对引进外部董事制度的几点思考——兼评《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，本文主要内容关键词为：制度论文,独立董事论文,指导意见论文,上市公司论文,董事论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
所谓外部董事，又叫独立董事，（注：严格地说，外部董事和独立董事这两者是有区别的。外部董事包括独立董事和灰色董事(grey directors)。所谓独立董事是除董事关系外与公司没有任何其他关系的外部董事。所谓灰色董事，是那些除了董事关系外与公司还有其他联系的外部董事。因此，外部董事未必是独立董事，但独立董事一定是外部董事，准确地说是独立的外部董事。但是，真正意义上的外部董事应该是独立董事。因此，本文对外部董事和独立董事不加严格区分。）就是所有非本公司职员(non-employee)的董事。与外部董事相对应的是内部董事(inside director)或执行董事(executive director)，是指那些是公司经营管理人员的董事。外部董事作为独立的“仲裁者”，可以保持董事会的独立性，代表股东监督、制约管理当局（及控股股东），防止管理当局（及控股股东）侵害股东利益，最大限度地维护所有股东权益，降低代理成本。由于外部董事往往是企业管理的专家，因此外部董事可以改进企业管理绩效，公正客观地判断评价经营者经营业绩，提高股东财富，此外，可以减少财务报告舞弊。外部董事制度在国外得到了较为普遍的实行。
为了健全上市公司治理结构，保护投资者利益，2001年8月，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求“上市公司董事会成员中应当有三分之一以上为独立董事”。这表明我国也要引进外部董事制度。在实践中，一些企业已经聘请了外部董事。据《中国证券报》报道，到2001年6月1日已有56家上市公司设立了外部董事。笔者认为，要使外部董事制度真正发挥作用，需要解决好以下六个问题：
一、独立性问题
独立性是外部董事生命力所在，失去了独立性，外部董事作为“仲裁者”和监督者的作用将不复存在。所谓独立，应该包括实质上的独立和形式上独立两方面。在形式上，外部董事不能与公司有其他形式的联系。在实质（精神）上，外部董事应该保持超脱，以一种独立的第三者立场发表意见，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响，客观公正地行使职责，而不应有所偏向。在国外，为了保证外部董事的独立性，往往对其任职资格加以严格的限制。如果存在以下关系即属于重要关系：(1)他是公司的雇员，或者在此前两年内曾是公司的雇员。(2)他是此前两年在公司内曾担任过首席执行官或高级管理人员的某一个人的直系亲属。(3)他在此前的两个财务年度内，曾因商业关系而向公司支付过或收到过超过20万美元的金额；或者，他在某一个商业机构中拥有股权或代表某一股权而有投票权，而该公司曾在此前两个财务年度内向公司支付或收到过一定的金额，并且该金额乘以他所拥有的股权比例后其值大于20万美元。(4)他是某一商业机构的重要管理人员，而该商业机构曾因商业关系而向公司支付或从公司收到过超过该机构年度总收入5%金额的款项，或者超过20万美元金额的款项。(5)他与过去两年内曾经担任过公司法律顾问的法律公司具有职业关系。
影响外部董事的任期会影响其独立性。通过一段时间的共事，同化是一种普遍现象。独立董事因与内部董事及经营管理层长期共事所建立的友谊会使他们不再独立或不那么独立，因此对独立董事的任期进行限制是必要的。美国密西根州公司法第450条规定，独立董事在公司任职不得超过3年，满3年后，该董事可以继续作为董事留任，但失去其独立董事的资格。
二、薪酬问题
对于外部董事尤其是独立董事是否应领取报酬，许多人认为，领取报酬将会降低外部董事的独立性。因此，外部董事除了领取少量车马费外，不应当再从公司领取任何报酬。
但是，另一方面，如果没有薪酬，与公司的经营、管理甚至利益相关甚小的独立的外部董事可能会缺乏激励去行使职责，特别是那些非股东的外部董事。如果没有报酬，外部董事就很难有动力去行使职责，因为是否进行有效的监督，与其切身利益没多大联系。如果我们期望独立董事积极工作并以法律责任来督促他们，就应该让独立董事获得与其承担的义务和责任相应的报酬。事实上，世界上很多国家均规定外部董事有权获取报酬。如在美国（1999年统计）200家最大的公司中有88%在外部董事的报酬中包括股票，其方式包括完全价值授予股票(outright full value current grants)、递延股份、限制股票(restricted stock)和股票期权。其中最为普遍的是完全价值授予股票和股票期权。而退休金的使用则减少。
三、外部董事的比例
Fama(1980)、Fama和Jensen(1983)关于董事会的组成的理论表明，外部（独立）董事的比重越高，其对管理者的监督就越有效。但是，是否独立董事应该在董事会中占绝大多数呢?这涉及到对董事会职能的认识。即董事会与经理是监督与被监督关系还是决策与执行的关系（注：参见田志龙1999；《经营者监督与激励——公司治理的理论与实践》，中国发展出版社，pp60-61页。）。按照Fama(1980)、Fama和Jensen(1983)的观点，董事会除了是决策机构，还是监督高级经理人员中的最高的内部控制机制。事实上，现代美国公司董事会已经由管理公司转变为监督公司的管理为主。在这样的董事会下，外部董事应当占较大的比重，以制衡经营者，保障全体利益相关者的利益。根据1999年的统计，美国的独立董事占到董事会成员的62%。而在董事会是最高决策机构时，监督不是董事会的主要职责。这时，对董事的要求更多的是决策能力，而不是独立公正。外部董事过多，由于他们较之内部股东缺乏企业内部信息，以及工作时间等原因，可能会降低董事会的效率。而在我国，董事会更主要是决策机构，拥有如下重大权利：负责召集股东大会，并向股东大会报告工作；执行股东大会的决议；决定公司的经营计划和投资方案；制订公司的年度财务预算方案、决算方案；制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；制订公司增加或者减少注册资本的方案以及发行公司债券的方案；拟订公司合并、分立、解散的方案；决定公司内部管理机构的设置；聘任或者解聘公司经理，根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；制定公司的基本管理制度。可以说，公司的重大战略决策大部分是由董事会决定的。在这种情况下，外部董事的比重就不应当太高。具体应以能够对内部董事侵害股东行为形成有效约束为度。
四、外部董事的来源问题
我国目前上市公司独立董事来源主要有两类：一是社会名流，包括经济学家、政府官员（退职的居多）和文化名人。二是院士、高校学科带头人等。这些独立董事由于地位显赫，公务繁重，加之年龄偏大，往往没有时间来完全了解他们所供职的产业及其公司的情况，其对公司管理者的监督作用可想而知。独立董事在某种程度上成了过去专家顾问的延续，独立董事并不能很好地承担职责。特别是一些公司聘请名人担任外部独立董事只为制造轰动效应，并非真想让外部董事监督公司的行为。其对独立董事的要求仅仅是在召开董事会时举手即可。而一些名人董事或由于理论研究与企业实际经营管理有较大差距，不懂经营管理，或由于没有足够时间了解企业情况，或只是作为跑穴赚钱，自身也不想履行职责。如此一来，独立董事有名无实。
从国外的情况来看，多数股份公开发行公司的外部董事是其他公司的经理，或是其他组织的重要决策代理人。他们的价值主要取决于在其他组织里作为内部经营决策者的表现(performance)。他们利用董事身份向内部和外部的决策代理人市场传递(signal):(1)他们是决策专家；(2)他们理解决策控制的扩散和分离的重要性；(3)他们可以在这种决策控制体系中工作。外部市场根据他们作为外部董事的业绩对他们的服务定价(Fama & Jensen,1983)。由于独立董事往往是其他企业的管理者或决策专家，他们想提高他们作为决策控制专家的声誉。因此不会与管理当局合谋，损害股东利益，并能够以其专业知识及独立的判断为公司发展提供有建设性的意见，以其诚实和能力去审视公司的战略、计划和重大的决策，协助管理层改进经营活动，公正客观地判断评价经营者经营业绩，从而有利于公司提高决策水平，改善公司声誉，提高公司价值。
因此，实行外部董事制度应力求务实，而不是仅仅依靠聘请名人做外部董事来提高企业知名度。经济学家由于时间有限，很难履行董事职责，同时经济学家仅仅是在经济理论的某个领域有成就，对于实际经营管理和监督，可能并不擅长。国外以其他企业管理专家做外部董事的做法值得借鉴，但应避免以关联企业的人员担任外部董事。同时可适当引入律师、注册会计师担任外部董事。精通经营管理的经济学家担任外部董事时，应保证有必要的时间履行董事职责。
笔者认为，应当对外部董事的任职资格加以严格规定，要求其必须具备经营管理、法律、审计和会计知识和经验，并有良好的品行，还应当引入市场禁入机制，对于那些不能诚实地履行外部董事职责的人，应当规定在几年内不得担任外部董事或永久取消其担任外部董事的资格。
五、外部董事的职权和责任问题
为了使外部董事能够履行自己的职责，必须赋予他们一定的职权和经费。在西方，外部董事往往是通过专门委员会来履行业务的。如规定在审计委员会、薪酬委员会、提名委员会等中外部董事须占绝对比例。这些委员会的职权很大，例如审计委员会的职责包括负责对公司的经济运行和财务活动进行监督，聘用内部审计人员、领导内部审计工作，决定聘用注册会计师进行审计，审查财务报告的审计报告等等。
外部董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。外部董事应当认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。当外部董事违背诚信义务，不能独立客观公正地履行职责，对管理当局和控股股东的行为进行有效的监督与制约，对公司的经营战略进行有效的审核，对股东尤其是中小股东的合法利益造成损害时，也应当和其他董事一样，承担责任。
目前尚无要求披露独立董事履行职责情况（包括已履行了查询、独立发表意见和质询等职责），也未有令人信服的外部董事未能履行职责时的惩戒办法，造成外部董事权责不明，使得有些外部董事不“懂事”或者与内部董事串谋，外部董事的作用是有限的，为了保证外部董事能够切实履行职责，应当对其职权和义务作出详尽规定，即外部董事也要有有效的约束机制，使独立董事责权相对统一。
六、外部董事与监事会的关系
外部董事制度的主要目的在于对经营层的监督。为了达到这种目的，应使外部董事承担监督并监视经营层的功能，但随之而来的一个问题是如何协调外部董事与监事会的关系。监事会是公司中专门从事监督的机构，负责对董事会和经理的行为进行监督，防止他们损害公司的利益。我国1999年修改的《公司法》中规定监事的职权包括：检查公司的财务；对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；提议召开临时股东大会；公司章程规定的其他职权。因为英美等国没有监事会，不存在监事会与外部董事的关系问题。我国公司是二元制结构，必须设立监事会，因此，引入外部（独立）董事后，如何协调两者之间的关系就成为了一个必须解决的问题。
笔者认为，在当前规定必须设立监事会的条件下，应当明确划分监事会与外部董事的职责范围，既相互补充又避免重复、冲突。事实上，独立董事的工作不仅仅是监督，还要参与决策，这是监事会所没有的。同时，外部董事与监事会的监督职责也有所区分。外部董事作为董事，其监督作用主要体现在董事会职责范围内，即在聘任、报酬、审计、重大经营决策上等问题上对管理者形成约束和监督。而监事会则是对董事（包括内部董事和外部董事）及经理的行为进行监督。
结束语：兼评《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》
为了完善上市公司治理结构，减少内部人控制造成的负面影响，特别针对目前大股东将上市公司当作提款机，任意侵害上市公司及中小股东利益的现象严重，我国有必要制度化地引进外部董事制度。但是，要使外部董事制度真正发挥作用，需要解决好外部董事的薪酬、比例、来源和任职资格等问题。
去年8月，证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，从而使我国上市公司外部董事制度正式由理论走向了实践。但笔者认为，意见中还有许多值得研究之处。
对于独立董事的工作时间，该意见规定，独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。但笔者认为，一个人担任五家公司的董事是否还“有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责”值得怀疑。
对于外部董事的任职资格，除该意见规定外，笔者认为，第4条中，“一年”的限制太宽松；同时，应借鉴国外规定，与公司发生重大交易的人或存在重大交易关系公司的职员也不得担任公司外部董事。
对于外部董事的聘任和选举，该意见规定，上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。并规定独立董事应当对提名、任免董事向董事会或股东大会发表独立意见。笔者认为，由上市公司董事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上有股东提名外部董事的规定虽然较之征求意见稿中的5%有所降低，但仍不能防止大股东操纵外部董事的聘任，外部董事的独立性可能会受影响，应当借鉴国外基金管理公司的做法，规定外部董事的选举和任命由在任外部董事进行，或者由外部董事占多数的提名委员会提名、股东大会批准。
最后，需要指出的是，外部董事制度仅仅是西方公司治理的一个方面，公司治理是一个综合性的系统工程，那种认为引进外部董事制度就意味着我国建立了健全的公司治理的看法是不对的。上市公司治理结构建设任重而道远。