虚拟财产刑法保护路径之选择，本文主要内容关键词为：刑法论文,路径论文,财产论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、现有刑法保护路径
现代社会，互联网已成为人们不可或缺的一种生活方式，网上娱乐、休闲更成为人们尤其是青少年的最重要的娱乐方式，网络游戏一直备受追捧。网络游戏用户数已达到4017万。预计2012年中国网络游戏用户数将达到8456万，2007年到2012年的年复合增长率为16％，用户年龄段主要集中在20岁左右。① 然而，伴随网络游戏的迅猛发展，有关侵犯虚拟财产的各种行为也非常猖獗。曾有统计表明：约70％的玩家有被盗窃的经历，33％的玩家被盗号；另外，22％的玩家正在使用各种盗号及黑客工具。②
侵犯虚拟财产行为是否触犯刑律构成犯罪？从何种刑法路径保护虚拟财产？司法实务上一直没有成熟统一的做法。目前有以下几条定罪路径。第一，认定为无罪。最初，由于没有据以参考的法律规范与解释，司法机关对盗窃虚拟财产的行为，一般认为不是犯罪。③ 公安机关认为：“行为人直接或间接盗用他人网上游戏账号以及利用黑客或其他手段盗用游戏玩家在网络游戏中获得的‘游戏工具’等，属未经允许，使用计算机信息网络资源的行为，违反了《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（以下简称《办法》）第六条第一项之规定，可在查明事实的基础上，依据《办法》第20条进行处罚。”④ 而该《办法》第20条规定，未经允许“使用”计算机网络资源的，“由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚款，对单位可以并处一万五千元以下的罚款，必要时可以建议原发证、审批机构吊销许可证或者取消联网资格；构成违反治安管理处罚条例的，依照治安管理处罚条例的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”⑤ 即公安机关认为，对盗用他人“账号”、“游戏工具”的行为，应依该《办法》处罚（如警告、罚款、取消资格等）；但不得认定为犯罪（即不得追究刑事责任）。第二，认定为盗窃罪。例如，宁波市张某因盗窃网络游戏账号，被宁波某法院以盗窃罪判处有期徒刑1年、缓刑2年，并处罚金5000元。在该案件中，检察官认为，游戏虚拟财产在本质上属于动产，具有可支配性，它能够在不同的游戏者之间进行有偿或无偿转让而不损害财产的价值，即虚拟财产可以成为盗窃罪的犯罪对象。法院经审理认为，张某的行为符合盗窃罪的构成要件（即肯定了虚拟财产可以成为盗窃罪的犯罪对象），据此作出上述判决（以下简称宁波案）。⑥ 第三，认定为侵犯通信自由罪。例如，对一起盗卖QQ号码案，广东省深圳市南山区人民法院审理认为，我国刑法第91条、第92条及最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，对公私财产的含义及其种类有明确的规定；QQ号码等网络账号并未纳入刑法保护财产之列。因此，QQ号码不属于刑法意义上的财产保护对象，被告人行为不构成盗窃罪；但被告人篡改他人QQ号码密码后，使原注册的QQ用户无法使用本人的QQ号与外界联系，造成侵犯他人通信自由的后果，其行为构成侵犯通信自由罪（以下简称深圳案）。⑦ 第四，认定为破坏计算机信息系统罪。例如，行为人从网络上非法获取《梦幻西游》游戏账号密码，后将游戏账号密码分发给雇佣来的社会无业人员，登陆至游戏中，盗取游戏中任务的虚拟财产，后将虚拟财产在互联网交易平台上兑换成人民币。后该案被云和县人民法院认定为破坏计算机信息系统罪（以下简称云和案）。⑧
二、虚拟财产的法律属性
网络时代早期，人们对虚拟财产的价值缺乏普遍认识，尤其在“玩物丧志”观念的影响下，有的人甚至视其为有害的垃圾，难免会对侵犯虚拟财产的行为做无罪处理。然而，面对愈演愈烈的虚拟财产争纷，刑罚介入的必要性逐步得以显现。但对侵犯虚拟财产的行为如何定性，实践中存在很大分歧、影响司法的统一。显然，上述分歧的根源在于对虚拟财产法律属性认识的不一致。例如，上述宁波案肯定虚拟财产的财产性；而深圳案、云和案则没有肯定虚拟财产的财产性。
关于虚拟财产的法律属性，目前理论界主要存在三种观点：1.知识产权观点。这种观点认为虚拟财产是智力成果，因为虚拟财产具有新颖性、创造性、可复制性以及需要载体，故应以著作权加以保护。2.物权观点。这种观点认为虚拟财产本质上就是电磁记录数据，应属于无形物，是玩家付出了精力、时间等劳动性投入或者直接通过货币购买而取得的，享有当然的物权。3.债权观点。持这种观点的人认为，虚拟财产是债权存在的一种凭证，这一债的关系源于玩家与服务商之间的服务合同关系。⑨ 目前，针对上述任何一种观点都存在反对意见。例如，有学者认为，虚拟财产不能以著作权加以保护，因为知识产权的客体有一个很重要的特征就是它的非竞争性；而虚拟财产是竞争性的，虚拟财产是一个排他占有的东西，一个东西上只能有一个人来排他控制。⑩ 从笔者掌握的资料看，目前将虚拟财产视为具有财产性的“无形物”的观点得到了大部分学者的认同。(11) 因此，多数学者认为应将严重侵犯虚拟财产的行为认定为财产性犯罪（如盗窃罪）。(12)
与此同时，不少法律人士认识到，理论争议易导致司法不统一，进而呼吁我国借鉴韩国立法经验，尽早在刑事立法上确定对虚拟财产的刑法保护。(13) 但笔者认为，尽管这一呼吁出发点正确，但通过立法借助于刑罚保护虚拟财产的想法，当前未见妥当。正如有学者指出，从我国社会发展的整体水平、对青少年玩家的保护、刑罚的最后手段性和游戏产业在国民经济中的地位等刑事政策因素考虑，刑罚广泛深入地介入虚拟财产的保护中并不见得合理，只有在万不得已的情形下方有动用刑罚的可能性。(14) 换言之，尽快制定非刑法方法才是建设和谐网络游戏秩序的当务之急，也是预防有关虚拟财产犯罪的上上之策。急速地通过刑事立法，导致刑罚权的扩张，不当介入对虚拟财产的保护中，结果很可能是国家和人民遭受不合理的损害。
三、实践操作之评析
如上所述，实践中对有关虚拟财产案件的刑事处理路径，存在不同作法。显然，对侵犯虚拟财产的行为一律做无罪处理，并不合理。但目前实践中几种处理方式是否妥当，也值得探讨。
首先，笔者认为，将侵犯虚拟财产的行为认定为盗窃罪，并不见得妥当。一方面，我国刑法中盗窃罪的对象不包含虚拟财产这种无形物。盗窃罪中的财物是否包括无体物，各国处理方式不一样。尽管我国刑法第265条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。”但不能以此推断出我国刑法中财物包括所有无体物。事实上，我国现行刑法第265条的规定是一种特别规定，除此规定之外的无体物，自然不能依照刑法中盗窃罪来定罪处罚，否则就是一种类推解释，违反罪刑法定原则。(15) 所以，即使将虚拟财产的本质界定为一种无体物，但在刑法没有明文规定的情况下，它不能被认定为盗窃罪的犯罪对象。另一方面，财产性利益不是我国刑法中盗窃罪的对象。一般认为，财产性利益是指财物以外的有财产价值的利益，包括积极财产的增加与消极财产的减少。一般认为，由于盗窃罪的性质决定了财产性利益不能成为该罪的侵害对象，例如，日本、韩国、德国、意大利等国，盗窃财产性利益均不成立盗窃罪（也不成立其他犯罪）。(16) 如果将虚拟财产作为一种财产性权利，当然也不能成为盗窃罪的犯罪对象。就我国刑法而言，侵犯虚拟财产的行为自然不构成盗窃罪。所以，笔者认为，深圳案中法院认为虚拟财产不是我国刑法中的财物，理由合理；宁波案的判决理由值得商榷。
其次，以虚拟财产所具有的功能（或者其性质）作为定罪的依据，路径错误，并不妥当。深圳案中，法院认定侵犯QQ号码这一虚拟财产的行为构成侵犯通信自由罪，其理由在于QQ号码具有通信的功能，盗窃他人QQ号码后由此侵犯到他人的通信自由。笔者认为，这一判决理由并不充分。根据我国刑法第252条规定，隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，构成侵犯通信自由罪。通说认为，该罪的犯罪对象是交付邮局递送的信件，行为表现为对信件的隐匿、毁弃或者非法拆开，即直接侵犯公民通讯自由权利的行为。(17) 一方面，QQ号码显然不是信件，它只是具有通信功能的虚拟物。这正如具有收发短信、电子邮件的手机一样，即使它具有通信功能，但它本身并不是信件；盗窃他人正在使用的这种手机的行为，显然不会构成侵犯通信自由罪（构成盗窃罪）。即QQ号码不可能构成侵犯通信自由罪的犯罪对象。另一方面，盗窃QQ号码的行为并不直接侵犯他人通讯自由的权利。由于信件本身包含通信的内容，隐匿、毁弃或者非法拆信件的行为，会使得通信内容无法到达收信人，或者失去秘密性。而QQ号码并不是信件，即本身不承载正在“递送”的任何通信内容；盗窃QQ号码并没有直接隐匿、毁弃通信内容，更没有到达非法拆开信件的目的。当然，QQ号码作为通信工具，本身具有存储通信内容的功能，但存储的内容并不是在“递送”的信件，而是“递送”之后的信息。换言之，QQ号码本身存储的内容也不能视为侵犯通讯自由罪的对象。这也正如盗窃已存储信件的智能手机一样，不能认定为侵犯通信自由罪。总之，根据QQ号码这一虚拟物的功能而不是其本身，认定盗窃QQ号码行为的性质，偏离了方向，有违背罪刑法定原则之嫌。(18) 正如有学者认为，盗卖QQ号码认定为侵犯通信自由罪是不恰当的，而按盗窃罪起诉和认定也不合适。根据现行刑法的规定，最后的定罪比较勉强。(19) 办理此案的实务部门也认为，此案“定侵犯通信自由罪，从目前的立法看，是一种无奈的选择。”(20)
最后，笔者认为，基于现行立法，云和案中将侵犯虚拟财产的行为认定为破坏计算机信息系统罪，应该是一条保护虚拟财产的最佳路径。因为，这一路径既回避了虚拟财产法律属性的争纷，也并不违背罪刑法定基本原则，并较好地贯彻了罪责刑相适应基本原理。
四、罪名确定
根据刑法286条的规定，破坏计算机信息系统罪的行为包含三种类型：一是违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的；二是违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的；三是故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的。
通过实施上述第一、三种行为侵犯（如盗窃）虚拟财产的，只要影响计算机信息系统正常运行且后果严重，显然就构成破坏计算机信息系统罪。同时，在此种情形下，即使将虚拟财产视为盗窃罪的对象，但由于虚拟财产在价值上难以达到刑法第264条规定的数额较大、巨大的程度，按想象竞合的处理原则择一重罪处断时，也应优先适用破坏计算机信息系统罪。(21) 当然，如果将虚拟财产不视为刑法中财产犯罪的对象时，此种情形仅成立破坏计算机信息系统罪。
对于第二种侵犯虚拟财产的行为，笔者认为只要后果严重同样构成破坏计算机信息系统罪。显然，侵犯虚拟财产的目的，是要在事实上占有虚拟财产。要实现这目的，则必须对在计算机系统中存储、处理或者传输的有关虚拟财产的数据或者有关应用程序进行删除、修改、增加的操作；换言之，不进行相应的操作，是不可能完成侵犯虚拟财产的目的。由于虚拟财产只能存在于计算机信息系统中，行为人侵犯虚拟财产时，往往不会主动破坏计算机信息系统；否者，事与愿违。但是，有学者认为，此种情形成立破坏计算机信息系统罪，同样需要造成计算机信息系统不能正常运行的后果。(22) 笔者认为，这种解释不符合刑法的规定。此种情形成立破坏计算机信息系统罪仅需后果严重，既指造成计算机信息系统不能正常运行后果严重的情形，也指计算机信息系统正常运行但出现其他严重后果的情形。例如，侵犯虚拟财产数量多，牟利数额大；严重影响网络服务商的运营；造成虚拟财产用户损失惨重；恢复虚拟财产原状开销巨大；等等。例如，上述云和案中，行为人通过修改计算机信息系统中的数据，盗窃几十万个《梦幻西游》游戏账号，涉案金额高达百万余元，造成玩家损失巨大，严重影响了该游戏的正常运营，理应认定为后果严重。
由于计算机犯罪黑数高，实践中基于种种原因对其惩罚又偏轻，使得人们普遍认为刑法对侵犯虚拟财产的行为打击不力。笔者认为，将侵犯虚拟财产的行为定性为破坏计算机信息系统罪，能避免这种尴尬。一方面，虚拟财产是不是刑法中的财物本身存在争议；即使认定其为财物，但财产价值如何认定，目前没有统一的操作标准。另外，绝大多数游戏运营商并不支持（甚至禁止）虚拟财产在用户之间的买卖。如果在案件审理中对虚拟财产进行估价（即认可虚拟财产的买卖），与整个虚拟秩序不一致。另一方面，如果将虚拟财产视为财物，由于对其价值认定存在困难，其数额难以达到财产犯罪中的“数额巨大”、“数额特别巨大”，即其对应适用的法定刑的上限往往不高（如盗窃罪为3年有期徒刑），(23) 体现不出对网络犯罪的从严处罚（认定为侵犯通信自由罪也是如此）。如上所述，成立破坏计算机信息系统罪无需对虚拟财产进行估价，同时该罪较轻法定刑为处五年以下有期徒刑或者拘役（比一般盗窃罪重）；另外，由于本罪“后果严重”、“后果特别严重”的情形，涵盖面要大于财产犯罪的情形（实践中财产犯罪往往以犯罪数额论），使得适用本罪重罪（法定刑为处五年以上有期徒刑）的几率大于财产犯罪。所以，将侵犯虚拟财产的行为认定为破坏计算机信息系统罪，在不违背罪刑法定原则的同时，既避免了对虚拟财产法律属性的争议，也体现了从严治理网络犯罪的刑事政策。
当然，在侵犯虚拟财产的过程中，并不是任何人都必须对计算机信息系统或者数据、程序直接进行修改；在行为实施的过程中，也存在分工合作，例如，云和案中，行为人之间存在复杂的分工，形成了盗号集团。对这种情形，按照刑法的共犯犯罪处理即可。
五、余论
面对愈演愈烈的虚拟财产纠纷，刑法当然不能无动于衷。尽管侵犯虚拟财产的行为应该按破坏计算机信息系统罪处理，但笔者认为在虚拟财产的保护中，刑法不应成为排头兵，更不能成为从严治理的急先锋。针对侵犯虚拟财产的原因，目前当务之急的路径选择是构建一套预防侵犯虚拟财产的制度体系，尤其是尽快制定非刑法方法，以规范网络虚拟秩序。例如，目前普遍认为，网络游戏本身的制裁在很大程度上就足以遏制其侵犯虚拟财产的行为，如一旦发现某玩家虚拟财产出现异常，立即停止其账号并进行调查；严格执行网络游戏登录实名制；游戏主管部门制定统一的虚拟财产保护规则；等等。通过类似的种种前端措施，避免虚拟财产直接暴露在刑罚之下。对于虚拟财产的保护，正如有学者所言，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维护法秩序的任务时的‘最后手段’。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会和个人法益之目的时，则务必放弃刑罚的手段。”(24)
注释：
① 参见《2007年中国游戏产业调查报告摘要公布》，http://news.17173.com/content/2008-01-16/20080116133302570.shtml.
② 参见陈亮：《法律缺位技术先行众厂商共同打击“网游大盗”》，载《南方日报》2003年12月9日。
③ 参见重庆周某虚拟财产被盗一案（《网虫虚拟兵器被盗难倒公安》，http://it.rednet.com.cn/text/list.asp? id=8993）；北京李某虚拟财产被盗一案（《国内首例虚拟财产纠纷案网络游戏玩家获赔偿》，载新华网北京频道2003年12月18日）等。
④ 公安部11局2002年9月16日：《关于对〈关于如何处罚盗用他人网上游戏账号等行为请示的答复〉》（公信安［2002］445号）。
⑤ 《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第20条规定，未经允许“使用”计算机网络资源的，“由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚款，对单位可以并处一万五千元以下的罚款，必要时可以建议原发证、审批机构吊销许可证或者取消联网资格；构成违反治安管理处罚条例的，依照治安管理处罚条例的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
⑥ 参见《盗号犯法首例判决虚拟物品盗窃罪》，http://games.sina.com.cn/o/n/2006-03-15/1149145220.shtml.
⑦ 参见徐强：《盗卖QQ号码侵犯通信自由被告人在深圳被判拘役》，载《人民法院报》2006年1月14日第4版。
⑧ 《国内首例盗窃网络游戏虚拟物品案件在云和宣判》，http://lstk.zjol.com.cn/061stk/system/2007/09/25/010079195.shtml.
⑨ 参见杨颀：《网络虚拟财产相关法律问题探究》，载《经济与法》2005年第12期。
⑩ 参见《“虚拟财产与物权法专题研讨会”会议记录》（中），http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp? id=39052.
(11) 参见于志刚：《关于网络游戏中虚拟财产法律性质的思考》，载《法制日报》（理论专刊）2003年7月10日；陈然、黄敏峰：《数字化时代盗窃犯罪对象的演变及对策》，载《人民检察》2004年第5期；林旭霞、张冬梅：《论网络游戏中虚拟财产权利的法律属性》，载《中国法学》2005年第2期；等等。
(12) 参见叶巍、茅仲华：《侵犯“网络财产”行为的刑法规制》，载《法律适用》2005年第5期；刘军霞：《首例虚拟财产纠纷案引发的法律思考——兼论虚拟财产的保护》，载《河北法学》2004年第11期；程建华、高锋志：《侵犯“网络虚拟财产”的行为如何定性》，载《人民检察》2005年12月（上）；等等。
(13) 参见《19名律师建议全国人大立法保护网络虚拟财产》，载《中国青年报》2004年1月19日。
(14) 参见黎其武：《虚拟物品保护与和谐社会构建——以刑事政策为视角的思考》，载《犯罪学论丛》（第5卷），中国检察出版社2007年版。
(15) 正如有学者指出，“如果认为无形物可以成为盗窃对象，则会无限扩大盗窃罪的范围。”张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第529页。
(16) 前注(15)，张明楷书，第533页。
(17) 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第541页。
(18) 根据最高人民检察院印发的《人民检察院直接受理的侵犯公民民主权利、人身权利和渎取案件立案标准的规定》（该文件已被1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》代替，因为该罪已划归公安机关侦查职能，但尚未见其公布新的刑事立案标准，一般可以认为上述标准可准用）。侵犯公民通信自由和通信秘密，具有下列情形的，应予立案：隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，致使他人工作、生活受到严重妨害，或身体、精神受到严重损害的；隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，次数较多，或数量较大的；非法开拆他人信件，涂改信中内容，或者张扬他人隐私，侮辱他人人格、破坏他人名誉的；隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，造成其他严重后果的。
(19) 参见于瀛、包力：《盗窃QQ号码究竟怎么定罪》，载《深圳商报》2006年6月6日第A14版。
(20) 前注(19)，于瀛、包力文。
(21) 参见黎其武：《盗窃游戏物品与网络犯罪》，载《河北法学》2005年第4期。
(22) 前注(17)，高铭暄、马克昌主编书，第593页。
(23) 从笔者所掌握的资料来看，我们目前司法实践中，将虚拟财产视为财物的前提下，行为人所受刑罚处罚没有超过3年有期徒刑的。
(24) 林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1983年版，第128页。