未实缴出资股东的股权转让问题
宋玲玲
青海师范大学，青海 西宁 810000
摘 要： 2013 年12 月28 日，全国人大常委会完成了《公司法》的修改工作。主要集中于对公司资本制度的改革，取消了法定最低注册资本限额的要求，允许股东分期缴纳出资。股东可以依据意思自治原则，在章程中约定出资的期限。实践中，多有股东约定50 年，甚至100 年的出资期限。认缴制带来的新问题是：未实缴出资的股东能否转让其股权？如果能，转让后由谁来承担补充出资的责任？对以上两个问题，现行法律没有明确的规定。本文旨在解决上述两个问题，提出笔者的意见以期为实务提供参考。
关键词： 认缴制；未实缴股东；股权转让
一、未实缴出资的股东是否具有股东资格？
2013年《公司法》将资本实缴制改为认缴制，并赋予股东出资期限自治的权利。至此，股东在实缴期限届至前不实际缴付出资的行为即合法行为。那么，对于未实缴出资股东是否具有股东资格，学界有两种截然不同的观点。其一，未实缴出资的股东不具有股东资格。此种观点认为缴付出资是取得股东资格的前提，因此，只有实际缴付了出资的人才能成为公司的股东，取得股东资格。其二，未实缴资本的股东具有股东资格。有学者主张：“股东未实际出资并不影响其股东资格的取得。”①此种观点认为，股东资格与是否实际出资并不具有必然的因果关系，不能因为股东未实际缴付出资就否定其股东资格，这与认缴制改革的本意不符。也有学者认为在资本认缴制下，出资人只要通过认缴公司的资本份额就可以取得股东资格。②
笔者认为未实缴出资的股东具有股东资格。2013年公司资本认缴制的改革，赋予了股东依法享有约定出资期限的权利。那么，股东在约定的出资期限未届至时不缴付出资的行为即合法行为，且现行法律也没有对未实缴资本股东的股东资格予以否定。因此，应当认为未实缴资本的股东具有股东资格。
二、未实缴出资的股东能否转让其股权？
未实缴出资的股东可否转让其股权有以下三种观点：
观点一：依据商事外观主义原则，只要未实缴出资的股东之名已经被记载于公司的公示性文件中，该股东就具有股东资格，而股权的享有基于股东资格。因此，未实缴出资的股东可以转让其股权。
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(三)依据受让人的主观状态分别认定
观点三：对于未实缴出资的股东能否转让其股权应当分情形讨论，其中已经实缴的部分可以转让，未实缴的部分不得转让。③
股权是股东基于股东资格而享有的，因此，笔者认为，未实缴出资的股东有权转让其股权。既然不否认未实缴出资的股东拥有股东资格，就不应当对其股权转让进行限制。同时，纵观我国现有法律，并没有明确规定未实缴出资的股东不得转让其股权。依据“法不禁止即自由”的原则，即使股东实缴期限未届至，也有权转让其股权。
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三、未实缴出资股东股权转让协议是否有效？
理论界关于未实缴出资股东股权转让协议的效力问题存在以下三种学说：
第一，无效说。
第三，可撤销说。
资本认缴制下，股东在约定的实缴期限到来之前不缴付出资具有合法性。因股东未实缴出资而否定其股东资格，与认缴制改革的初衷相违背。故无效说的主张在认缴制下已不具有存在的意义。
第二，有效说。
对于出资期限未届至的股权转让后的责任承担问题，法律没有明确的规定。主要争议观点有：
该观点依据受让人的主观状态分两种情形讨论：一、受让人善意。如果受让人在尽到交易上的合理注意义务后无法得知转让股东未实缴出资的事实时，该受让人为善意。可主张撤销股权转让协议，则善意的受让人不对股权转让后的出资承担责任。二、受让人恶意。即受让人根据商事外观原则与公示原则，明知转让股东未实缴出资的事实仍然受让该股权的，认定受让人为恶意。恶意的受让人不享有主张撤销股权转让协议的权利，因此，出让股东与恶意的受让人对股权转让后的出资承担连带责任。
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主张无效说的学者认为，未实缴出资的股东自始就不具有股东资格，没有股东资格也就不享有股东权利。因此，其股权转让协议也当然无效。
可撤销说认为，对于未实缴出资的股东股权转让协议的效力，不能一概而论，应当具体情况具体分析。主要依据受让人的主观心理状态来判断，可分为两种情形。其一，受让人对股东未实缴出资的事实处于明知的状态。此时，可以认为受让人愿意承担未实缴出资的风险，故股权转让协议有效。其二，受让人在尽到交易上的合理注意义务后无法得知股东未实缴出资的事实，或出让股东故意隐瞒其未实缴出资的事实，使受让人在不知情的情况下受让该股权的，依据《合同法》的相关规定，应当赋予善意的受让人撤销权。即可以撤销其与未实缴股东之间的股权转让协议。笔者赞同可撤销说。首先，肯定未实缴出资股东具有股东资格符合认缴制改革的本意；其次，将受让人区分为善意与恶意，体现了公平原则。
四、未实缴出资的股权转让后由谁承担补足出资的责任？
有效说主张，股权的转让实质上就是股东身份的转让。④此说认为，股东实缴其认缴的出资与是否和取得股东身份无必然关系。依据商事外观主义原则，只要公司章程、工商登记等公示性文件中记载了未实缴出资股东之名，公司以外的第三人就有理由相信该股东具有股东资格，其就依法享有股东权利，可以转让其股权。
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(一)转让股东承担补足出资的责任
无论受让人对转让股东未实缴出资的事实是否知情，都应当由转让股东承担补足出资的责任。其理论基础是股权转让协议有效说。转让人虽基于有效的股权转让协议丧失其股东身份，不再具有股东资格。但股东的出资义务来源于公司法的法定义务而并非股权转让协议。因此，原始的认缴出资股东并不会因为股权转让协议而改变其承担出资义务的基础。故转让股东应当承担对原有认缴出资的实际缴付责任。
(二)转让股东与受让人承担连带责任
笔者认为，区分受让人善意与否来确定责任承担的主体更恰当。首先，毫无疑问的是，无论受让人是否承担股权转让后的出资责任，转让股东都应当承担补足出资的责任；其次，让恶意的受让人与转让股东承担连带责任，更有利于促进股权流转，也能起到保护债权人利益的作用；最后，由出让股东与恶意受让人承担连带责任也符合立法，根据我国《公司法司法解释(三)》第18条的规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”
观点二：取得股权的基础是出资，未实缴出资的股东未完整履行出资义务，其不具有股东资格，当然不能对外转让其股权。
笔者认为有效说过于片面，如果受让人在尽到了交易上的合理注意义务仍无法得知出让股东未实缴出资的事实而受让股权的。此时，将股权转让协议一律认定为有效，对于受让人来说有失公平。
转让股东与受让人应就股权转让后的出资责任承担连带责任，此种责任承担方式强调对债权人利益的保护。笔者认为，连带责任过重。因为，无论受让人主观上是否明知转让股东未实缴出资，其毫无例外的与出让人承担连带责任，不仅有失偏颇且不利于股权的流转。
综上，实缴期限未届至的股权可以转让；且转让后的出资责任由转让股东与恶意受让人承担连带责任。
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[ 注 释 ]
①王嫱.有限责任公司未出资股东资格探析[J].政法学刊，2008(03)：80.
英语是形合语言，标点符号错误可导致严重后果。博物馆每天发放票数为5000张，英文翻译成The museum capacity is 5000 people/day。“/”这个符号一般作为除法符号或者间隔符号使用，不出现在英文翻译里面。这句话可以翻译为The museum capacity is 5000 people a day。此外，顿号“、”的滥用频率也较高。英语中没有顿号，用逗号代替顿号的作用。可是该博物馆英文公示语中出现了顿号，We give priority to the old、the disabled...必须把顿号改为逗号才符合英语规范。
②赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2012：279.
③肖海军.瑕疵出资股权转让的法律效力[J].政法论坛，2013，31(02)：73.
④董晓静.资本认缴制度下未出资股东股权转让法律问题研究[D].江西理工大学，2018.
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[ 参 考 文 献 ]
[1]王嫱.有限责任公司未出资股东资格探析[J].政法学刊，2008(03).
[2]赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2012.
[3]肖海军.瑕疵出资股权转让的法律效力[J].政法论坛，2013，31(02).
[4]董晓静.资本认缴制度下未出资股东股权转让法律问题研究[D].江西理工大学，2018.
[5]李志刚，李后龙，叶林，王建文，刘建功，陆晓燕，王文胜，彭冰，朱虎，段晓娟，张巍，蒋大兴，李建伟，杨晓蓉，刘春梅，周伦军，吴光荣，刘凯湘，王松.认缴资本制语境下的股权转让与出资责任[J].人民司法(应用)，2017(13).
[6]熊哲.未实缴出资股东的股权转让法律问题研究[D].华中师范大学，2016.
中图分类号： D922.291.91
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379- (2019 )25-0227-02
作者简介： 宋玲玲(1994- )，女，汉族，安徽人，青海师范大学，研究生在读，研究方向：民商法。