侵犯商业秘密罪的法条竞合问题探讨，本文主要内容关键词为：法条论文,商业秘密论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在个罪的研究中，区分罪与罪之间界限是一个重点同时也是一个难点问题，故在各种 形式的个罪研究(无论是论文、专著还是普通的教材)中，这部分内容都占有很大的比重 。但是，笔者注意到，一般的研究者对于罪与罪之间的界限的区分往往是仅从宏观上对 相关犯罪的构成要件加以比较，这些比较从理论上来看不能说是错误的，并且在大部分 情况下也可以将相关犯罪区别开来。但是，有时拿这样的区分标准去解决实际发生的案 件，问题往往还是得不到完全的解决。在两种(或多种)犯罪存在竞合的情况下，尤其如 此。因为从构成要件方面泛泛而论，往往出现这样的情形：甲罪在某一要件上表现为可 以是“这样”也可以是“那样”，而乙罪在某一要件上表现为只能是“这样”而不能是 “那样”。但是假如现实发生的案件属于某一要件中的“这样”的情形，则到底应定甲 罪还是乙罪的问题仅依靠上述的泛泛分析就无法解决。所以，解决上述法条竞合的问题 就成为个罪研究中不可忽略的重要方面。(注：当然，并非所有的个罪都存在法条竞合 问题，笔者这里意在提醒应当注意防止在罪界区分问题上泛泛而论的流弊。)
就侵犯商业秘密罪而言，也存在法条竞合问题，并且学界在此问题上也存在争议。笔 者这里探讨两方面的问题：
一、关于本罪与盗窃罪是否存在竞合关系的问题
在1997年我国刑法修订以前，因刑法并没有确立侵犯商业秘密罪这一独立的罪名，因 而对于盗窃商业秘密的行为，是按照盗窃罪处理的。具体说来，有下列司法解释可资明 证：
(1)1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院下发的《关于办理盗窃案件具体应 用法律的若干问题的解释》规定：“盗窃公私财物，既指有形财产，也包括电力、煤气 、天然气、重要技术成果等无形财物”。这里的技术成果应属于商业秘密。
(2)1994年6月17日最高人民检察院，国家科委联合发布的《关于办理科技活动中经济 犯罪案件的意见》规定：“对非法窃取技术秘密，情节严重的，以盗窃罪追究其刑事责 任。”
(3)1994年9月29日最高人民法院《关于进一步加强知识产权司法保护的通知》明确规 定：“对盗窃重要技术成果的，应当以盗窃罪依法追究刑事责任。”
1997年修订的新刑法增设了独立的侵犯商业秘密罪，盗窃商业秘密的行为有了新的评 价和处罚的法律依据。为此，最高人民法院在1998年3月17日发布的《关于审理盗窃案 件具体应用法律若干问题的解释》中明确规定：“盗窃技术成果等商业秘密的，按照刑 法第219条的规定定罪处罚。”
然而，虽然新刑法及上述司法解释已对盗窃商业秘密行为的定性作出了明确的规定， 但学界对侵犯商业秘密罪与盗窃罪是否存在法条竞合的问题仍然出现了不同的意见。有 人对此持否定态度，认为侵犯商业秘密罪与盗窃罪不存在法条竞合问题，刑法关于侵犯 商业秘密罪的规定中包括盗窃商业秘密行为，等于把商业秘密排除在盗窃罪的对象之外 。(注：庞良程：《侵犯商业秘密罪的认定及司法效应》，载《人民检察》1998年第2期 。)该论者认为，两罪是否竞合，关键在于盗窃罪的对象是否包括商业秘密。近年来的 司法解释(指前面所列的三个，但不包括后面1998年的司法解释，因为该论文发表时， 后者尚未出台——笔者注)确实扩大了盗窃罪的侵害对象，包括技术成果等无形财产。 这不过是针对经济生活中盗窃商业秘密现象日渐增多而立法滞后情况下的权宜之计，严 格说来，盗窃技术成果等商业秘密并不符合盗窃罪的犯罪特征。首先，侵占财物形式及 侵害程度不同于普通的侵犯财产犯罪，原权利人并不完全丧失占有、使用、收益、处分 的权利，仅失去专有权，形成同时共有；其次，其侵害的客体，从微观表层上看是所有 人的财产所有权，但宏观实质上扰乱了技术成果有偿转让和合理竞争机制，破坏了市场 竞争秩序，如果按侵犯财产罪处理，就不能准确反映犯罪的实质特点；再次，技术成果 的价值不像一般实体物品容易计算确定，要通过流通转让或者实际应用才能充分显示， 而技术成果的转让价格本身也不能作为确定价格的依据，因为转让价格在市场上是完全 不确定的，依市场供求关系、供求双方谈判人员素质等多种不确定因素为转移。其实， 按技术价值计算的方法也未必科学，权利人并没有失去技术，仍然可以使用、转让。而 侵犯财产犯罪对实际损失数额具有相当严格的要求，即计赃论刑。
对于上述见解，有论者提出了不同的看法，认为对于运用秘密窃取的手段非法获取他 人商业秘密的行为，可能同时符合侵犯商业秘密罪和盗窃罪的犯罪构成，是一个法条竞 合的情况，在处理时应遵循特别法优于普通法的法规竞合处理原则，以侵犯商业秘密罪 定罪量刑。(注：赵秉志主编：《侵犯知识产权罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版 社2000年版，第453页。)该论者还针对否定说的见解进行了分析和反驳。认为虽然“无 形财产之于有形财产有其自身的特性，对无形财产之盗窃的侵害也即会有不同于有形财 产盗窃的个性，但是理论的品质应是有韧性的，些许的差异并不足以排斥无形财产成为 盗窃罪的犯罪对象。”
怎样看待上述两种针锋相对的见解?首先应该看到的是，虽然两位论者在侵犯商业秘密 罪与盗窃罪是否存在法条竞合问题上意见相左，但对于盗窃商业秘密的行为定性问题得 出的却是一致的结论，即应按侵犯商业秘密罪定罪处罚而不是定为盗窃罪。至于侵犯商 业秘密罪与盗窃罪是否存在法条竞合问题，笔者站在否定说一边，因为立法已经将商业 秘密从盗窃罪对象中分离出来，就不能认为它还可以成为盗窃罪的对象，因而盗窃商业 秘密的行为就不再构成盗窃罪。关于这一点，笔者认为与走私毒品行为的立法演变具有 可比性。按照1979年刑法以及1988年全国人大常委会《关于惩治走私罪的补充规定》， 毒品属于走私罪的对象之一。但是，1990年全国人大常委会《关于禁毒的决定》将走私 毒品的行为从走私罪中分离出来，因而此后毒品就不再属于普通走私罪的犯罪对象了， 走私毒品行为也都以毒品犯罪中的走私毒品罪论处而不再构成走私罪。对此，学界鲜有 走私毒品罪与普通走私罪(注：当然，在新刑法中，走私罪已经不是一个个罪名，而是 一个小的类罪名。)属于法条竞合的观点。
在对上述两种观点的考察中，笔者注意到，否定说的见解发表在1998年最高人民法院 《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》发布之前，故论者仅有刑法典的法 条作为根据，而没有后来的司法解释作为支撑，即使如此，该论者的理由也还是站得住 脚的。而肯定说的见解发表在1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若 干问题的解释》发布之后，但却对该司法解释的内容未曾涉及，不知该论者对该司法解 释的内容作何理解?实际上，从该论者的具体表述中可以看出，该论者之所以认为两罪 具有法条竞合关系，是以原先的三个司法解释为根据的。如论者在文中指出：“1997年 《刑法》修订时增设了独立的侵犯商业秘密罪，所有的侵犯商业秘密的行为包括盗窃商 业秘密的行为有了新的评价和处罚的法律依据。但是，最高人民法院、最高人民检察院 的前述的司法解释并没有予以明确的废止，那么我们在这样的情形下应怎样理解侵犯商 业秘密罪和盗窃罪的关系呢?”笔者认为，上述有关盗窃技术成果(商业秘密)行为成立 盗窃罪的司法解释确实没有明确废止，(注：对此，笔者查阅了最高人民法院目前所发 布的六批决定予以废止的司法解释目录，上述司法解释确实不在其中。)但是，由于最 新的司法解释对上述司法解释中的同一问题已经做了新的规定，因而应当适用新的司法 解释，原有司法解释的相关内容就自然失效。实际上，随着时间的推移，最高司法机关 关于盗窃罪的系统(仅就某一问题的还不算)司法解释就有三个，即1984年11月2日最高 人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答 》、1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于审理盗窃案件具体应用法律 的若干问题的解释》和1998年3月17日最高人民法院《关于办理盗窃案件具体应用法律 若干问题的解释》，目前这三个司法解释都是有效的司法解释，但是，1992年12月11日 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》 第九条第二款明确规定，“本《解释》发布前有关办理盗窃案件的司法解释，与本《解 释》重复或者抵触的，以本《解释》为准。”这是对它们之间效力关系的明确规定。虽 然1998年3月17日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》对 此问题没有作出类似的规定，(注：没有作出明确规定的原因目前还不清楚，或许是因 为疏忽，或许是认为没有必要，或许是出于其他考虑(如该解释仅由一家所发，而前面 的解释是由两家合发)，但这些都是笔者的推测，没有权威的解释可资佐证。)但根据上 述效力问题的原则，此前有关盗窃罪的司法解释与该解释不一致的，也应以该解释为准 。若该论者按照新的司法解释而不是原先的那三个司法解释，或许论者就有不同的结论 了。
笔者也注意到，持肯定说的论者认为持否定说的论者将全部无形财产排除在盗窃罪的 犯罪对象之外未免过于绝对。但是，笔者认为，尽管持否定说的论者在论述中也提到了 司法解释扩大了盗窃罪的犯罪对象，将技术成果等无形财产包括进去，但在具体论述中 还是仅就技术成果(商业秘密)这一无形财产而言的，并未扩大到电力、煤气、天然气这 样的无形财产，因而并未犯绝对化的毛病。实际上，电力、煤气、天然气虽然和技术成 果一起被归入无形财产的范畴，但从本质上来看还是有区别的，技术成果体现的是一种 知识产权，而电力、煤气、天然气体现的则是普通的物权，故新的司法解释在将技术成 果从盗窃罪对象中分离出来之后，电力、煤气、天然气仍作为盗窃罪的对象列于其中。
二、关于本罪与涉及国家秘密犯罪的竞合问题
在研究本罪与涉及国家秘密犯罪的竞合问题之前，首先必须弄清国家秘密与商业秘密 的关系。对此，很多研究侵犯商业秘密的学者都进行了探讨。概括起来说，国家秘密与 商业秘密从总体上看存在明显的区别，但在具体内容方面又可能存在某些交叉。一方面 ，二者从总体上看是存在明显的区别的，这表现为：(1)关系的利益不同。国家秘密所 关系到的是国家的安全和利益，体现着国家的意志，而商业秘密关系到的只是权利人的 竞争优势和经济利益，体现个人的意志。(2)信息的主体不同。商业秘密的主体可以是 自然人或者单位，但国家秘密的主体只能是国家，这体现了商业秘密的私权性质和国家 秘密的公权性质。(3)信息的范围的不同。国家秘密包括涉及国家的政治、军事、外交 和外事、国民经济、社会发展、科学技术、国家安全和刑事司法等重大领域的信息，其 信息的性质可能是技术性的、经济性的，但也有可能是政治性的，文化性的或军事性、 外交性的。而商业秘密所覆盖的领域往往只是生产和经营，信息的性质也限于科技性或 经营性的信息。(4)确立的程序不同。国家秘密的确定必须经过有关国家部门的法定程 序，而商业秘密的确立远没有如此严格，对于合乎新颖性、价值性、秘密性的信息只要 权利人表示了保密意图并采取了保密措施，即可以成为受法律保护的商业秘密。(5)保 护的措施不同。对于国家秘密，国家往往采取严格、可靠的保护措施加以保密，而商业 秘密的保密措施一般都不如国家秘密那样严密。(6)法律效力不同。国家秘密具有绝对 的排他性和不可转让性。一项国家秘密，未经国家主管部门的审查和批准，并在转让合 同中言明该秘密的密级、保密期限及受让方承担的保密义务，不得有偿转让。同时，国 家秘密的保密制度是法律，因而具有普遍强制力，任何接触或使用国家秘密的人，依法 皆承担保密义务，如果违反规定非法泄露、转让，国家将追究其行政或刑事责任。而商 业秘密不具有排他性，既不能阻止他人通过独立研究等方式合法取得而成为该秘密的权 利人，也可以根据权利人的意志转让、许可他人使用或公开。侵犯商业秘密权的，更多 的是通过民事法律手段予以调整，行政和刑事手段只是补充。但是，另一方面，某些商 业秘密完全可能因涉及国民经济的重大利益和与科技进步密切相关而“上升”为国家秘 密，也就是说国家秘密中的国民经济和社会发展的秘密事项以及科学技术中的秘密事项 可能包括一部分商业秘密，因而国家秘密和商业秘密的范围在这两个领域可能出现重合 。在这种情况下，就出现了某一商业秘密同时又是国家秘密的“一身兼二任”的情况。
当某项商业秘密同时又是国家秘密时，侵犯商业秘密罪和泄露国家秘密等罪(注：具体 说来，除了(故意或过失)泄露国家秘密罪之外，还包括为境外窃取、刺探、收买、非法 提供国家秘密、情报罪(第111条)和非法获取国家秘密罪(第282条第一款)。)的犯罪对 象就产生了竞合；而侵犯商业秘密罪的某些行为方式也分别符合泄露国家秘密罪等罪的 行为特征，此时，行为方式也产生了竞合。当侵犯商业秘密罪的犯罪对象和行为方式分 别与泄露国家秘密等罪产生竞合时，就出现了法条竞合现象。但是对于此种情况下如何 定罪量刑的问题，学界也出现了不同的见解。概括起来说，大致有三种不同的意见：
第一种意见认为，依据特别法优于普通法，考虑犯罪客体等原则，应以侵犯商业秘密 罪论处。但是论者认为此处的法条竞合应以“给权利人造成重大损失”为前提条件，没 有造成重大损失的，不构成侵犯商业秘密罪，也不可以再以另外罪论处，因为在商业秘 密与国家秘密交叉时，行为的社会危害性主要是侵犯了知识产权和破坏社会主义经济秩 序，而不是破坏保密制度、公共秩序或国家安全和利益。既然国家对刑事法律、经济法 规对侵犯商业秘密的行为单独作了特别的规定，就应该优先考虑适用，对没有造成重大 损失的侵权行为，尽管不构成侵犯商业秘密罪，不受刑事制裁，但可作为不正当竞争行 为，由《中华人民共和国反不正当竞争法》调整，受行政处罚，也可按民事侵权行为处 理。否则有悖于罪刑法定原则。(注：庞良程：《侵犯商业秘密的认定及司法效应》， 载《人民检察》1998年第2期。)
第二种意见认为，侵犯商业秘密罪与泄露国家秘密等罪的法条竞合问题也应当依照特 别法优于普通法的原则来加以解决。但是当侵犯商业秘密的行为并未给权利人造成重大 损失时，如果依照其它罪的构成来看构成了犯罪，应依其它罪处断，因为，“商业秘密 同时又是国家秘密，其社会危害性就不仅仅在知识产权一方面，而是同时包括了对国家 保密制度的破坏；另一方面，从犯罪既遂的规定上看，刑法第282条所规定的罪属行为 犯，而本条所规定的侵犯商业秘密罪为结果犯。众所周知，从规范的打击面上看，行为 犯当然重于结果犯，从这一角度看，刑法第282条相对于第219条是“重法”，而刑法第 219条及《反不正当竞争法》均属轻法。这样，在没有导致重大损失的场合，刑法第219 条既不能适用，就不发生特别法优于普通法的问题，剩下来的问题唯有重法优于轻法。 基于此，在有刑法规定并符合刑法分则法定条件的情况下，不适用刑法而去适用行政法 规，显属违背“重法优于轻法原则”的不适法行为。(注：屈学武：《侵犯商业秘密罪 研讨》，载《法学杂志》1998年第5期。引文中着重号为原作者所加。)
第三种意见认为，对于侵犯商业秘密罪和泄露国家秘密等罪的法条竞合，应当依照重 法优于轻法的原则处断。因为该论者认为在侵犯商业秘密罪和关于国家秘密的犯罪的刑 法规范之间，不存在谁是特别法，谁是普通法的问题。(注：赵秉志主编：《侵犯知识 产权罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第449～451页。)
怎样理解上述三种不同的观点?笔者认为，上述三种观点之间争议实际上可以牵涉到两 个方面的问题，即法条竞合成立的范围和法条竞合的处断原则。
首先是法条竞合的成立范围问题。关于法条竞合的成立范围，中外刑法理论上都存在 争议。大陆法系国家刑法理论一般将法条竞合分为四种情况，即特别关系、补充关系、 吸收关系和择一关系。(注：早稻田司法考试研究室《刑法总论》，早稻田经营出版社1 990年版，第278～280页，转引自苏惠渔主编《刑法学》，中国政法大学出版社1999年 版，第393～394页。)在我国，有学者将法条竞合细分为四种情况，即独立竞合、包容 竞合、交叉竞合和偏一竞合，(注：陈兴良主编：《刑法各论的一般原理》，内蒙古大 学出版社1992年版，第403～430页；另参见姜伟《犯罪形态通论》，法律出版社1994年 版，第412～424页。)有的则认为真正的法条竞合只有特别法与普通法的关系，(注：苏 惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，第395页。)当然还有其他不同 的认识。而这些不同的认识又会对他们关于法条竞合的处断原则的认识产生直接的影响 。就上述争议的三种观点而言，前两种观点之所以采用特别法优于普通法的原则，是因 为他们认为侵犯商业秘密罪与泄露国家秘密等罪之间是特别法与普通法的竞合关系，而 第三种观点之所以采用重法优于轻法的原则，是因为该论者认为侵犯商业秘密罪与泄露 国家秘密等罪之间不存在特别法与普通法的竞合关系。当然，对于它们之间究竟属于哪 种竞合关系，该论者在论述中没有直接明确，但从其具体分析来看，似应属于我国刑法 理论中的交叉竞合。
其次是法条竞合的处断原则问题。本来，如上所言，前两种观点属于一类，第三种属 于另一类，他们分别按照其对法条竞合的理解确定了相应的处断原则，对此似乎无须再 做过多的说明。但是，在属于同一种类型的观点内部，第一和第二两种观点在侵犯商业 秘密的行为未给权利人造成重大损失时如何处理的问题上又产生了分歧，而这种分歧实 际上关系到“特别法优于普通法”和“重法优于轻法”两个原则的关系问题，即二者能 否同时适用于同一案件?对此两种观点作了不同的回答。第一种观点认为不能适用，而 第二种则认为可以并应当适用。两种观点孰是孰非?第三种观点对此作了专门的分析。 该论者认为，特别法优于普通法和重法优于轻法原则的竞合(注：这里的“竞合”是指 两项原则之间的竞合，而不是法条竞合。虽然在具体语言环境中不会将两者混淆，但笔 者认为，为了避免可能的误解，还是尽量使用其他表述方式为好。)，则应适用特别法 优于普通法的原则，并且不能再根据重法优于轻法的原则根据重法对根据特别法不构成 犯罪的情况定罪量刑，即反对上述第二种观点。该论者还提出了三点理由，即只有这样 才符合特别法的立法精神，若重复适用两个原则暗含着逻辑矛盾，并会导致执法不公。 (注：赵秉志主编：《侵犯知识产权罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版 ，第446～449页。)
笔者认为，上述第三种意见对该问题的分析是正确的，但是，也不可将此种认识绝对 化。在法律有特别规定时，可以实行重法优于轻法的原则，即适用一般法。例如，刑法 第140条规定的是生产、销售伪劣产品罪，第141条至第148条规定的是生产、销售各种 特殊的伪劣产品的犯罪，第140条是一般法，其法定最高刑为无期徒刑，其他各条是特 殊法，其法定最高刑有的是死刑或无期徒刑，有的则很轻，例如，第148条的生产、销 售伪劣化妆品罪，最高刑是3年有期徒刑。但是，根据刑法第149条第一款的规定，生产 、销售第141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元 以上的，依照第140条的规定定罪处罚。不仅如此，根据刑法第149条第二款的规定，生 产、销售第141条至第148条的伪劣产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成第140条 规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，也即在特别法与普通法竞合时，也不都适 用特别法优于普通法的原则。
当然，上述结论是以法律有明文规定条件的。在特殊法轻于一般法，而法律又没有作 出类似刑法第149条那样规定的情况下，司法机关能否在其认为必要时适用重法(一般法 )，理论界对此是存在重大分歧的。持肯定说的理由是：(1)法律上虽然未明文规定可以 适用一般法，但也未作出禁止性的规定，即应认为是可以适用一般法。(2)这样适用法 律有利于实现罪刑相适应基本原则的要求。持否定说的理由是：(1)上述作法不符合罪 刑法定原则的基本精神，而这个原则的意义比罪刑相适应原则的意义更大。(2)在无法 律规定条件下，允许实行重法优于轻法的原则，法官的随意性太大，不利于法制的统一 。(3)有的特殊法规定的刑罚偏轻，不能适应惩治犯罪的需要，应当通过修改完善法律 的途径来解决，而不应靠司法中的自由选择来弥补。(注：高铭暄主编：《新编中国刑 法学》(上册)，中国人民大学出版社1998年版，第487～488页。)就个人而言，笔者赞 成否定说的意见。
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