爱，是每一个父亲应当承担的责任。但是，不负责任，不肯付出父爱的父亲，在现实生活中也是大有人在。有的人整天在外面花天酒地，回到家就打骂妻子和孩子。这样的父亲只会增加孩子的痛苦，在这样的家庭里，孩子是难以得到父爱的。其次，获得父爱不是孩子的法定权利，法律无法予以保障。孩子要父爱，是希望获得一种感情方面的满足。这种感情方面的满足，是以父亲付出父爱来实现的。如果父亲不肯付出父爱，孩子是无法获得父爱的。而父亲是否愿意付出父爱，法律是无权干预的，因为这不是父亲的法定义务。再次，孩子无法获得父爱的情况，不是本条例单独造成的。本条例出台之前，这种情况不但在离婚的家庭中存在，而且在双亲俱在的家庭中也同样存在。因此，这个问题不能要求本条例单独来解决。
(3)孩子获得父爱的权利与妇女按照此款规定生育的权利是冲突的。尚未孕育的孩子获得父爱的权利，是一项非现实的权利。如果从照顾尚未孕育的孩子的未来幸福考虑，将这种权利与妇女按照此款规定生育这种现实的权利放在平等的地位去研究。就会发现，前者如果失去了，失去的是一项在感情上获得满足的权利。这种感情上的满足是可能得到也可能得不到的，并且这种权利还是法律无法保障的。后者如果失去了，失去的则是一项现实的、法律可以保障的基本权利。这二项权利相比较，我认为保护后者更为适宜。
(4)舍弃一项权利，是此款规定不得已的选择。任何事情都是不能尽善尽美的。在立法中，如果二项权利发生冲突，无法避免时。立法者就需要权衡利弊，做出取舍。这在过去的立法中是有先例的。如婚姻法为了保护离婚权，就舍弃了与其相冲突的孩子获得父母双亲共同养育的权利。而在此款规定中，为了保护妇女按此款规定生育的权利，就舍弃了孩子获得父爱的权利。这与婚姻法一样，也是在不得已的情况下做出的选择。这是此款规定的一个缺憾。同时，由于此款规定给了孩子出生权，也算是一件值得欣慰的事情吧。
此款规定已经出台了，虽然其中可能还存在一些这里没有谈到的问题，但是我坚信：正确的事物是经得起实践检验的，经得起实践检验的事物最终是会被历史肯定的。让我们共同等待此款规定经受实践的检验和历史的选择吧！
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