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政府对信息的保密在最近20年成为了公众经常关注的一个议题。1969年对柬埔寨的轰炸是对公众保密的，1985年对格林纳达的军事行动也是如此。水门事件的丑闻暴露了一系列政治领域未为人知的滥用职权行为，其中既有国内事务方面的也有国际事务方面的。信息自由法的制定是为了限制政府对信息的控制，但是该法的制定难以保证一切重要的政府活动和决策的公开。据称是由宪法第一修正案所保障的获得政府信息的权利常常被拒绝。
实践当中因需要对重大公共政策作出决定而要求保密的情况并非罕见：宪法的起草者们当时进行的就是秘密讨论。但是一根贯穿美国传统的主线却是导向相反方向的。例如，伍德罗·威尔逊(Woodrow Wilson)就写道：“政府应当是对外透明而非暗箱操作的……政府可以做一切事情而让老百姓毫不知情的现象决不应该出现。”①
这一冲突揭示了对宪法第一修正案广为接受的理解与现行的调和公开的好处和保密的需要的方式之间存在的紧张关系。对第一修正案的理解体现在威尔逊以及亚历山大·米克尔约翰(Alexander Meiklejohn)②的表述之中，他们指出第一修正案主要是为了保证公民能对公共事务进行深入的讨论而设计的。在这种观点下，公民必须在政府的决策中扮演重要的角色，表达自由的首要目的也是促进这种作用。
这一方式或许可以被称为第一修正案的均衡模式(equilibrium model)。在这一模式下，政府并无普遍的义务去公开信息，但是媒体可以出版任何它能够获取的材料。这一均衡模式是建立在宪法第一修正案的文本和实践的基础上的，它提供了一个简易的管理制度，可以兼顾保密的需要和公开的价值而不牺牲其中任何一者。③在各种情况下，获知政府信息权的缺失可以由出版任何合法获得的信息的权利予以平衡。自利行为的对抗作用被认为能够产生一个有利于全体公民的平衡。
本文探讨了这一均衡理论是否足以兼顾保密的需要和保证公民审慎讨论任何重大公共事务的目标。在对赞成和反对政府保密的基本理由做了一番描述之后，本文解释了为什么新闻界和政府之间的博弈不大可能产生一个可接受的平衡。本文接着探讨了政府对私人研究得到的“技术数据”和政府雇员言论的控制这两个引发对第一修正案问题激烈争论的话题。对这些问题的探讨得出了这样一个总的结论，即均衡理论既不能满足保密的需要，也不能增进对公共事务公开讨论的价值。本文最后提出了一些如何重构均衡理论的建议。
一、杰弗逊主义的自由表达模式
对宪法第一修正案功能的通俗理解来自托马斯·杰弗逊言论自由的观念。④这一观念有一个预设前提，即表达自由的目的是为了使公民能够在知情的情况下就公共问题作出决定。为了得到明智的公众决策，就必须有事先的广泛的公众讨论。在政府将军队派遣到外国或者规制工作场所的危险之前，必须有一个公众讨论的机会。杰弗逊主义模式因此将慎重的讨论视为一个民治政府体系的关键因素。
在这种观点下，政府的一个核心功能就是对社会偏好的选择，而非多数意愿的简单执行。公民们或者其代表们的审议讨论过程是这一体系的关键因素。例如，一项禁止歧视的法律，无论是基于肤色、性别或者是残疾，可能并非来自个人先已存在的偏好，而是来自一项公开讨论后的决定，该决定认为一切种类的歧视都是非正义的。更为常见的是，一项法律可能反映了一个决定，在这一决定中某些偏好是不应该被满足的。⑤
很明显，这一看法意味着政治过程不应总是把私人利益视为当然，并假定政治体制的目的在于迭加或者平衡这些私人利益。如果加以适当的理解，政治体制则不应当是私人利益集团将其私人利益加诸于政府的过程，而应当是，像杰弗逊主义方式指出的那样，在某些背景下是有一些共同福祉的。这些共同福祉出现在自由表达和讨论之后，因而不同于那些私人偏好的迭加或者交易。公共讨论有助于创造一个政治共同体，因而是一个保证公共福祉能够产生的关键方法。
在杰弗逊主义的表达自由观念下，有两个总的宪政主题。第一个是反对自利的代议制的努力：代表们试图达到他们私人的目的而背离公众的利益。除了选举约束之外，信息的披露和公开的讨论发挥着对代表们行为制约的作用。政府保密应该被怀疑，因为信息对公众封闭，那么一项重要的对自利的代表的约束限制就会失去作用。
第二项主题是有关政府被派系集团篡夺的风险。公共讨论使政治过程和个人偏好都要接受严格的审查，这应该会降低强大的个人集团施加不适当影响的可能性。第一修正案就是为此目的而设计的。它使得政府的决策更倾向于是一个公众讨论的产物，而不是利益集团压力的结果。在这两个方面，第一修正案可以被视为是保证政治体制恰当运行的一项结构性条款，它的目的远远超出了保护个人自治的层面。
如果我们接受杰弗逊主义的模式，那么就并非所有传输中的材料就其性质而言都有权得到最高层次的宪法保护。这一保护要求政府拥有类似五角大楼文件案中所阐明的正当性。⑥可能最明显的例子就是商业言论(commercial speech)，其可以被界定为广告或者商业交易中的言论。商业言论并不是完全被剥夺了宪法第一修正案的保护，政府要对其加以管制，则必须满足一些正当性的要求。尽管这一要求远远没有五角大楼文件案的标准那么严格。之所以要对商业言论予以较低程度的保护，是因为它远离宪法第一修正案关注的中心，因此，政府无须承担通常正当性证明要求的较重负担。
杰弗逊主义模式也对言论自由所产生的效果持乐观态度。然而有证据表明，这一乐观态度是缺乏根据的。考虑到代表们和利益集团塑造公共讨论的能力，公共讨论不足以威胁它们中的任何一者。⑦公共或者私人的权力不可避免削弱了讨论过程的自主性。在公开讨论中，即便是平等主义者也会给予某些集团主导这一过程的机会。在这样的情况下，杰弗逊主义模式应当被视为一种目标而非现实状况的反映。
最后，杰弗逊主义模式过于简化了宪政体系(constitutional system)。宪政体系不仅授权给公民，而且授权给代表们。政治决策一般不是由人民自己作出的，而是由受选举和其他控制约束的官员们作出的。在这种情况下，完全的信息披露有利于公民作出决定，并且是必不可少的理念要获得正当化并不容易。因而杰弗逊主义模式低估了宪法框架中代表们所起的作用。
尽管如此，杰弗逊主义模式还是正确地强调了公民监督代表们决策过程的必要性。虽然这一模式低估了代议制的作用，但是它正确地强调了公民讨论的有益作用。如果信息被保密，公共讨论就不会发生。一个自利的代议机构和派系专制(factional tyranny)发生的危险就会大为增加。杰弗逊主义模式要求对政府加以实质限制。
二、秘密与披露
尽管大家都赞同公民一般来说应该能够讨论政府的活动，但是保密的需要有时也使得政府对信息的控制正当化。这种需要可能适用于各种宽泛的来源不同的信息。这种信息有时由私人产生，有时来自政府的雇员。有时它由信息组成，有时可能仅仅包含一个观点。首先应区分政府意图控制的材料的种类，这是非常有用的。
有一种信息是政府有意加以控制的，那就是有关军事和外交事务的秘密。这类秘密既包括既定的行动方针——如果一旦泄露，则不再有效——还包括当前对手所不了解的行动。这类事例包括：意在影响外国政治结果的秘密活动，包括向外国官员行贿；另一类是“技术数据”，有实际的或者潜在的军事价值的科技信息。这类信息可能来自政府，也可能来自私人。政府可能希望将讨论的内容限制在政府官员的范围之内。
这里一个需要考虑的中心问题是这里所说的言论都是真实的——事实上，这是政府试图加以控制的“信息”的一个重要特征。一般来说，若是属于虚假的，毫无价值的或者不符合第一修正案潜在目的的言论，第一修正案是不予保护的。例如对错误的陈述和淫秽的描写是一般不予保护的。但就我们现在讨论的这个例子，政府试图压制的言论却是真实的。如果技术数据不能促进军事或者技术的进步，或者那些有关秘密活动的信息是错误的，那么也就没有多大必要去审查它了。另外，大部分此类言论涉及政治体系的运作，因此已接近杰弗逊主义者所理解的核心了。
在这些情况下，确定政府隐瞒信息的原因成了评估政府控制信息努力的一个重要步骤。其原因就不同的产生情况，可以分为五类：(1)保护军事计划。军事计划或者事实的披露无疑会增加脆弱性；如果一个对手知道我们在做什么，那么情况将变得棘手。“技术数据”的披露也是如此，那将增强对手的军事能力。(2)便利谈判。信息披露将使决策过程中的讨价还价失去弹性空间。一旦协商的立场被公之于众，各方的立场就会变得僵化，参与者也将更不容易达成一个双方都可以接受的解决方案。⑧(3)方便未被禁止的、局限于政府内部的讨论。保密倾向于促成政策选择的非禁止性的讨论。不仅在协商过程中，而且在与合作者和上级的探讨中也是如此。如果政策选择的过程被公诸于众，不同意和相反的观点就可能压根不会提出来。⑨同样，如果一个组织不去探讨一些它所面对的带有试验性的、明显不同的意见，那么它就不可能得出一个协调一致的立场。(4)避免利益集团的压力。如果在决策过程中讨论是公开的，具有强烈偏好的有组织的团体就会试图影响决策结果。利益集团的压力可能会将一个原本慎重的讨论过程，转化为强大的、组织良好的利益集团之间的交易。保密能够防止（利益集团）联合起来的压力，有利于帮助代表们在麦迪逊所称的“争辩的力量基础上”追求公共福利，而不是平衡先已存在的各种利益。因此，保密有时可能是减轻而非加重派系专制的问题。⑩(5)避免不信任和怀疑，鼓励他人与政府的信息沟通。即使是披露过去的行为，也会滋生盟友和对手同样的不信任，还可能使得人们更不愿意提供机密信息。在对外关系方面，对军事设施予以保密可能是重要的。我们可能从事一些别的国家所不赞同的行为，尽管这一行为可能受另外的国家欢迎，并且在整体上是符合国家利益；披露可能会损害我国的传统盟友以及它们的计划。(11)在国内方面，联邦调查局将会不太容易吸引到告发者，如果不能使他们确信其身份和谈话内容将对外保密的话。隐私利益也需要保密。例如政府拒绝公布国家财政部门的记录、先前法院案卷中强奸受害者的姓名，以及审理过程中被告人的供述。
大致归纳出披露的不利因素并不能否认在一些情况下，披露也会有显著的利益。如同不利之处，披露的益处也可以归结为五个方面：(1)公民讨论。保密使得公众讨论后形成决策成为不可能。在这方面，它与民治原则不符。(12)保密可能因而会损害杰弗逊主义体系中的中心目标：避免出现自利的代议制以及政府权力为私人派系所窃取。(2)制衡作用。保密会扭曲联邦政府结构的制衡体系。如果信息被集中于行政部门的话，那么它将会使立法机构监控行政部门的活动即便不是成为不可能，也会变得非常困难。鉴于总统在外交事务方面权力的日益增加，这一考虑变得至为重要。如果国会要发挥其作用，它必须掌握相关事实，尽管这一考量并不能使最大程度的公开正当化，但它反对行政部门对信息的控制。(3)披露的遏制效果。在一些情况下，军事能力的披露事实上会增强国防安全。一个清楚当前力量对比的国家会减少采取挑衅行为的可能性。披露一定的信息也可能会加速技术的进步。一个典型的例子就是在二战中，未能公布雷达的发展状况带来了不利的后果。(13)(4)阳光是最好的消毒剂。如果讨论是秘密进行的，参与者们就不大会认真对待，以保证他们的行为不受非法的和不相关的考虑的影响。公开会使得这些考量不大会影响到公共讨论。在这个意义上，披露能防范自利的代议制或者政府权力为私人集团所篡夺。当然，这么说不是指披露已是一个完美的防护，不合理的动机可能只是被隐藏起来。但是公开会减弱这种影响。公开的表象也会增强公众对政府的信任。(5)“使用价值”和进步。信息会提高社会福利；它对那些使用者是有价值的，而且它会加速技术和其他方面的进步。在工业、科学和其他方面，公开会使人们能够更快更容易地完成任务，增加了休闲时间，获得了更多的利润等等。信息在这方面是有价商品。这一基本原理不仅适用于有关政治方面的言论，还适用于科学、技术和其他方面的信息。所有的信息都是有潜在价值的，不论它是否限于杰弗逊主义模式讨论的范畴。
三、当前的模式及其缺点
政府对信息的控制涉及到一系列广泛的互相冲突的需要考虑的因素。如果试图重建这一体系，一个可能的解决方式是在具体情况下衡量各种相关的利益。例如，它可能得出一个在一般情况下需要公开的基本假设，但是允许在一种或者更多的利益大于公开的利益时予以保密。在此范式(approach)下，复杂的问题一定会产生。有时，会出现两边都存在值得考虑的因素的现象，有时一个赞同保密的理由或赞同公开的理由会在大背景下变得孱弱不堪。杰弗逊主义的理解可能会简化这一问题，它指出应当优先满足政治言论（自由）的需要，更广泛地界定的话，即公民对重要的公共问题进行讨论的价值。但是可能会有困难的居中的例子，在平衡相关因素时，一些司法判断的难题会随之产生。希望通过普通法上的诉讼途径，法院能够最终推导出适用于大多数案件的广泛规则。
尽管如此，当下的教条基本上采取的是一种颇为不同的模式。这一模式不是去衡量相关的利益，而是依靠媒体和政府不同的动机去产生一个平衡，这一平衡，如同市场般的模式，会有利于社会整体。这一模式由亚历山大·贝克尔(Alexander Bickel)首次明确地阐述出来，其声称的社会环境是这样的：政府保守秘密的愿望会遭到媒体要求披露的利益的抵制。贝克尔引用下列论述作为开头：就宪法第一修正案而言，“政府有权保守信息，并通过内部保密措施获得尽可能大的秘密空间。”这一权力能“在根本上确保安全，就其本身而言是非常之大，并且如果它无所制衡，将会非常可怕……”。(14)贝克尔提到了平衡力量，即仅允许政府在极端和严峻的情况下禁止出版界出版和公布信息。这种情形，贝克尔承认，是“无序”的，但是它是一个可取的解决办法：如果必须牺牲保密或者公开讨论中的一者的话。
贝克尔得出结论：如果让政府既可以控制信息，又可以审查出版，那将出现一种过于危险的权力和过多的秘密。如果政府既不能控制信息，又不能审查出版，那又会使决策所需的秘密太少，而新闻界又攫取了太大的权力。
我们可以将这一方法视为第一修正案的均衡理论。这一理论是这样的：政府和新闻界作为两股对抗的、动机不同的力量运作着，政府寻求的是保守秘密；新闻界则追求公开。这一对抗保证了只要双方都寻求自己的利益，该体系的运作，就会像一只看不见的手，其最终结果会促进整体利益。这一理由类似于联邦政府结构中制衡体系所立足的理论。
贝克尔的理论体系有三个明显的原则性构成部分，它们几乎解释了所有有关政府信息控制的现行法律。第一个构成部分是“获取”（信息）权的普遍否认，不存在对政府有效控制的信息的获取权。在现行法律下，旁听诉讼的权利是惟一例外，而且这也是非常狭窄的。(15)第二个构成部分是出版任何媒体获得的信息的普遍权利——即使公开会有损合理的或确实重要的政府保密利益。第三个构成部分是在“极端和严峻的情况”下，政府可以禁止将私人部门获取的信息予以出版的权力。因此，例如在五角大楼文件一案中的最低限度控制权，政府可以禁止出版那些一旦公开将不可避免地导致直接地、即刻地和无可挽回地损害国家和人民利益的信息。(16)
当然，重要的问题是，这一贯彻宪法第一修正案的平衡机制是否能够很好地服务于杰弗逊主义的言论自由模式，或者更精确地说，它是否可以有效地协调保密的需要和公开的益处。有一种观点认为，这一问题是不相关的：第一修正案关注的是压制言论，而非拒绝信息披露的行为。就现在的目的而言，我们完全可以说就宪法文本并不能得出披露的结论。如果说结论得视宪法起草者们的目的而定，则问题的关键在于对宪法解释的相互冲突的前提。在另一背景下——一些涉及第一修正案本身——最高法院脱离宪法文本和历史如此之大，至少和它在承认获取信息的权利时一样大。这一脱离的理由是惯常使用的那一个：为了促进宪法的基础价值，一定的张力是必需的。即便建立于宪法文本和历史基础上的反对获取（信息）权的理由被无条件接受，还是有必要确定这一源自第一修正案的均衡理论是否有助于产生一个合理的表达自由体系，或者它是否牺牲了保密的需要，公民讨论的利益，或是二者全部。
这一学说的优点是，它所描绘的线条大体上是非常清晰的。获知权的普遍否认，连同对已获得的材料出版的压制权力的普遍否认，大大简化了在这一领域适用第一修正案的问题。如果法院承认某些条件下的获知权，它们会面临着可怕的问题：在哪里止步。(17)“五角大楼文件案”的标准使得大多数案件中的事先控制和事后惩罚变得颇为简单——就早期第一修正案中以无穷无尽的平衡为特征的模式，这是一个明显的进步。(18)
同时这一理论还留下了许多有待回答的问题。其中一系列的问题涉及到公民获得信息的途径。比如，假设一个公民非法地获得了信息，那么政府可以禁止获取的信息出版吗？或者，假设信息并非通过私人的非法方式，而是利用政府官员的不法行为获得的，那么政府可以禁止其出版吗？私人已经意识到或者应该意识到某信息是非法获得的，这是否是有影响呢？
第二类问题涉及到政府控制其雇员言论的权力。政府不能脱离其代理人而予以界定，也即政府是由众多的官员和公务员组成的。那么。政府保守秘密的权力能否扩展到惩罚其泄露秘密的雇员呢？这样的制裁会不会引起宪法上的问题呢？这类问题说明，“保守”与“审查”的分界线在某些情况下是模糊不清的。
就管制的能力这方面而言，没有任何理由能让我们相信，均衡模式会比较好地服务于或者保证杰弗逊主义模式或者其他模式的言论自由。特别是，因为均衡理论未能处理好以下三个因素：新闻界和政府实际的动机(incentive)，相互制衡的力量之间的实力对比和评估结果的合适基准。因此，它是脆弱的。
第一，均衡模式是以一个对相关动机的独特理解为前提的，即政府试图保守秘密，而新闻界试图公开，但是各方的动机远比这一模式揭示的要复杂得多。政府和新闻界都不是铁板一块，政府是一个抽象的概念，它是由许多人组成的。一些雇员不会一心一意地去追求保密的目的，一些人与新闻界有共同的利益，或者为了推进他们的事业或者获得声誉而披露一些信息。从原则上讲，“政府”是能够对职员施加控制的，但是构成政府的公务员们在这一背景下依然有着自己复杂的动机。正如通常所见的，对政府雇员们施加的控制总是有限的。
就新闻界而言，它也并不是总有压倒一切的愿望去揭露、公开政府的不法行为。新闻界与政府的联盟常常会出现。更为重要的是，居于首要地位的制度化压力，即卖掉产品的压力，使得新闻界不会冒太大的风险去披露那些公众不想读到或者听到的信息。新闻媒体必须取悦于它自己的“选民”，而耗资巨大的调查可能并不会带来经济上的回报。因此，这一体系因而可能并不能达到令人满意的公开标准。
当然，媒体和构成“选民”的读者听众也不是铁板一块的，消费者兴趣的多样性会增加披露的广度和深度。但是我们的结论依然是媒体披露的愿望不够强烈，就大众传媒而言，尤其是如此。大众传媒有着极大的影响力，而且它会尽量去满足主流消费者的愿望。
故而，从整体上看，均衡理论所赖以立足的对抗模式既奇特又不准确。首先，这一理论有一个预定的前提：政府和民间的“喉舌”们被锁定在“战争状态”，互相致力于不断挖对方的墙角。如果这幅画面反映了现实的话，那将是令人不安的。正常的期待是新闻媒体至少会尊重法定的保密利益，而政府也会常常提高其透明度。如果双方的动机过分背离了均衡模式的预设，这一模式就会陷入瘫痪。第二，均衡理论建立在这样一个假定上面：相互制衡的力量正好足以相互抵消，因而能达到一个适宜的透明度。这一假定缺乏支持。例如，在任何特定时期，政府控制信息的力量会大大压倒公民要求公开讨论的诉求。如果如此，这一模式会不足以达到确保不出现自利的代议制的目标。确实，政府可以在源头上控制信息的想法与自由表达体系的目的是控制代表行为的理念是矛盾的。另一方面，新闻界获取信息的力量可能会损害保密的需要，特别是在政府不能有效控制其公务员的行为的情况下。均衡理论下封锁资讯信息的正当性标准使得即使对危险信息的审查也成为不可能。最后，也有必要在看不见的手的原则下划出一条底线，以便作出评估。这条底线是否可以表述为：公众拥有全部的资讯信息，除非经过上述各种各样的利益衡量之后认定需要保密？何以判断这一体系是否运转正常？均衡模式不能提供这类问题的答案。
这类问题可以被归纳为两个对均衡模式强有力的批判。第一个批判指出均衡理论某种程度上低估了对将会危及重要的政府利益的信息予以保密的益处。这一利益允许政府在特殊的情况下封锁信息。这一结论在如下事例中将非常适用：对技术参数的对外交流予以封锁管制，只要这些技术数据的交流可能增强潜在的或事实上的对手的军事实力。而且这一模式也证明其不足以控制政府官员泄密，至少在控制措施仅限于审查而非拒绝获取时是如此。第二个批判指出，均衡理论所允许的政府控制信息的程度破坏了杰弗逊主义理念的价值。例如，如果政府被允许对其计划和程序保密的话，出版界相抗衡的力量——鉴于它自身的复杂动机——可能不足以保证公民一方对信息的控制和基于此的讨论。说得更明白些，如果政府以国家安全或其他重要利益的损害为由使保密正当化，但是均衡模式不需要政府作出任何证明。最大的危险是均衡理论将不能有效防止自利的代议制产生，或者政府权力为个别派系所篡夺。
简而言之，没有理由相信第一修正案的均衡模式会保证一个可行的在公开和保密之间的调和，或者它会促进杰弗逊主义表达自由的理念。均衡模式的实践历史表明，在不同的时期两个批判所指出的弊端都曾经非常有说服力。有时新闻界曾经可以出版那些引起相当大损害的材料；五角大楼文件案就是其中明显的例子。另一方面，导致了信息自由法出台的那些经验表明，政府对不公开的信息的控制，常常会没有合法理由地侵害了表达自由的制度。
均衡理论停留在理念的层面，其依赖的前提条件都是无根据的和似是而非的。因而获取信息的权利和出版自由的权利之间的明显差别是建立在不坚实的基础上。确实，政治力量有时会作出单方面的补救，信息自由法就是其中的一个例子；但是并不是说这些补救同均衡理论的协作，就会产生一个表达自由的合理制度。所有这些表明，获取信息和出版自由之间的差别可能难以成立，杰弗逊主义模式所指出的利益平衡体系还是有重要的优点。但是在探讨这一问题前，考察一下均衡模式在特定环境下的运作将会是有益的。
四、运用
前面的论述早已证明，在理论上均衡理论是极为脆弱和不堪一击的。本文的这一部分考察了均衡理论与第一宪法修正案原则两个非常有争议的现实问题之间的关系。这两个问题都在以不同的方式挤压着均衡模式。第一个问题涉及到政府控制将“技术数据”披露给外国国民的努力；第二个问题是有关政府规制其雇员言论的权力。在均衡模式下，对技术数据的管制好像是被禁止的，因为它涉及到对私人产生的信息的规制，而私人信息一般来说不可能造成严重的危害。对政府雇员言论的规制处在政府控制它自己的信息与审查言论的交界地带。但是均衡模式及其理论在这两个问题上给出的很可能恰恰是导向错误方向的回答。
（一）技术数据问题
许多法规对向外国国民披露技术数据作出了规制，这是避免外国获得先进技术的整体努力的一部分。在这些法规中最为重要的且争议最大的是武器出口控制法，该法由国务院负责实施，以及1979年出口管制法，该法由商务部负责施行。
武器出口控制法是为了控制出口项目，包括所有列在由国务院汇总的美国军火清单上的“国防物资和国防服务”。这些项目如果没有国务院的许可就不得出口。这一法规如果仅仅限制实物形态的武器出口，那将不是有效的。该法规目的在于防止技术泄露。因此它规定以下事项的出口皆须经过许可：“直接关于生产、使用、维护被列举的武器的信息，以及将提高国家使用该类武器技能的信息。”出口的概念被定义得相当宽泛，涵盖了在美国的外国公民，包括在美国大学学习的学生。(19)特定的材料被排除在外，包括在能被大众获得的刊物上公布的信息。
类似地，出口管制法是为了管制以下技术信息而制定的：能够使任何国家，或者国家的联合体的军事潜能显著增强，以至于会损害美利坚合众国的国家安全的技术信息。就现在的目的而言，出口管制法的这些条款是与武器出口控制法中的条款相类似的。
这些限制措施的合宪性主要取决于涉及到信息是否被给予了“完全的”第一修正案的保护。在均衡模式下，政府管制所依据的损害大体上是推测性的，以至于不能支持任何事先的限制和事后的惩罚。的确，技术数据的公开会在某些情况下推进其他国家的军事努力，但是其中的因果联系过于薄弱，以至于不能使依照五角大楼文件案标准的事先控制正当化。(20)
尤其是三个不确定性会使政府不可能满足五角大楼文件案的标准或是使得在均衡模式下的一项禁令难以正当化，尽管政府的证明责任可能并不那么严格。第一，就大多数出口而言，信息会被外国政府获取这一点并不确定。同外国国民——学生或是私人公司的交流并不一定就是同外国政府的交流。第二，尽管信息被外国政府获取了，也未必会投入军事用途。另一个国家可能会有比较优势。要运用这一信息可能代价高昂，或者这一运用需要的其他信息那个国家正好缺乏。最后，尽管信息被获取，并且也投入了军事用途，这也并不一定会对国家安全整体造成显著影响，尽管它可能逐步显露出一些危害。总之，政府的理由并不足够充分以支持当前原则下的管制。
那么关键的问题就变成了科技信息是否受到第一修正案的充分保护——最高法院在分析言论自由的案件时常常思考的问题，但对均衡模式而言则是陌生的。乍一看，支持提供充分保护的论据似乎非常有力。技术信息在某些背景下可能与公共讨论有着非常重大的关系。例如，在有关核武器、致癌物质的控制，或者核能的使用方面就是如此。经常的情况是，如果没有对技术事项信息的掌握，公众就难以在这类问题的讨论中采取负责任的立场。科技信息也的确是见解交流市场的一部分，一个想法在那里会得到某种完善进步。因而曾有如下评论：科学上的重大新观念常常是各种各样的事实联系起来得出来的结果，尽管这些事情迄今看来还陌不相干。这样的例子如机械运动的规律结合普朗克有关高温辐射的研究，推导出了爱因斯坦关于质量和能量平衡的假设。然而在今天，任何聪明的军事组织，在现行的安全规则运行下，一定会将普朗克的研究成果予以保密，而拒绝提供给潜在的爱因斯坦。科学信息的交流，包括技术数据，是科学进步的关键机制之一。在这方面，科技信息远不同于淫秽描写——典型的“低价值”言论的例子。技术数据因而在某些时候是政治言论的一部分，而且它是有利于科学进步的。但是在杰弗逊主义对第一修正案的理解中，大部分类型的技术信息远离第一修正案关注的核心。这类数据可能包括运算法则、方程式、图表或者构想。诚然，这类信息应是可交流的；它包含了理念，而且它是言论。但是这类言论并非必然就是那种杰弗逊主义模式所要求给予充分保护的那一种。
言论是否应该和什么时候应该被视为“低价值”的是一个复杂的问题，但是归纳出一系列既能说明事例，又适合杰弗逊主义模式的因素是可能的。首先，有关政治过程的言论 （作广义解释），同那些与公共事务毫不相干或者几乎没有联系的言论是应区别对待的。第二，言论发表者的目的也是应考虑的因素，如果发表者是试图传达一个政治讯息（依然作广义理解），他将受到比其他人远为有利的对待。第三，低价值的言论一般是直言判断而无关某一特定领域的，对此政府不大可能以宪法上不允许的原因行为或者产生宪法上不允许的损害。例如，在商业言论、诽谤和淫秽言论的例子中，一般来说政府的规制极为可能是建立在正当理由之上的，而极不可能是自利的代议制或者派系专制的产物。司法审查因而是比较宽容的。
在所有三项审查中，技术数据常常会被视作受低于最高等级保护的言论。至少一般说来，披露这类数据给外国国民不能，也不是要传达实质意义上的政治信息。在此，管制不是为了使政府免于被批评或者使自私自利的私人集团获益。技术数据披露的背景和目的因而会常常使以下结论正当化：在上述基础上该类数据被管制并不会造成严重的危害。
这些主题借用了杰弗逊主义的理解，这在第一修正案法律中是很常规的，尽管它们对于贝克尔所阐述的均衡模式而言是陌生的。淫秽描写、事实的错误表述，挑衅言语以及诽谤因而被区别对待于其他形式的言论。但是一些言论因其“低价值”而应被给予较低程度的保护的观念是极为矛盾的。这一对价值的评估可能被认为需要建立审查机制，而这与自由表达的合理体系是不相容的。这些审查还会造成划分合理界限的难题，而这在第一修正案中是应当被避免的，以防审查的界限正好被划在最有利于审查者自身利益的点上。再者，对价值的评估要求对第一修正案的核心目的作出判断。但是，要想让第一修正案仅保护政治言论的观点被普遍地接受是绝无可能的，即使是“政治言论”被非常广义地界定。
我在这里并非要卷入长期以来已存在的有关第一修正案目的的争论。但是如果不按照言论自由所保障的目的对言论的种类进行区分的话，建立一个言论自由的体系将是困难的。一个不能划出此类界线的体系可能不得不拒绝给有价值的言论提供充分的保护。政府所承担的合法证明责任将会弱化，使其不但可以对诸如商业言论进行规制，而且根据假说，这一弱化了合法证明责任的规制将扩展到全部言论。一个替代性的选择是采用一种严格的合法证明要求以至于当下被接受的管制也被禁止，在这一理论下规制政治言论时所需的严格证明责任被扩展到诸如商业言论领域，在这种情况下，最可能出现的后果是对价值的判断将变得沉默，作出裁决时所依据的基本原理将不再反映对法院认为相关的所有因素的评估。
而一旦言论种类的区别被承认，问题就变成这些区分的基础是什么。杰弗逊主义模式一贯重视政治言论是有历史依据的，这一点已作了充分说明。正是这一理论而非其他理论揭示了政府作为裁判者最应该被怀疑的领域，而且，它非常准确地指出了人类活动中最特殊的言论是什么。
如果对政治言论的重视被接受，至少一些类别的技术数据将会接近第一修正案所关注的外围。在这一背景下，任何解决途径都将是不完美的，因而可能最好的方法是指出替代方式的缺陷。如果技术数据被当作政治言论对待，则政府在控制其传播时就会面临着沉重的合法证明负担。但是对政治言论和数学方程式一视同仁，需要出现同样的危害表现才可以予以禁止的方式，可能会严重有悖常理。技术数据的出口可以被禁止的结论，需要将五角大楼文件案的标准大为放松。这一标准的放松，意味着以后只需要较轻微的危害表现就可以禁止政治言论了，这一结果是与二战以来第一修正案原则的发展历程相违背的。
因为政府不能满足五角大楼文件案的标准，故而不能限制技术数据的传播的结论可能会有广泛的含义。我们现在讨论的规制所针对的不仅是技术数据，而且还包括潜在的产品——军火清单上的事项和其他可能用于军事用途的材料。禁止出口这些产品的原因正是它们的“扩散性效果(communicative impact)”。政府的担忧是一旦这些材料被出口，它们可能会被复制扩散，在这一点上技术数据和产品是相同的。
结论表明，基于正常的第一修正案原则，禁止这些材料出口的合宪性是值得怀疑的。针对含扩散性内容的行为的管制恰恰被视为是管制言论。如果这是正确的，政府必须证明它禁止出口的不仅是技术数据，更重要的是这些数据是符合五角大楼文件案标准的军火清单上的事项。正如前面所提到的，这个标准是不能被满足的。如果这使得我们必须恢复值得高度警惕的对言论和行为的等级区分，以使政府能够管控军火清单上的事项的出口，那真将是一个重大的不幸。
一些技术数据在较为不那么强有力的证明基础上就可以被管制，很难说就是意味着科学信息被剥夺了第一修正案的保护。在许多例子中，一些信息是第一修正案关注的中心。例如有关核电厂风险的信息、国防的状况，或者各种有关环境公害诱发癌症的风险。诚然，法院在现行原则下将会面临着棘手的性质上难以划分的案件，但是在其他方面，此类案件的存在并非放弃一个其他合理区分的充足理由。这里基本的问题，技术数据是否应当被作为政治沟通的一部分而被披露，在现实世界发生的大多数案件中，这个问题是很容易被回答的。
此外，一些技术数据可以在较轻微的危害表现前提下即被禁止传播并不意味着政府有权在任何时候禁止科学信息的发布。它仍然必须满足相当的要求，正如在商业言论案件中所揭示的那样。但是如果技术数据没有蕴含杰弗逊主义模式所关注的中心内容，那么证明责任就应当显著低于五角大楼文件案中的标准。因而，当政府能够证明该项出口可能会提供给对手想要获取的，可能有军事用途和能显著增强对手军事能力的信息时，它就能够去管制技术数据的出口。这一标准远低于五角大楼文件案的标准，但是它依然给政府施加了重大的责任。当然，这一标准在实践中可能会产生疑难案件；但本文的焦点不是说明每一个案件应该如何裁决，而是解释为什么政府的举证责任应当不那么苛刻。
这些研究表明一些种类的技术数据可以在符合第一修正案的基础上被规制，尽管这些数据是私人研究得出的。这一结论可以引出一个更具概括性的观点：均衡模式的一个重大缺陷就是它并不包含这样一个理念：政府行为的合法性证明责任应当随着它试图规制的言论的性质的变化而变化。
（二）政府雇员
控制政府雇员言论的问题近年来受到了极大的关注，特别是随着“保密协议”使用的增加。中央情报局、联邦调查局和国防部内的一些机构现在都不允许其前雇员或者现雇员未事先经政府的授权就出版那些获自其雇佣单位的材料。(21)在1983年，里根总统签署了一系列规章（最近已撤回），要求几十万能够接触到机密情报的联邦雇员，签署接受出版前审查(preclearance)的协议。
由政府雇员的言论引起的问题涉及很宽的范围，包括颠覆性的鼓动、对政府的批评，和对当下目标最为重要的，披露在政府雇佣时期获取的信息的问题。政府采取的针对性措施也是多种多样的。其中包括禁止泄密、出版前审查、禁止参加政治活动、刑事制裁、解雇、民事赔偿以及归还从发表有关言论中获得的利益。这些限制可以被施加于现政府雇员或者前政府雇员。
现行的控制政府雇员言论的尝试并不容易与均衡模式相协调。如果一个雇员决定违反保密协议或者泄露秘密获取的信息，人们可以认为是政府没能做到保守秘密，而被泄露的信息除非在极为紧急的情况下不可以再被封锁。另一方面，政府却不能脱离其代理人而存在，如果它控制其雇员的方法仅是劝诫性的，均衡模式就会瘫痪。如果政府被允许采用签订出版前审查协议的办法，这项避免对其侵害的防范措施可能会被视为一项拒绝给政府外人士或者机构提供信息获取途径的合法手段。在这个角度上，一项合法补救措施可以被理解为政府保守其信息的机制。我们会发现，大多数原则性的混乱源自均衡模式下政府雇员言论的尴尬地位。
在这里，如同在技术数据案件中发生的那样，几乎没有什么有关这方面的判决。均衡模式，体现了政府可以控制其信息的理念，它在这一问题上具有开创意义的案件——斯耐普诉美国一案中起了重要作用。在这一案件中，法院支持了中央情报局保密协议的有效性，该协议禁止斯耐普出版任何未经中央情报局审查的信息，不论其是否属于保密材料。在法庭看来，这一协议是一项保护“对我国国家安全和保密状况如此重要，关系我国国外情报机关有效运作的信息”的“合理手段”。
尽管如此，斯耐普案的裁决影响面依然不大。它涉及的是中央情报局，鉴于在本案中获取的信息一旦公开会造成一系列的严重损害，政府在控制中央情报局雇员的言论方面有着重大的利益。另外，政府在本案中采取的措施也并非是一个完全的禁止。它涉及到的仅是事先审查，经过此程序后则可顺利出版，这对通过协定的获利是一个有积极意义的保证。
正如斯耐普案所揭示的，限制政府雇员言论引发的核心问题是政府的证明责任。在这里，如同在技术数据案中，政府可能常常无法满足五角大楼案的标准。一般涉及的信息很少会造成严重的损害。另外，如果政府想要像规制其雇员那样规制私人言论，那肯定是违宪的。于是问题就变成了为什么仅仅因为言论发表者曾经是或者现在是政府雇员，禁止其言论的合法证明责任就降低了。政府雇员的披露对于杰弗逊主义的理念常常具有中心意义，因为它们与政府的运作直接相关。
限制政府雇员言论的论据一般有三项理由：雇员已经放弃了他们的权利；政府“拥有”特定的信息；以及政府作为雇主拥有的特殊利益足以使管制正当化。在这些理由中，只有第三条关涉本文第三部分讨论的规制的正当理由，而且没有一条足以证明现行的对雇员言论的限制是正当的。
1.权利已自主放弃的理由
在这一理由下，上述问题就变得大为简单了。至少只要有一个明确的协议，或者可能只要在这一点上有一个规章，政府雇员就算是自愿放弃了他们言论自由的权利。例如，斯耐普曾经签署过一个协议，其中要求在出版前将其作品提交审查。一般来说，宪法权利是可以放弃的，在这里这一结论也是适用的。这一主张同均衡模式密切相关；它源自政府可以控制自己掌握的信息的理念。
权利已放弃的理由适用范围极其广泛。它可能允许政府按照它认为适当的条件调整雇佣关系，只要它能够得到雇员的同意。但是法院一般反对在宪法性法律中区分权利和特权。通常的原因是依附于特权之上的限制放纵了政府间接地去做那些它不可以直接做的事情，而且它还给宪法权利施加了不被允许的“压力”。在这一看法下，上述问题就不是政府雇员是否可以从雇佣合同中得到物质方面的补偿的问题了，而是政府施加诸多限制后，在某种意义上权利还成不成其为权利的问题。当政府将作品的事先审查当作雇佣条件时，言论自由的权利就被削减了，尽管雇员们同意了该协议。
这说明即便是自愿的放弃，也妨碍了言论自由的权利，但还没有说明为什么这些妨碍在雇员自愿接受的情况下仍要被禁止。这一理由在于政府赎买第一修正案权利将产生系统性、结构性的后果，这是自主放弃权利的理由所忽略的后果。正如我们所看到的，第一修正案大体上是一个结构性条款，其目的是为了防止出现自利的代议制和政府被强大的私人集团所控制。它的目的不仅在于保护私人自治，而且还在于维护特定形式的政府。公民们可能常常会发现，放弃言论自由的权利以换取政府给予的好处是符合他们自身利益的。对于许多人而言，这些权利并非像私有财产权那般极为重要。但是如果政府被允许去主动争取别人放弃权利，迭加的效果就可能会相当可观，而且公众讨论的过程也会偏离正轨。自利的代表们会更能够保护自己，而私人集团也会更少受到约束。因而（雇员们）放弃第一修正案的权利不仅影响了他们自己，还影响到人民整体，对第三方的效果是禁止此类行为的一个典型理由。
这类似政府赎买投票的权利，就算投票人愿意，这也是不被允许的。诚然，鉴于在政府之外依然有大量的雇主，体制性的效果或许不大，但是政府活动的广度意味着这一影响不可能是最低程度的，尽管政府在此没有反托拉斯法意义上的那种“市场权力”。另外，尽管这一效果的程度并不明确，但是它极可能使政府偏离审议程序，这依然是不可接受的。
这一论断表明，如同投票权一样，言论自由的权利也是不可让渡的。在此有社会利益以确保政府不能赎买决策过程，尽管雇员们，在他们范围内，生活由此得到改善。诚然，市场力量会在一定程度上起到防止政府赎买雇员言论的作用：雇员们会要求某种好处作为他们放弃第一修正案权利的对价。但是没有理由相信，雇员们要求的数额会足以防止对表达自由体系的实质侵害。
这些研究得出了一个更为一般的结论。即在很大程度上，宪法，包括第一修正案的是作为对政府活动理由的限制而发挥作用的。在某些背景下，支持一个秘密政府惟一的利益是摆脱批评和免于公开的欲求。如果在压制政府雇员的言论中政府是以宪法所不允许的理由行事的话，那么它就与雇员是否同意无关。而且尽管其中可能也会有正当的利益，它也不能与政府赎买第一修正案的权利所造成的体制性后果相提并论。因而，政府雇员应当被大体上视同为普通公民。所有这些都说明在限制政府雇员言论的背景下，自愿放弃权利的理由是没有说服力的。
2.所有权方面的理由：“政府的”信息
第二个允许对政府雇员的言论进行广泛约束的理由是直接从均衡模式中推导出来的。根据该学说，政府雇员完全是因为被政府雇佣才得到信息的，因而政府为了避免信息泄露给那些既非公务人员也不具备获得信息的先行权利的人而调整它与其代理人之间的关系是适当的。允许政府去保留它的信息是一个调和公开与保密利益的可行办法。
这一主张的适用范围窄于前一个理由，因为它不允许禁止出版那些不含有在政府雇佣期间获得的信息的材料。允许予以禁止的范围因而大为缩小。尽管如此，这一理由仍然允许某种形式的事先审查，以保证政府的信息没有包含在雇员的作品中。
该理由建立在财产性的信息所有权理念上，这种理念将政府视同于拥有信息的私人。但是政府是一个抽象物。它不需要在信息方面拥有类似于私人那样的权利。当一个前政府雇员或者现政府雇员想要披露有关信息，它是否有权去阻止将该信息披露给公众，不应该看这些信息是否涉及到政府的“所有权”。这方面的先例是公共讨论会的案例，通过它们曾创造出获知信息的权利。这类判决建立在这样一种理解上：政府对财产的所有权并不必然要排除第一修正案的权利。政府必须要通过除所有权以外的其他论据来证明自己限制的正当性。
为了评价所有权方面的理由，探讨一下私法上类似的问题将是有益的。公司和私人被授权获得因违约披露信息而给予的损害赔偿金；为什么政府要被区别对待呢？答案在于允许保密的原因在两种情况下是不一样的。对于私人公司而言，信息类似于其他形式的财产，也是一种资产。它的价值很大程度上在于它对于竞争对手的不可获得性。并且违约披露是盗窃的一种形式，能够使竞争对手获利。因而信息也就因为同样的原因而被给予了与私有财产一致的保护。
然而，政府掌握的信息却不是一种价值在于其对竞争对手的不可获得性的资产。大众很难说是政府的“竞争者”，反而是它的权力的终极来源。(22)而且，私人公司试图控制保密的信息常常远离第一修正案关注的中心；它涉及的是交易秘密，竞争策略，或管理中的失误。而政府雇员的言论则恰恰相反，它一般接近于杰弗逊主义模式关注的核心。
类似的考虑区分了这两种合同。私人间的合同防范的是泄露私人信息。在这些情况下，私人所有权的理念是合情合理的，而第一修正案的利益则很小。但当政府试图执行一项保密协议的时候，相反的情况才是事实。因此对信息私人所有权的类比是不恰当的，因为支持这样一种所有权的理由不适用于政府。
因而，第一修正案的问题不应取决于信息所有权的理念，而应建立在哪些正当理由能够支持政府采取限制措施的基础上。当然这种观点构成了对均衡理论的一个根本性的批判，因为均衡理论是建立在这样的理念之上的：一些信息应当被看作是属于政府的。
就算所有权的理念被接受，事先审查的机制对于达到政府允许的目标经常还是过于宽泛。对那些包含了保密信息和来自一个前中央情报局官员的信息进行事先审查是一回事，因为在日常工作中，中央情报局官员极为可能使用那些一旦披露会造成本文第二部分所描述的那些危害的信息。但是对前政府雇员所要出版的任何涉及政府的作品进行审查，只要其能够接触到机密信息，就是另一回事了。在后面的情形下，事先审查可能会阻碍妨害言论的多样性，这样的损失并不能由所谓危险信息的披露会造成损害的微弱可能性而正当化。任何这样的可能性都可以被限制较为薄弱的方式所控制，这些方式包括当其中包含有保密信息时的事先审查和对因泄露了造成损害的信息而采取的事后惩罚。
这样说并不是否认政府雇员负有对政府忠诚守信的义务，以及道德义务要求政府雇员不要泄露机密信息。实际上，个人忠诚和义务观念可能解释为什么政府仅在极少数情况下才对前雇员或现的雇员因泄密施以制裁。这些道德义务支持拒绝授予政府法律措施。因为合法利益常能够在没有诉诸审查的情况下就被满足。
在任何情况下，第一修正案问题都不应依赖于信息所有权的观念，但是在何种正当理由下，政府能够要求采取限制措施呢？政府雇员因政府雇佣而获得信息的事实不能单独作为限制言论自由的理由。
3.作为雇主的利益
第三个支持控制政府雇员言论的理由是，政府有作为雇主的利益。这一利益使得一些不能施加于私人言论的规制正当化。开创性的案例是皮克林诉教育委员会案。本案中的问题是公立学校是否可以因教师给本地报纸写信质疑增税的提议和批评过去公立学校增加预算的努力而将其解雇呢？法院撤销了解雇的决定，并且指出该言论并未显示出其影响了教师日常授课工作的正常表现，也没有影响学校整体的日常运作。因而国家作为雇主没有明显的利益足以使对其雇员的制裁正当化。
政府作为雇主和政府作为审查者的区分值得予以妥善的考虑。在最低程度上，除非可以认定有明显的与雇主身份相关的利益，政府不应当被允许对雇员施加限制。利益的种类也不是政府自己认定的，这里有两个相关的问题：政府是否有明显的、与雇佣相关的利益使解雇行为正当化；这些利益是否就足够重大，以使限制言论的做法正当化。
就作为雇主的地位而言，政府在众多的情况下可以归结为两种利益：想要避免破坏工作关系和表述一个官方统一立场的需要。因而，政府可能声称现雇员任何批评的表述都损害了与上级的关系。这一观点在皮克林案中被否定了。政府总是本能地倾向于夸大言论对现行政策的批评程度和信息披露影响雇佣关系的程度。在此，正如在第一修正案原则的其他方面，我们有必要非常仔细地审查政府的任何主张，不管是（政府声称的）一旦言论发表，则紧密的工作关系就难以为继，还是立场统一性的要求。
当然，某些雇员参与政策制定是一个相关的考虑因素。而且，一旦雇员处在代表美国发言的位置时，一致性的要求就变得更为强烈。例如，美国总统解雇了一名批评在中东地区执行政策的国防事务秘书，那不会有任何宪法问题。在涉及重要的公共事务时，执行部门有必要以一个一致的立场出现，而公开的批评可能会妨害这种利益。
要探讨与雇佣相关的具体利益，将使得本文的讨论远离政府对信息控制的中心议题。就现在的目的而言，我们已经足以证明，因政府作为雇主的利益而正当化言论限制比前面论述过的两个理由能支持的范围还要窄。而且，政府作为雇主和政府作为审查者的区别说明，对那些已不再被政府雇佣的人而言，政府可以施以的控制相当窄，可能类似于对那些从未被政府雇佣的人可以加以的限制。当言论发表者已经离开政府后，通常的正当性标准——对外统一立场的需要，维护良好工作关系的价值，等等——全都不再有效。对于现雇员而言，这也是有重要意义的。最重要的是，与雇主身份相关的利益一般能由解雇而消除。除了解雇以外，他们一般不会支持任何制裁。
这些研究表明，政府对其雇员言论的限制一般是难以正当化的。就前雇员而言，除非披露会造成严重的损害，限制几乎常常是无效的——这与政府控制私人言论的标准一致。(23)就现雇员而言，惟一的补救措施是解雇，而且问题还在于当采取的防范措施损害了言论自由时，特殊的雇佣相关利益是否足以使这样的措施正当化。
结论
杰弗逊主义的表达自由理解强调公民的讨论在防止出现自利的代议制和政府为强大的私人集团所控制方面的价值。在一般的和具体的运用中，第一修正案的均衡模式不可能促进其中任何一个价值。它没有考虑到相关机构动机的复杂特征；它无视这样一个事实：平衡力量的一方可能不具备足够的力量；还有它未能提出一条底线，来确定保密和披露之间的冲突是否可以产生一个正当的结果。
对政府控制技术数据和政府雇员的言论等更为特殊的问题的探讨，进一步暴露了均衡模式的缺点。在讨论合法证明问题之前，我们有必要确定有关的言论是被赋予了第一修正案的完全保护呢，还是可以在某种不那么有力的表现的基础上被规制呢？我已经证明，至少某些技术信息是可以被规制的。另外，对政府雇员言论的规制也常常为均衡模式所正当化。尽管如此，支持这一规制的传统理由并不具有说服力。特别是，一些信息为政府“所有”更是不足取。
这些研究表明，均衡理论至少应在四个方面被改进。第一，政府负担的合法证明责任应当不同——正如现行法律规定的——随着涉及到的言论性质变化而变化。第二，政府的“财产利益”理念至少在大多数目的中，应被拒绝采纳。第三，大多数对政府雇员信息披露的限制应当被废止：道德义务，加上在雇主利益受到威胁时解雇的权利，一般来说足以防范泄密。最后，在某些情况下，如果缺乏对政府控制的信息的知情权，表达自由体系也不可能运行良好。
这样说并不是表明第一修正案给政府一方施加了普遍的公开义务。但是，作为调和保密利益和披露利益的一项尝试，均衡模式是建立在缺乏支持的假设之上的，而且它过分简化了复杂的问题。如果要找出一个解决政府对信息控制问题的方法，我们必须另觅他途。
在此，这一方法将吸收采用杰弗逊主义的表达自由模式，言论种类的划分，以及可能最为重要的，对何种背景下披露的利益或者保密的利益可能巨大的独特理解。这样一种方法将最有可能承认个别情况的保密需要，而不会牺牲公众讨论和民治政府的潜在原则。
注释：
①参见W·威尔逊：《新自由》，1913年版，第113-114页。(W.WILSON,THE NEW FREEDOM 113-14,1913)。
②见A·米克尔约翰：《言论自由及其与民治政府的关系》，1948年版，第24-27页。(A.MEIKLEJOHN,FREE SPEECH AND ITS RELATION TO SELF-GOVERNMENT 24-27,1948)
③见A·贝克尔：《同意的道德》，第79-83页。(A.BICKEL,THE MORALITY OF CONSENT 79-83,1975)
④在美国的国父们当中，正是杰弗逊最为有力地强调了公民讨论的价值。杰弗逊曾经对宪法起草者们举行秘密会议表示遗憾。他的这一立场不同于麦迪逊或者其他参与宪法起草的显赫人物所持的观点，他们强调的是代表们之间的讨论而非公民整体的讨论。参见森斯坦：《美国公法上的利益集团》，载《斯坦福大学法律评论》， 1985年，第38期，第29，38-43页，(Sunstein,Interest Groups in American Public Law,38 STAN.L.REV.29,38 -43 1985)
⑤见J·厄尔斯特：《尤利赛斯和塞任：对合理性与不合理性的研究》，1979年版，第36-38页。(J.ELSTER,ULYSSES AND THE SIRENS:STUDIES IN RATIONALITY AND IRRATIONALITY 36-38 1979)。需要指出的是，这并不意味着有些人可以将意见强加于人，而是说人们将在讨论中发现他们某些目光短浅的偏好是不应当被满足的。
⑥纽约时报诉美国，1971年(New York Times Co.v.United States,403 U.S.713 1971)。对这一标准的介绍，参见下文及注释(16)。
⑦例见，H·马库斯：“压制的容忍”，载《对纯粹容忍的批判》，1965年版，第81,95-97页。(H.MARCUSE,Repressive Tolerance,in A CRITIQUE OF PURE TOLERANCE 81,95-97,1965)，（认为相关的“演员”能够如此严格地限定讨论，以至于讨论得出的结果不过是先前就已确定的那一个）。
⑧见S.BOK,SECRETS 184(1982)。这一理由在制宪者们决定将制宪会议予以保密的决策过程中起了核心作用，在制宪会议最先采用的一些规则中就包括禁止将制宪会议的讨论公开出版。M·法兰：《1987年联邦制宪会议的记录》，1911年版，第17页(M.FARRAND,THE RECORDS OF THE FEDERAL CONVENTION OF 1787,17 1911)。在麦迪逊看来，保密是促成宪法得以被采纳的一个必要措施。
⑨这一理解是行政特权原则的基础。见美国诉尼克松，1974年(United States v.Nixon,418 U.S.683,705 1974)。
⑩具有讽刺意味的是，言论自由体系的一个目的就是保证政府的决策是论辩力量的结果，而非私人利益的争夺；而在某些情况下，披露会适得其反。
(11)享利·基辛格(Henry Kissinger)表达了他对丹尼尔·艾斯格博(Daniel Ellsberg)披露五角大楼文件决定的反对意见：“政府机密的大出血一定会引起其他国家政府，不管是盟友还是敌人，在心目中对我国的不信任，而且确实危及了我国政治制度的稳定性。”H.KISSINGER,WHITE HOUSE YEARS 730(1979)
(12)杰弗逊从这一立场出发，对制宪会议的秘密举行感到遗憾。他认为制宪者们“开创了一个令人憎恶的先例，他们讨论重大问题却隐而不宣。没有什么可以为这一做法辩护，除了他们清白的动机，以及对公开讨论价值的无知。”《托马斯·杰弗逊致约翰·亚当斯的信》(1987.8.30)，载《亚当斯与杰弗逊通信录》，1959版，第194,196页。[Letter from Thomas Jefferson to John Adams(Aug.30,1787),THE ADAMS-JEFFERSON LETTERS 194,196(L.Cappon ed.1959)]
(13)在雷达的例子中，保密严重阻碍了其发展……结果，尽管当时从技术上雷达确实足以防止珍珠港事件的发生，但是它未能做到……如果当时日本人知道珍珠港有雷达保护，那么至少有理由怀疑他们还会不会试图发动突袭。无论如何，在战争初期我们的舰船损失肯定会大大少于数以百万吨计的悲惨数目。
(14)见A.BICKEL，同前注③，第70、80页。
(15)值得注意的是，尽管如此，信息自由法的颁行，可能减轻了对其他合宪的获得信息权予以承认的压力。
(16)纽约时报诉美国，1971年(New York Times Co.v.United States,403 U.S.713 1971)。事后惩罚的举证标准可能会有某种程度的降低，但是它依然要求有确定而即刻的损害表现。
(17)参见布仁南：“致辞”，《鲁特根斯法律评论》第32期，1979年版，第173，第177页。［Brennan,Address,32 RUTGERS L.REV.173,177(1979)（对新闻媒体完成其任务的工作保护在理论上是无限的）］
(18)例见丹尼斯诉美国，1951年[Dennis v.United States,341 U.S.494,510(1951)]，检验标准是有害后果的严重性是否使得事后对言论加以惩罚的效果大打折扣。
(19)这样的规制可能会有严重的后果，因为大约25%的从美国大学工程、科学专业毕业的学生是外国国民。
(20)我们记得，在这一标准下，政府必须证明：“一旦公开……将确定地对国家或人民造成直接的、即刻的和不可挽回的损失。”纽约时报诉美国，1971年[New York Times Co.v.United States,403 U.S.713,730(1971)(Stewart,J.,Concurring)]
(21)例如中央情报局雇员必须同意提交所有的作品、手稿或者想要非正式发表的口头讲演的大纲，包括小说，只要其中提及情报数据和情报活动，或者包含基于法律或者行政命令而需保密的信息得出的数据……除非获得许可，不得采取任何出版步骤……。
(22)诚然，公司可能能够限制信息披露给股东，这在某些方面类似于人民同政府的关系。但是即使在这里，利益也是非常不同的。
(23)在有限的情况下，例如涉及中央情报局时，这一基本原理可能会支持事先的审查；在一般情况下这是支持Snepp.案结论最有力的依据。