让与担保制度论，本文主要内容关键词为：让与论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
商事交易活动的发展和融通资金的经济要求促成了多种多样的债权担保形式的产生。实践证明，抵押、质押、留置等典型的担保形式有效地满足了现实生活中日益增长的经济需求，极大地推动了商事交易的迅猛发展，成为各国民法普遍加以肯定的法定担保形式。而让与担保作为物的担保的最原始形态的衍生物，在当代社会又得到了重新的审视和广泛的应用。本文试对这种担保形式进行初步研究。
一、让与担保的历史考察
让与担保的具体涵义是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保物（担保标的物）的权利移转于担保权人，债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人；债务不履行时，担保权人得就该标的物换价或变卖受偿。其基本法律构造是：标的物权利的移转加上信托行为的债的关系。即：标的物权利移转之后，担保权人负有信托义务，不得擅自处分标的物，并在实行时负有清算义务。（注：谢在全：《民法物权论》，修订版，441页，三民书局，1992。） 让与担保是物的担保的最早形态，最初源于罗马法上的信托质。古罗马的担保物权先后有三种形态，最初始的形态即为信托质。所谓信托质是指一方将担保标的物的所有权移转于债权人，在债务人清偿债务后，担保标的物的所有权重新移转于物主；而在债务人不清偿债务时，债权人得将该标的物卖出以抵债，遇有剩余款则归还物主。在设定信托质时，标的物的所有权虽移转于债权人，但事实上并不真正移转标的物的占有。（注：郭明瑞：《担保法原理与实务》，19页，方正出版社，1995。）日尔曼法上也有类似的制度。日尔曼法最初采用的担保形式为所有质，即将不动产为附条件的让与，用以担保债权。附条件的让与方法包括两种：一种为附解除条件的让与，一种为附停止条件的让与。前者是指债务人作成不动产的出卖证书交于债权人，债权人另出具返还证书交付债务人，返还证书上载明于债务清偿时，出卖证书即行无效，应即返还给债务人。于此，债权人取得该不动产的附解除条件的所有权与占有权。在债务人清偿债务时，债权人将标的物的所有权返还给债务人。这种附解除条件的让与方法，于后世不动产质权发达以后，依然存续。中世纪以后与附买回约款的买卖相混同。后者指债务人在债务证书上书明如不于清偿期内清偿债务时，债权人即得扣押指定的不动产，或即以本证书视为出卖证书，将标的物交与债权人。债权人因此取得担保物的附停止条件的所有权。在条件成就以前，担保物的占有仍属于债务人。罗马法的信托质后来发展为占有质，即担保提供人权将标的物的占有移转于债权人，以作为履行债务的担保，而其所有权仍为提供人所保有。由于占有质以交付标的物为成立要件，出质人在设定质权之后，对质物不能行使占有和使用的权利，不能充分适应经济要求，后来又产生了抵押占有质。抵押占有质指担保标的物的占有，仍为债务人或第三人（物主）保留，但在债务人不履行债务时，债务人得依抵押诉权请求移转标的物的占有。起初承认流质契约的效力，即债务人不履行债务时，债权人得取得标的物以抵债。后来对流质契约加以禁止，即在债务人不履行债务时，债权人只有权就标的物的卖得价金优先受偿，而不能直接取得标的物的所有权。占有质后来发展为质权制度，抵押占有质后来发展为抵押权制度。日尔曼法上所有质之后出现了占有质属于不动产质权，后来又出现了不以移转不动产的占有为要件的无占有质，后来又出现了以动产为客体的动产质。在日尔曼担保物权的发展中，不动产担保逐渐采用非占有质形式即后世的抵押；动产担保采用动产质形式即后世的质权。（注：郭明瑞：《担保法原理与实务》，25页，方正出版社，1995。）通过对大陆法系担保物权制度的历史考察可以发现，担保物权制度在发展过程中体现出如下趋势：第一，从担保物权的功能上看，担保物权从单纯的债权保全功能向资金融通的功能发展。第二，从担保物权的标的物上看，担保物权的标的物由以不动产为主向动产为主发展，由仅限于有形财产向无形财产发展。第三，从担保物权的形式上看，一方面旧有的一些担保物权形式失去存在价值（如不动产质权），一方面出现许多新的担保物权；由以转移财产占有的担保物权向以不转移财产占有的担保物权发展。让与担保作为物的担保的最原始形态，在当代社会重新为人们所认识和利用，就是因为它符合了担保物权的这一发展趋势。现代社会，经济发展突飞猛进，融资要求也日渐强烈，商事主体为了扩大生产，增加利润，需要尽可能多地融通资金。但是传统民法所规定的典型担保物权并不能完全满足经济社会的现实需求。这样，让与担保作为一种民法未明文规定的非典型担保物权形态便以其自身的优越性在社会交易的发展中又一次得到重视。
在德国，实务中存在着为人们广泛接受的所有权担保及债权让与担保。（注：（德）罗伯特·霍恩：《德国民商法导论》，204—206页，大百科全书出版社，1996。）广泛用于商业（仓库中的货物）、工业（机器和生产资料）甚至家庭生活领域（汽车、电视机等）。当代英美法上的担保制度中也存在着类似的制度即卖契抵押。卖契是指财产的所有人（让与人）将财产抵押于他人（受让人）的证书。在卖契抵押中，财产的产权已经转移于受让人，但财产本身仍由让与人保管。
二、让与担保制度的利弊分析及其借鉴意义
让与担保制度之所以得到人们的重新重视和广泛利用，是因为这一制度本身具有独特的优越性：第一，让与担保利于担保标的物的充分利用。作为传统担保类型的质权必须移转标的物的占有，而且不得以占有改定的方式进行。这种担保物权不利于该担保标的物的充分利用，与当代社会最大限度利用资源的效率要求不相一致。而让与担保只是转让标的物的所有权，占有权仍由债务人或提供标的物的第三人所保有，使担保标的物在发挥其担保价值时并不妨碍让与担保设定人实现该标的物的使用价值。第二，让与担保的标的物范围广泛。集合财产以及不能设定担保的标的物均可设定让与担保。随着社会的发展，许多新型的财产权不断产生，这些财产完全可以成为担保标的物，而传统的担保形式抵押虽然有利于标的物的利用，但是抵押标的范围有失狭窄，而且只能就个个独立物分别设定，不适应经济发展的需要。让与担保的出现很好地解决了这一问题。如商业企业可以采用让与担保的形式对其仓库中处于流动状态的商品设定担保，以更好地实现融资需求。第三，让与担保可以节省实行费用，更好地保障债权的实现。典型的担保物权的实现都有一定的程序，不仅费时，而且所需费用也较高。尤其在拍卖程序中，可能出现标的物的卖价与市价相差很多，有损担保设定人的利益，同时也会使担保权人面临不能完全受偿的危险。而让与担保在其实行中的换价程序比较灵活，可以由当事人任意设定，十分便捷，而且变卖和估定的价值往往较高，既可维护设定人的利益，又可有效保障债权人债权的实现。
当然，让与担保制度也存在一定的不足之处。首先，由于让与担保的标的物由债务人占有，如果债务人违背诚信义务擅自处分标的物，则担保权人即有可能丧失担保；如果担保权人违约擅自处分标的物，则设定人对标的物的权利将丧失。其次，由于从外观上很难确定让与担保所担保的债权额，而当事人又可以就债权额及标的物的估价造假，这就有可能损害设定人的一般债权人的利益。解决这些弊端的最佳办法是通过立法进行明确的规制。
让与担保制度虽然利弊兼存，但是其优越性不容置疑，国外学说及实务对让与担保的肯定已经说明了这一点。让与担保制度对我国的立法无疑也具有积极的借鉴意义。社会主义市场经济的建立要求企业成为真正的“经济人”，企业要生存和发展，就必须积极扩大生产、促进营销，而这一切都离不开债权法律关系的发生和资金的融通。为保障债权的实现和债务的履行，债的担保就必不可少。强烈的融资需求也对债的担保形式提出了新的要求，让与担保制度在很大程度上满足了这种经济需求。这对提高大量处于困境中的国有企业的偿债能力和融资能力无疑具有重大的现实意义。如果一味地固守传统的担保形式无疑将对经济的发展产生消极的影响。
三、让与担保具体制度研究
（一）让与担保与物权法定。
物权法定是大陆法系国家物权法一贯奉行的基本原则。其基本涵义是非经法律明确规定，任何人不得随意创设新的物权类型。承认让与担保是否违背物权法定原则呢？这要从让与担保的法律结构来分析。如前文所述，让与担保的法律构造是标的物的移转加上信托行为的债的关系。当事人间的权利义务关系由设定契约来设定。虽然让与担保的功能与担保物权相类似，但它实际上只是一种债的关系，而并没有创设新的物权，所以并不违反物权法定原则。
（二）让与担保的设定。
让与担保由设定人与担保权人通过订立让与担保契约的方式来设定。契约应写明：为担保债的清偿由设定人将财产权移转于担保权人，债务清偿之后，标的物即应返还与债务人或提供财产的第三人；当债务不履行时，担保权人得就该标的物折价或变卖后受偿。
（三）让与担保的当事人。
让与担保的当事人，一方为标的物的提供人即设定人，该设定人通常是债务人，也可是债务人以外的第三人。此第三人以自己的财产担保债务人清偿债务，地位类似于物上保证人。所以当其代为清偿债务或因债权人实行让与担保而丧失标的物的财产权时，可以对债务人行使求偿权。另一方为让与担保标的物财产权的取得人，通常为债权人。
（四）担保债权。
担保债权是让与担保创设的基础，通常为已经存在的债权且多为金钱债权，但又不限于此。对于将来变动中的不特定的债权，也可以作为担保债权而设定类似于最高额抵押的让与担保。对于非金钱债权也可设定让与担保。在让与担保设定之后，如果担保债权成立的法律行为归于无效，担保债权未发生或其他不存在的情形，让与担保应归于无效。
（五）让与担保的标的物。
动产或不动产所有权、其他物权、债权、无形财产权或尚在形成中的权利均可成为让与担保的标的物，但以所有权为最常见的形式。让与担保的目的性决定了让与担保的标的物必须是具有让与性的财产权。对于库存商品及生产原料等多数动产可以作为一集合物设定让与担保。虽然构成这一集合物的个体在不断变动，但是依标的物所在的场所、种类、数量或其他方法可以使其范围特定，足以使其与设定人的其他一般财产相区别，符合标的物的特定性要求。让与担保的标的物扩及于正在形成中的财产权适应了企业经营的需要，体现出灵活性与实用性。
（六）让与担保的效力。
1、 让与担保的对内效力：让与担保的当事人间的内部关系属于债的关系。让与担保的范围、标的物的范围、标的物的利用方式、标的物的保管责任、让与担保的实行方式，都可以由当事人自由约定。如果当事人对内部关系没有特约，则其内部关系应受债务担保的目的的限制。即担保权人仅在这一目的范围内取得标的物的权利，其权利的行使不得超过这个范围。对于设定人来说，标的物如果由设定人继续占有，设定人必须在符合担保债务的目的的前提下，负善良保管的义务。这是由让与担保中所蕴含的信托行为的性质所决定的。
2、 让与担保的对外效力：让与担保的对外效力是指让与担保设定后对当事人之外的第三人所产生的权利义务关系。（1 ）清偿期届至前对标的物进行处分对第三人的影响：标的物由担保权人处分时，因担保权人系所有权人，所以第三人当然取得标的物的所有权。担保权人以标的物设定物权时，第三人取得他物权。标的物为不动产时，因为已经登记担保权人为所有人，所以不可能发生设定人处分标的物的情形。只有标的物为动产时，才可能发生设定人处分标的物的情形。这时，如果存在善意取得，则第三人可以取得所有权或他物权。（2 ）设定人与担保权人的债权人的关系：担保权人的债权人对标的物请求强制执行时，因此时担保权人为所有人，所以设定人无权阻止，也不能提出异议。当担保权人破产时，标的物成为破产财产的一部分，设定人不享有取回权。（3 ）担保权人与设定人的债权人的关系：当标的物为动产且由设定人占有时，如设定人的债权人对该动产申请强制执行，这时担保权人作为所有人可提起第三人异议之诉，排除强制执行。设定人破产时，如标的物在设定人占有中，担保权人作为所有人可以行使取回权。（4 ）第三人侵害标的物的情形：标的物被他人无权占有或所有权受侵害时，担保权人作为所有人可对其行使物上请求权。如标的物是在设定人手中被他人不法占有，担保权人只能请求不法占有人向设定人返还，这时设定人也享有物上请求权。如标的物受他人不法侵害而毁损灭失，担保权人可请求侵权损害赔偿。由于担保权人系所有权人，所以请求赔偿的范围不以被担保债权为限，可以请求标的物的全额赔偿。设定人虽非所有人，但是享有债务清偿后回复所有权的期待权，所以可以以期待权受侵害为由，请求侵权损害赔偿。
（七）让与担保的实行。
清偿期届至，债务人仍不履行债务时，担保权人得实行其让与担保。可以由担保权人将标的物予以变卖，以卖得的价金清偿债权；也可以由担保权人将标的物估价抵偿债权，估得的价款如果超过担保权额，超过部分应返还设定人。担保权人无论采用哪种方法都负有清算义务，即将超过担保债权额的部分，返还给设定人。如设定人如期履行债务，得请求返还标的物。双方当事人也可以约定设定人于债务超过清偿期后，一定时间前，仍然可以清偿债务，请求返还标的物。
（八）让与担保的消灭。
让与担保可以因以下原因而消灭：1、担保债权消灭。 担保债权一旦消灭，让与担保也就失去了目的，自然归于消灭。2、 标的物灭失。标的物绝对灭失时，所有权归于消灭，让与担保因失去其存在的基础而归于消灭。3、让与担保实行。让与担保实行之后， 其目的已经达到，因而归于消灭。