非政策性企业债转股与我国法律制度的冲突及融合，本文主要内容关键词为：债转股论文,政策性论文,法律制度论文,冲突论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2003年1月3日最高人民法院公布《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题 的规定》(以下称《企改规定》)，该《规定》的第5部分(第14、15、16条)对企业债权 转股权作出了规定，其中对政策性债转股只规定按照国务院有关部门的规定办理，其余 条款全部是对非政策性企业债转股作出的规定。这也是我国至今为止，国家法律、法规 、部门规章和司法解释第一次正式对非政策性企业债转股涉及的有关问题作出的规定， 该规定的出台无疑为非政策性企业债转股引发的民事纠纷审判实践操作提供了一定的依 据。但是，该规定出台的同时又为本来没有法律依据的非政策性企业债转股行为提供了 一定的法律支撑，在某种程度上也将促进该行为的增多，使目前为数不多的非政策性企 业债转股引发的民事纠纷将很快增多起来。仅仅依靠以上三条司法解释来妥当处理这些 纠纷似乎不可能，因为笔者认为，非政策性企业债转股与我国现行法律制度，特别是与 我国现行的公司法律制度存在诸多冲突。一直以来，学者们关注的仅仅是政策性债转股 问题，而对非政策性企业债转股问题几乎没有涉及。据此，笔者试图以自己实践中遇到 的相关问题并从理论上对非政策性企业债转股与我国现行法律制度冲突予以探析。
一、“债转股”的含义及形式
所谓“债转股”即债权转股权，是指债务人的债权人将其对该债务人所持有债权转变 为其对债务人的投资之行为或制度，该债权人成为债务人企业的股东。目前我国存在着 两种债权转股权的形式：一是国有企业政策性债权转股权；二是非政策性债权转股权[1 ]。当然，“债转股”还有广义与狭义之说。狭义上的债转股仅指目前为解决国有商业 银行的不良贷款，把这部分不良贷款做为债权转让给资产管理公司，由资产管理公司把 原属银行对企业的债权变为资产管理公司对企业的股权，从而免除企业对银行的债务， 而由资产管理公司以股东身份对企业进行重组改造的国企改制手段。它是狭义的、间接 的政策性债转股[2](58页)。广义上的债转股则包括国有企业政策性债权转股权和非政 策性债权转股权，还有可转换公司债券转换为股票等。
(一)政策性债转股
我国有大量国有资产，如何运营存量国有资产，保证国有资产的保值增值始终是我们 努力的一个方向。为此，国家经贸委、人民银行经国务院批准于1999年7月30日印发《< 关于实施债权转股权若干问题的意见>的通知》(国经贸产业[1999]727号)，该《意见》 提出为盘活国有商业银行不良资产，并回收国有银行资金，同时规范企业公司制改造， 四大金融资产管理公司作为投资主体实行债权转股权(后来增加了国家开发银行)。该《 意见》并分别对目的和原则、选择企业的范围与条件、选择企业的操作程序、金融资产 管理公司与企业的关系、职责分工作出了规定。1999年9月22日，党的十五届四中全会 通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》提出“改善国有企业 资产负债结构和减轻企业社会负担”，结合国有银行集中处理不良资产的改革，通过金 融资产管理公司等方式，对一部分产品有市场、发展有前景，由于负债过重而陷入困境 的重点国有企业实行债转股，解决企业负债率过高的问题。实行债转股的企业，必须转 换经营机制，实行规范的公司制改革，并经金融资产管理公司独立评审。要按照市场经 济的原则和有关规定规范操作，防止一哄而起和国有资产流失。之后，国务院通过《研 究债转股工作有关问题的会议纪要》(国阅[2000]16号)，并于2000年11月1日公布《金 融资产管理公司条例》，其中《金融资产管理公司条例》共33条，该《条例》对金融资 产管理公司的活动进行了规范，特别是对其从事债权转股权作出了较为详细的规定。20 03年2月23日国务院办公厅又转发了《国家经贸委财政部人民银行关于进一步做好国有 企业债权转股权工作意见》的通知(国办发[2003]8号)，该《意见》共23条，对债转股 新公司的设立、减轻债转股企业的负担、盘活不良金融资产、支持实施债转股企业的发 展提出了意见，特别是对许多以前有关限制性的规定提出了废除的意见。
(二)非政策性债权转股权
非政策性债权转股权。指当事人完全出于自由意愿达成协议，债权人将其对债务人所 享有的债权依法转变为对债务人投资的行为。非政策性债权转股权的债权人是指非金融 企业，可以是法人公司或其它企业，但是组建的新企业必须是法人公司，债权人在新公 司中享有股份，拥有股权。目前主要有两种：第一种是债权、债务企业自愿的合同安排 ，债权人企业把债权变换为股权。债权人为了在债务人企业从事的经济领域中渗透，或 是看到债务企业发展前景诱人，想分享胜利成果；或是债务企业为了拓宽融资渠道，避 免发行股票的种种障碍，同时增加资本金额，创建关联企业，为公司日后的综合化发展 创造条件；或是债务企业本身无力清偿债务，债权人收取债权无望，双方在考虑各自利 益的基础上达成以债换股协议。第二种可称为执行中的债转股，是处理“三角债”的一 种新思维，债务企业本身濒临破产，在法院的主持下，双方在考虑各自利益的基础上达 成以债换股，抵销债务的契约[3]。
与非政策性债权转股权非常接近的行为。一类是债务人既不是国有企业，也不是公司 ，而是合伙企业或个人独资企业，债权人对其所享有的债权，通过双方协议，债权人将 其对债务人所享有的债权依法转变为对债务人的投资，组成新的合伙企业，债权人成为 合伙人的行为。该类行为引起的民事纠纷在审判实践中较经常出现，它与上面所指的非 政策性债权转股权的区别就是债务人一定不是法人公司，组成的新企业也只是合伙企业 ，有时还只是隐名合伙企业。因此，这类企业不能叫债权转股权，只能叫债权转合伙份 额(投资或盈余分配份额)，不能纳入《企改规定》所规定的非政策性债权转股权。还有 一类与非政策性债权转股权非常接近的行为，实践中存在债务人不能清偿债务而将其持 有的另一个企业的股份转让给债权人，从而折抵债务，这种债转股也不是《企改规定》 所指的非政策性债权转股权[2](59页)，而只能列入股权转让范畴。
(三)可转换公司债券转换为股票
可转换公司债是指公司依法定程序发行的，债券持有人可依自由之意愿，在一定期间 内，依约定条件转换成发行公司股份的一种公司债。根据国务院证券委员会于1997年3 月25日发布的《可转换公司债券管理暂行办法》的规定，可转换公司债券是指发行人依 照法定程序发行、在一定期间内依据约定的条件可以转换成股份的公司债券。可转换公 司债券可以依法转让、质押和继承。其与债转股有一定相同之处，都是把债权人之债权 通过程序转换为债务公司股权的一种合同安排，在这种意义上，我们把可转换公司债的 转换过程纳入广义的债转股亦未尝不可。但是，这种债转股也不是司法解释中所指的非 政策性债权转股权[2](59页)。二者毕竟存在着区别：第一，可转换公司债实乃一种股 份化的公司债券或曰“公司债与股份的中间形态”[4]；而债转股则是一种资产的运营 方式，是一种合同流程安排；换句话说可转换公司债更着眼于静态的债券设计，而债转 股则着眼于动态的资产运营。第二，二者参加主体不同，可转换公司债的主体有两个， 其一为债券的发行公司，其二为债券的购买者；而在债转股的安排中，是债权人和债务 人的股东。第三，债务成因亦不同，在可转换公司债之中认购人的转换权已在合同中附 设；而债转股中的转换权事先并不存在。
二、非政策性企业债转股与我国现行法律制度的冲突
(一)非政策性企业债转股在我国立法上支撑的依据与法律关系的分析
1.非政策性企业债转股在我国立法上的依据
非政策性企业债转股在我国还没有得到任何正式立法上的支撑，仅有的是散见于部门 规章、司法解释的几条规定。《关于实施债权转股权若干问题的意见》第4条第3款规定 ：“金融资产管理公司持有的股权，可按有关规定向境内外投资者转让，也可由债权转 股权企业依法回购；……”该规定原本是针对政策性企业债转股，但是，不难看出金融 资产管理公司持有的股权向境内外投资者转让，就是间接承认了境内外投资者也可以对 债权的持有而转变为股权的持有，只不过是通过了金融资产管理公司这个桥梁，其实质 一样没有向债务企业出资而取得股权。《金融资产管理公司条例》第21条同样作出了与 上述相同的规定。国家经贸委、财政部、人民银行《关于进一步做好国有企业债权转股 权工作意见》第17条规定：“金融资产管理公司向境内外投资者协议转让股权(不含上 市公司国有股权)时，其股权定价须经符合资质条件的资产评估机构进行评估，按照公 平、公正、公开的原则，采取招标、拍卖等方式确定受让人和受让价格，同等条件下原 企业有优先购买权”，进一步承认了境内外投资者也可以债权的持有而转变为股权的持 有。而《企改规定》第14、15、16条专门对非政策性企业债转股作出了规定。该规定不 仅认可了非政策性企业债转股的有效性，还对涉及的纠纷处理提出了意见。
2.非政策性企业债转股法律关系分析
首先，债转股法律关系产生、发展、变更、消灭皆离不开一定的法律事实，没有法律 事实已有或应有法律规范的结合，债转股法律关系也就无从产生。债转股的法律事实， 表现为债权人与债务企业存在确定的债权债务关系，双方自愿地进行合同安排，或债务 企业本身濒临破产，在法院的主持下，债权人企业把债权变换为股权。
其次，债转股法律关系的主体即债转股法律关系的参与者，包括债权人、债务人(参照 政策性债转股应是债务人的股东为协议的一方)，有时可能需要其他债权人的配合(如同 意延长还债期限，减免利息或违约金)，若其他小债权人依然催逼债务，对企业改制很 不利，因而在债转股进程中，其他债权人有时也是协议参与者。
再次，债转股法律关系的客体即主体权利义务所指出的对象是债务与债权，有良性和 不良之分。不良债务或不良债权是指那些债务人信用恶化，未能如期偿还的债务；良性 的债务或债权是债权人为了在债务人企业从事的经济领域中渗透，或是看到债务企业发 展前景诱人，想分享胜利成果，债务企业则为了拓宽融资渠道，避免发行股票的种种障 碍，同时增加资本金额，创建关联企业，为公司日后的综合化发展创造条件。
最后，债转股法律关系的内容也即在整个债转股过程中各方当事人的权利与义务，就 是债转股法律关系的所有参与人之间为实施债转股而做出的各种安排与合意。债转股内 容安排要与法律创新同行；合同安排中应重企业改制；利益平衡应是贯穿合同内容安排 中的主线。
(二)非政策性企业债转股与我国现行法律制度冲突的具体表现
从以上对非政策性企业债转股法律关系的分析来看，债转股牵涉到很多制度创新。债 转股流程的调整将是多个部门法律的共同任务，涉及面广，关系复杂。仅仅依靠以上几 条间接的法规及司法解释根本无法有力支撑，并且现行法律体系的很多方面与其相抵触 。因此，我们务必认真对现行规定与非政策性债转股这个新生事物的融合性进行分析， 理清冲突之所在，以求融合而进行修正。
1.非政策性债转股与公司资本确定原则的冲突
我国《公司法》确立了资本三大原则，即资本确定、资本维持、资本不变。其中资本 确定原则，是指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确的规定，并须 由股东全部认足，否则公司就不能成立。其含义：一是要求公司资本总额必须明确记载 于公司章程，使之成为一个具体的、确定的数额；二是要求章程所确定的资本总额在公 司设立时必须分解落实到人，即由全体股东认足。我国《公司法》为严格资本确定原则 ，即我国公司法实行的是以法定资本制为一般原则，特殊情况下的折衷资本制(外商投 资公司)为例外的双轨制资本制度，并规定以工业产权、专有技术作价出资不得超过公 司注册资本的20%，其目的无非为防止权利资本有名无实。而非政策性债转股过程中， 债权人以债权为投资手段向债务人投资，公司资产并未有任何增减，但是其帐面上的注 册资本将可能大大增加，这与注册资本均需认足、募足的规定相违背。特别是债权人的 债权做为一种期待请求权，实现与否本无定数，且债转股中之债权多为不良债权，以不 良债权占公司多数股份，与资本确定原则严重相违背。
2.非政策性债转股与债转股债权人之债权人利益保护法律制度的冲突
债转股债权人将自己的债权(若该债权为良性债权)转为对债务人的投资，而债转股债 权人自己又财务恶化，无力或难以解决自己的债务清偿问题，债转股债权人该行为将严 重侵害其债权人利益。从法律制度角度来讲，第一，如债转股债权人为法人公司，该行 为违反公司资本维持原则的规定；第二，违反了公司分立对债权人保护的特别规定。
首先，债转股债权人的行为违反公司资本维持原则的规定。所谓资本维持，系指公司 应当维持与公司资本总额相应的财产。公司资本不仅是公司赖以生存和经营的物质基础 ，也是公司对债权人的总担保。资本维持原则的立法目的主要是为防止因亏损以外的原 因使公司实际拥有的资本与公司章程所规定的资本额不一致，从而侵害公司债权人的合 法权益，同时也为了防止股东对盈利分配的过高要求，确保公司本身业务活动的正常开 展。如上述提到的债权人将自己的债权转为对债务人的投资，而自己又财务恶化，无力 或难以解决自己的债务清偿问题，该行为使公司实际拥有的资本与公司章程所规定的资 本额不一致，从而侵害公司债权人的合法权益，将造成该债权人无力按其注册资本或章 程资本表的财产范围承担财产责任。
其次，违反了公司分立对债权人保护的特别规定。我国《公司法》第185条第2款规定 公司分立要通知并公告债权人，债权人有权要求公司清偿债务或提供相应担保。债转股 的实质与公司资本从公司分离出去或公司分立没有两样，只是将部分资产分离与其他企 业合股。如果没有法定程序，将导致债权人利益无法得到保障。
3.非政策性债转股与债转股债权人之股东利益保护及其应承担的其他企业社会责任法 律制度的冲突
根据《企改规定》第14条第1款的规定：“债权人与债务人自愿达成债权转股权协议， 且不违反法律和行政法规强制性规定的，人民法院在审理相关的民事诉讼案件中，应该 确认债权转股权协议有效”。这就意味着非政策性债转股协议由债务人与债权人签订， 没有债权人的股东、其他代表参与也应确认有效。若该债权、债务为良性，债权人企业 本身也并不景气，债权人没有其股东同意及其他代表参与就可以对外投资，放弃债权， 将损害股东利益和其他相关人利益。
非政策性债转股协议由债务人与债权人签订，没有债权人的股东参与，也确认有效。 这实际上也是混淆了公司财产所有权与股东股权两者关系，与公司财产所有权与股东股 权法律制度相冲突。股东享有公司的股权，以行使目的为准，可分为自益权和共益权[5 ]。自益权一般属于财产性的权利，如股息或红利分配请求权、新股优先认购权、剩余 财产分配权、股份转让权等。共益权则是公司事务参与权，一般为非财产性权利，如表 决权、公司文件查阅权、召开临时股东会请求权、对董事及高级职员监督权等。公司对 外投资(将自己的债权转换为股权)的决定权应该属于股东，如果公司董事会越权，自己 与债务人签订债转股协议，给股东自益权造成损失，就违背了债权人股东利益保护法律 制度。
公司社会责任是指公司不能仅仅以最大限度地为股东们赢利或赚钱作为自己的惟一存 在的目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。这些社会利益包 括雇员(职工)利益、消费者利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境 利益、社会弱者利益及整个社会公共利益等内容，……[6]若公司没有考虑以上社会责 任，将良性债权转为股权，并造成自己经营困难重重，以至于损害以上相关利益，如拖 欠工人。工资、无力执行排污标准造成环境污染、无力履行销售合同造成消费者利益损 害等，那么，该债权转股权行为还将与该债权人应承担的其他企业社会责任法律制度相 冲突。
4.非政策性债转股与我国现行《公司法》规定的出资方式的冲突
我国《公司法》第24条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专 利技术、土地使用权作价。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或土地使用权， 必须进行评估作价，核实资产，不得高估或低估作价。第25条规定，股东应当足额交纳 公司章程中规定的各自所认缴的出资额。非政策性债转股是以债权出资，违背《公司法 》关于出资方式强制性规定。同时，《公司法》第28条规定有限公司的全部股东对现款 之外的出资价值负连带补充责任，而非政策性债转股债权人又如何可能按《公司法》之 规定承担连带之责，追续投资?这实际又与《公司法》相冲突。
5.债务人与债权人签订非政策性债转股协议与债务人股东利益保护法律制度的冲突
《企改规定》第14条第1款规定，意味着非政策性债转股协议由债务人与债权人签订， 没有债务人的股东参与也确认有效。若该债权、债务为良性，债务人企业并不缺少资金 并发展势头很好，没有债务人的股东同意就允许债权人参股，将损害其他实缴资本股东 利益。这实际上也是混淆了公司财产所有权与股东股权两者之间的关系，与公司财产所 有权与股东股权法律制度冲突。公司财产所有权在本质上是法人所有权，它是公司以法 人名义享有的所有权，即公司作为所有人在法律规定的范围内独占性地支配其财产(所 有物)的权利，公司可以对其财产进行占有、使用、收益、处分，并可排除他人对于其 财产违背其意志的干涉。公司的出资者(股东)及公司其他成员对于公司财产均不享有所 有权，但是，根据《公司法》第38条规定，股东会有权决定公司一切重大事务。而股东 的股权是股东享有的多种权利和义务的集合体，是一种与物权、债权并列的新型财产权 ，包括自益权和共益权。股东可以凭借股权实现自己的经济利益，但这种经济利益是通 过请求公司为一定行为或参与公司事务的管理来实现的。
6.破产企业债权转股权中企业破产程序与公司新建程序前后衔接，《企业破产法》与 《公司法》协调配套上的冲突
对破产企业债权转股权，在某种程度上既能消除企业因破产而引起的消极影响，又能 使破产企业的财产在保持完整性和原有功能的前提下，通过新设公司进行资产重组和优 化配置，债权人利益可能得以保护。但是，企业破产是市场竞争规律发挥作用的结果， 在一个国家社会保障制度健全的基础上，推行企业破产，尊重经济规律，则利大于弊。 这正是市场经济中破产存在的合理性。市场经济环境下激烈的商品竞争，总会导致一些 企业因缺乏竞争力而丧失经营能力，无法清偿到期债务。如果对这些企业不实施破产宣 告，使其主体资格存续，则只会妨碍民事流转的正常进行，结成一系列“三角债”链条 ，破坏市场机制的调节作用，这些企业自身也会陷入债务纠纷的困境而难以自拔。因此 ，实行破产企业债权转股权，除了面临一般性非政策性债权转股权问题外，在没有政策 激励和有效的法律保护情况下，还存在着企业破产程序和公司新建程序前后衔接、《企 业破产法》和《公司法》协调配套上的冲突。
7.《公司法》与债转股中有关诉讼问题的冲突
从以上冲突表现可以预想，因非政策性企业债转股引发的民事纠纷绝非少量，而且特 别复杂，处理起来也绝非适用最高人民法院几条司法解释就可以解决问题。如债权人或 债务人股东提起的确认转让协议无效之诉；债转股债权人的债权人认为债转股损害其利 益，向债转股协议债务人提起代位权诉讼；有关债权人因工资拖欠或保险费等福利拖欠 而提起的诉讼，债转股协议债务人应承担何种责任；有关企业社会责任没有得到保障而 引起的公益诉讼又如何处理；债转股后新成立公司的债权人因债权出资违法而提起的法 人人格之否认诉讼等等。债转股债权人的债权人根据《合同法》第73、74条的规定，以 自己的名义对债转股债务人提起代位权诉讼，同时根据最高人民法院《关于适用<中华 人民共和国合同法>若干问题的解释》第16条第1款规定：债权人以次债务人为被告向人 民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人 。这类纠纷将首先涉及认定债转股协议的效力问题。因此，出现此类诉讼合同法与债转 股有关规定的冲突。
8.债转股实践中其他问题引发的法律冲突
非政策性企业的债权转股权还有许多问题亟待解决。如债权出资，其在整个注册资本 中所占份额应否受到限制；不良债权在债转股的过程中，其折合比例应如何计算；债转 股后，在会计上如何入账，能否参照1998年6月12日财政部颁布的《企业会计准则—债 务重组》第7条第2款规定处理；金融资产管理公司转让其因债转股而换取的股权，由此 而引起的有关民事纠纷，法院是否将其一并列入政策性债权转股权，而对其引起的民事 纠纷不予受理。如果不受理，有关当事人的权益如何保护。如果受理，法律适用问题如 何解决，又能否适用政策性债权转股权有关规定。
三 冲突融合的初步设想
针对上述非政策性企业债转股与我国现行法律制度冲突的表现，笔者提出以下融合的 初步设想：
1.针对非政策性债转股与公司资本确定原则的这一冲突以及可能出现的法人人格否认 之诉讼，笔者认为有两个解决办法：其一，如果债权人的债权是良性债权，我国不妨参 照其他地方立法，在一定程度上采用折衷授权资本制。如台湾《公司法》第156条第2项 规定公司设立时股份总额得分次发行，但第一次发行的股份不得少于章程总额的1/4； 法国《公司法》第75条规定股份公司成立时，记载于章程的股本总额，实收资本应达股 份总额的1/4，未缴部分，得由董事会在公司成立后5年内催缴；美国《标准公司法》第 17条亦规定：除非认购协议另有规定，认购股份不管是在公司设立前后，都应按董事会 确定的时间5次缴足或董事会确定的数目和时间分期支付。其二，如果债权人的债权为 不良债权，不妨将债务人注册资本总额维持不变，而由债务人及其投资者或股东、债权 人共同协商，将债权人的债权折算换取债务人的投资者或股东的部分股份，但必须协调 好债务人的投资者或股东的利益保护问题。根据我国《公司法》第4条第1款规定，无论 债权、债务是否良性，也无论是否维持债务人注册资本总额不变，均应有债务人的股东 参与并同意与债权人签订债权转股权的协议。
2.为避免债转股债权人的行为可能违反公司资本维持原则规定情况的发生和保护公司 债权人免受公司资本削弱之危害，各国公司法都以大量的条款规定了公司资本维持原则 。同时，我国《公司法》第12条也规定了公司累计转投资不得超过公司净资产50%。因 此，应对债权人的债转股行为予以约束，避免与公司资本维持原则的规定相冲突。为保 护债转股债权人之利益，必须依照或参照公司分立的规定对债权人利益予以保护，通知 并公告债权人，债权人有权要求公司清偿债务或提供相应担保。这样也可以防止债转股 债权人之债权人向债务人提起的代位权诉讼的发生。
3.针对非政策性债转股与债转股债权人之股东利益保护及其应承担的其他企业社会责 任法律制度可能存在的冲突，非政策性债转股协议的签订必须有债权人之股东、工会组 织或职工代表等参与。
4.关于非政策性债转股与我国现行《公司法》规定的出资方式间的冲突，惟有参照其 他地方立法例(如意大利、美国、我国澳门地区等确认债权出资的合法性，我国台湾地 区在2000年修改后《公司法》也将债权出资予以确认)，修改我国《公司法》以适应制 度创新的需要。
5.针对实行破产企业债权转股权存在的问题，应修改我国《破产法》。例如：允许债 权人决定将破产财产股份化，对不同意债转股的部分债权人的债权可以按比例清偿或予 以担保。同时，应限制实行破产企业债权转股权。
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