中国外贸代理制度刍议——兼析《合同法》的有关规定，本文主要内容关键词为：刍议论文,有关规定论文,中国论文,合同法论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.298文献标识码：A文章编号：1001 —4403（2000）02—0058—04
近十几年来，我国在对外贸易工作中，也实行代理制。根据代理人凭借的名义，外贸代理主要可分为两种：一是直接形式的外贸代理，是指外贸经营者在批准的经营范围内，依照国家有关规定，受被代理人委托，以被代理人的名义同外商签订进出口合同，代理从事外贸业务。在这种直接外贸代理中，被代理人也系外贸经营者，自身亦具有进出口权，可以直接从事进出口业务。在这种代理中，代理所发生的合同上的权利和义务直接由被代理人承受，即外贸合同的当事人是外商和被代理人。代理人和被代理人之间的权利和义务适用《民法通则》的有关规定。二是间接形式的外贸代理，即外贸经营者在其经营范围内，受被代理人委托，以自己的名义同外商签订外贸合同。因此，形式上外贸合同的当事人是外商和代理人。这种代理，适用于被代理人没有外贸经营权的情况。它有三个法律特征：（1）外贸经营者接受委托后， 必须以自己的名义而不能以被代理人的名义签订外贸合同；（2 ）外贸经营者行使代理权的依据虽是被代理人的授权委托，但在代理签订的外贸合同中却是一方当事人，直接对外商承受该合同的权利义务；（3 ）被代理人与外商没有直接的合同关系，但由于外贸经营者与被代理人之间是法律上的特殊代理关系，因而外贸合同的权利和义务最终转由被代理人承受。我国的外贸代理制通常指的是这种间接形式的外贸代理。
我国关于外贸代理制的规定最早见于1984年9 月国务院批准外经贸部颁发的《关于外贸体制改革意见的报告》，其中明确指出推行外贸代理制先在进口方面实施，其意图是“使生产企业与外贸企业之间的购销关系转变为委托代理关系，把工贸双方的利益捆在一起，提高经营和开拓国际市场的能力”。1987年中共十三大报告指出，外贸体制改革的方针是“自负盈亏，放开经营，工贸结合，推行代理制”。1991年8 月，外经贸部颁布了《关于对外贸易代理制的暂行规定》，就外贸代理制作出了较为详尽的规定。1992年7 月国务院发布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第12条规定，企业可以在全国范围内自行选择外贸代理企业从事进口的业务，并有权参与同外商的谈判。1993年中共十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》再次把推行代理制作为外贸体制改革的主要内容。1994年颁布的《中华人民共和国对外贸易法》第二章第13条也确立了这一制度。
正如上述文件所指出的，推行外贸代理制旨在发挥工贸双方各自的优势，降低贸易风险损失，提高我国产品在国际市场上的竞争能力，扩大市场份额，促进对外贸易发展。但从实践来看，我国外贸代理在外贸经营中所占比重很小，并无相当可观的成就。实践上我国外贸代理主要分为出口代理和进口代理两种，其中进口代理实行得较为普遍，而出口代理的推行情况很不理想。根据调查，代理出口一般占一个地区或一个公司出口总值的5%以下，很少能超过10%， 并且这一比重在近几年中不仅没有上升，反而普遍呈现下降的趋势。例如，天津市1994年出口23亿美元，其中代理出口1.35亿美元，占5.9%；1995年出口29亿美元， 但代理出口下降到0.986亿美元，仅占3.13%[1]（P16）。
出现上述情况的原因是什么呢？实践证明，外贸代理制主要是出口代理制，之所以难以顺利推行，是因为它正面临许多有待解决的问题，其中包括现行外贸代理的立法和法律执行中的问题。
在立法方面，首先，长期以来，我国外贸代理制的具体依据是外经贸部的《外贸代理制暂行规定》，而该暂行规定与《民法通则》中民事代理的基本规定不统一，使该规定的法律效力受到影响。《民法通则》中仅规定了代理人以被代理人的名义实施法律行为的代理，而《暂行规定》是在我国外贸经营权没有放开的背景下出台的，主要适用于国内无外贸经营权的生产企业委托外贸公司代理进出口业务的情况，规定外贸公司作为代理人仍须以自己的名义对外签约。这种“代理”在《民法通则》中找不到依据，而《暂行规定》在司法实践中只能作为参考。这既给法院、仲裁机构处理外贸代理纠纷带来困难，也使外贸公司在从事外贸代理业务时缺乏应有的安全感。其次，我国现行外贸代理制当中的国家干预性过强。外经贸部发布的《暂行规定》，是将外贸代理作为一种国家对外贸易制度来看待的，故将其称为外贸代理制。这种思路，就使得本来应当由当事人之间协商确定其内容的外贸代理合同变成了国家强制性立法规定，双方当事人自由协商合同条款和内容的权利被严重剥夺。这种思路，是计划经济的必然产物，但与市场经济的要求是背道而驰的。再次，根据《暂行规定》，外贸公司承担的风险责任往往过大，权利和义务不对等。外贸代理合同亦属互惠有偿合同，当事人之间本应当互享权利，互负义务，以体现出对等性原则，不能一方只享有权利，另一方只承担义务，或者是一方享有较多的权利而另一方承担较多的义务。然而，《暂行规定》中的许多内容明显地反映出当事人双方权利和义务的不对等。最突出的例子就是在当事人对合同风险责任的承担方面。在外贸代理业务中，如果国内企业在履行合同时有过错给外商造成了损失，外商通常会对作为合同当事人的外贸公司提出索赔，而不论国内企业的态度如何，除非有法定的免责理由。而外贸公司对外理赔后再向国内企业追偿，如果国内企业因无力偿还或其他原因，不向外贸公司赔偿损失，外贸公司的损失就得不到补偿，同时，如果国内企业认为外贸公司的对外偿付没有得到它合理的授权，或者外贸公司在自行赔偿中有过失，这些都会成为外贸公司向国内企业追偿中的障碍，从而减少外贸公司可能获得补偿的范围。因此，外贸公司对外承担了100 %的风险责任，而仅收到一般不超过3%的代理费，这实属显失公平。最后， 《暂行规定》的内容不完备。《暂行规定》尽管貌似详细地确立了当事人的权利和义务的关系，但在许多方面遗漏了当事人所应享有的重要权利和义务，如行纪人报酬的计算原则、保管和处置委托物的义务等。正因为缺少这些基本内容的规定，导致了实践中纠纷的经常发生。
在法律实施方面，外贸代理制的推行也存在不合乎规定的表现。首先，外贸代理属委托代理，代理人与被代理人应签订委托代理协议，藉以确定双方的权利与义务。在实践中，大部分外贸公司与委托者（国内企业）在代理进出口业务中没有签订委托协议，仅凭订货卡或订货单代替委托协议。事实上，订货卡或订货单只是单方面的意思表示，而不能代替委托协议，双方之间此时是否存在代理关系并不很明确，一旦发生纠纷，往往很难确定双方应承担的责任。其次，外贸代理的具体做法很不规范。目前，我国外贸代理的具体做法主要有以下几种：（1 ）以参股形式实施代理。例如，某外贸公司（甲）参股某生产企业（乙），甲成为乙的股东，同时，乙将其与外贸有关的业务交由甲代理，甲成为乙的代理人。在这种情况下，乙并不是出于经营成本和产品销路等考虑，而是出于甲是其股东的考虑。（2）内部代理形式。 某外贸公司（甲）是某大型生产企业（乙）的附属部门，乙将其与外贸有关的业务交由甲代理。这种形式的代理，实质上是企业内部分工的做法，并非严格意义上的代理。甲作为乙的一个部门，在人、财、物各方面受乙的影响，不可能真正地独立经营。（3）“一顶帽子大家戴”。 某些无外贸经营权的企业，挂靠有外贸经营权的企业或仅借用后者的合同章等以后者的名义对外签约，两者之间并无正式的代理合同，一旦发生纠纷，难以解决。（ 4）打包代理。由外贸公司以自己的名义，以自有资金对外签约，履行义务，之后再将合同转移给国内企业。在这种形式下，外贸公司需要投入大量资金，承担合同风险，实际上属于收购制做法。（5 ）差价代理。由外贸公司先将国内企业的货物卖出，收回货款后再还付给生产企业，自己从中收取差价作为佣金。在这种代理形式下，生产企业与外贸公司完全凭相互依赖行事，一旦发生纠纷也不易解决。上述各种做法，尚不能涵盖我国外贸代理的所有形式，但从中依然可见大多数做法都不规范，其中（2）和（4）两种实际上不属于外贸代理。
1999年3月15 日由中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《合同法》改变了《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》“三分天下”的合同法制度，完善了我国的民法制度。针对外贸代理实践中存在的上述诸多问题，我国的《合同法》也完善了我国的外贸代理制度。
第一，新《合同法》从实践出发，借鉴了国外立法中合理的代理法律制度。世界上其他国家的代理制度是不同的。大陆法系将代理分为直接代理和间接代理。直接代理是代理人以本人的名义与第三人进行法律行为，由本人直接承担法律后果；间接代理是代理人以自己的名义与第三人进行法律行为，由此产生的后果转承给本人，但本人并不直接承担。在英美法中没有直接代理与间接代理的概念，英美法认为只要一方为他方活动，为他方与第三人设定权利、义务关系，均被称为代理。其代理分为披露委托人的代理和未披露委托人的代理，前者又可分为显名代理和隐名代理。显名代理指代理人既表明为他人代理，又具体指明委托人是谁；隐名代理虽表明自己为他人代理的身份，但不指出委托人是谁；未披露委托人的代理指代理人根本不表明自己为他人代理的身份，更不指明委托人。实际生活中，隐名代理和未披露委托人的代理大量存在。《合同法》在其第402条、第403条中规定，受托人在授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人，但第三人不得变更选定的相对人。很显然，这里是吸收了英美法中有关代理的合理的规定，不仅引入了隐名代理和披露委托人的代理，而且对未披露委托人的代理中委托人的介入权和第三人的选择权都作了明确的规定。无疑这是对《民法通则》仅限于显名代理的一个突破。
第二，《合同法》将委托与代理加以区分，进一步明确了委托法律关系和代理法律关系的内涵。《民法通则》对代理已经作出了明确的规定。新《合同法》严格界定了委托合同的概念。委托人和受托人约定由受托人处理委托人事务的合同是委托合同。这里强调的是，委托关系是基于委托合同而产生，其关系效力仅存在于委托人与受托人之间。值得注意的是，代理关系的发生虽基于代理权的授予，如果委托人基于委托合同的约定而授予受托人代理权，受托人对外以委托人之名义处理委托事务，在这种情况下，委托关系就是代理关系的基础法律关系。可以明显地看出，代理关系是一种对外关系，即代理人与第三人的关系。如上所述，委托人与受托人基于合同产生的委托关系，其效力仅在委托人与受托人之间，所以这是一种内部关系。笔者认为，明确具体的法律关系的内涵对处理相关争议具有重要的现实意义。
第三，《合同法》强化了代理人对外索赔、理赔的协助义务。新《合同法》规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。这就从立法上确定了委托人介入合同的制度。《合同法》还规定，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。由于法律规定了受托人的注意义务以及受托人对自己的越权行为应承担责任，因而明显加重了代理人的责任，这不能不引起我们外贸公司的重视。作为受托人的外贸公司，务必切实尽其职责，不能“代而不理”。
第四，《合同法》将委托合同与行纪合同分别进行规定，反映了我国代理制度已趋于全面完善。行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。行纪虽然是为他人进行商业交易的活动，但必须以自己的名义进行。而且行纪是接受报酬的行业，故行纪合同属于有偿合同。行纪所涉及的法律关系主要有行纪人与委托人的关系、行纪人与第三人的关系，委托人与第三人的关系。在行纪之中，行纪人以自己的名义活动，其与第三人订立的合同，直接对自己发生效力。行纪代理人无披露义务，这方面不同于隐名代理和未披露委托人的代理（注：此外，《合同法》还对委托人的损失赔偿，对重复委托以及行纪人实行行为的效力、行纪人担保履行义务等都作出了明确规定。）。
总之，新《合同法》明显大大完善了我国外贸代理制。新《合同法》的这些规定，进一步规范了外贸代理的做法，有利于对外贸公司和国内企业提供更加全面均衡的保护，有利于保护诚实信用的第三人的利益，有利于敦促代理人尽职尽责办好代理。另外，《合同法》突破了《民法通则》中代理权限与显名代理的规定，不仅使我国的代理制度更加完整、全面，也为我国《民法典》的制定打下了基础。
笔者认为，为搞好外贸代理工作，还应注意以下几个问题：第一，要修改《对外贸易法》。在西方国家，《对外贸易法》是贸易管制法，不涉及私法条款。我们认为，外贸代理是民事法律行为，应放在民商立法之中规定，不应置入《对外贸易法》。我们应通过修改《对外贸易法》，删除其中的外贸代理条款。从内容上看，《对外贸易法》的条文也存在明显的不合理之处。第二，1991年《外贸代理制暂行规定》的内容主要是就外贸代理中委托人和受托人的权利与义务作出了规定，而在我国新《合同法》已经把委托合同作为有名合同专门列出一章进行规定的情况下，该《暂行规定》已没有存在的必要，似可废除。第三，外贸代理合同（尤其是隐名代理合同和未披露委托人的代理合同）不同于一般的民商事合同，远比其他合同复杂，国家有关部门可制作统一的外贸代理示范合同文本，以利当事人择用和参考，这样也可规范外贸代理的做法。第四，1984年，国际统一私法协会于日内瓦通过了《国际货物买卖代理公约》。该公约调和了大陆法和英美法中对委托人或代理人和第三人之间的关系（代理的外部关系）所作的不同规定，对代理概念也进行了有益的创新[ 2]（PP136～149）。我国应考虑加入该公约，这不仅可以促进我国立法机关加快对《民法通则》有关代理制度规定的修改和完善，还有利于我们处理通过代理签订的国际货物买卖合同纠纷。
收稿日期：1999—12—09