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商业银行处置不良资产已经成为社会各界关注的焦点问题之一。国内各大商业银行近年来纷纷借鉴国际经验，引进先进的处置不良资产技术和方法，其中以特殊目的公司和特殊目的信托来实现证券化则成为各银行所追求的重要目标。但是由于制度的禁止性规则与缺漏妨碍了商业银行多元化、灵活化、国际化地处置不良资产。本文结合现行法制及近年来的商业银行实践，对商业银行处置不良资产的法制障碍及其克服问题作一探讨。
一、银行法制上的障碍
银行法尤其是基本法《商业银行法》对不良资产处置有制约，此外诸如《贷款通则》及其它监管规章也不同程度制约了商业银行灵活处置不良资产。
我国《商业银行法》规范了商业银行的组建及其基本权利和义务。由于该法是在20世纪90年代中期推出和施行的，尽管2003年12月27日全国人大通过的《关于修改〈中华人民共和国商业银行法〉的决定》有所改进，但仍然保留着很多局限性和缺漏，其中一些规则仍不利于商业银行有效地处置不良资产，这主要表现在以下两方面。
1.限制商业银行对外投资的规则。我国《商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务.不得投资于非自用不动产。商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。”尽管修改后的《商业银行法》留了一定的例外空间，但是“国家另有规定除外”仍然有局限性。除非国家出台明确的例外规则，否则前述规定首先妨碍了商业银行通过对外投资组建专门化的资产管理和处置的公司来管理和处置不良资产。从国际经验来看，借助先进的不良资产处置技术，合资组建专业化、商业化运作的资产处置和管理公司是很有意义的。但是商业银行法禁止商业银行向非银行金融机构和企业投资的规定，妨碍了商业银行处置技术和方法的突破。在讨论商业银行法修改问题时，不少人士都呼吁修改该条款。其次，也制约了商业银行借助证券化、信托的手段来处置不良资产。禁止商业银行“从事信托投资和股票业务”，虽然有助于银行风险的控制，但是简单划一地禁止大大妨碍了商业银行运用国际流行的证券化手段来处置不良资产，因为禁止性的规则阻止了银行为处置不良资产而持有证券化的资产权益凭证——股票或者其他证券。
2.限制商业银行处置资产时间的规则。我国《商业银行法》第42条第2款规定：“借款人到期不归还担保贷款的，商业银行依法享有要求保证人归还贷款本金和利息或者就该担保物优先受偿的权利。商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股票，应当自取得之日起一年内予以处分。”这种规定势必制约商业银行效益最大化地处置不良资产。该规定限制了商业银行处分因行使担保权利而获得的特殊资产——“不动产”、“股票”。现实生活当中这两类资产作担保的贷款非常普遍，而两类资产的处置与市场环境有着密切的关系，特别是股票资产，如仅有一年时限，可能导致处置收益受到很大局限。
此外，我国监管规章和政策对商业银行出售不良贷款方面的制约，也妨碍了商业银行根据市场和资产状况出售不良贷款的自主性。运用特殊目的公司处置不良资产，其核心问题是“真实出售”特定化的银行不良资产给特殊目的公司。商业银行能否出售贷款给特殊目的公司，迄今仍缺乏明确法律依据。这种法制状态，势必影响到商业银行出售贷款的合法性和有效性。
二、公司法制上的障碍
如上所述，从国际处置不良资产的经验来看，借助特殊目的公司往往是比较有效的，但是该种处置机制需要突破传统公司法的规范。实际上，我国目前没有特别立法前，公司的诸多规定制约了特殊目的公司的设立及其处置不良资产。
首先，特殊目的公司的设立缺乏法律依据。我国公司法禁止设立一人公司（国有独资公司除外）。《公司法》对设立股份有限公司的要求较高，注册资本要达到1000万元人民币，并要遵守公共信息披露的要求，且设立手续繁杂，成本耗费巨大，审批程序复杂。这些特点制约了特殊目的公司的生成。境外资产证券法制的实践表明，特殊目的公司通常是专门针对“资产证券化”而设立的公司，其目的单一而特殊，并且通常在该目的——资产证券化计划完成以后，就应给予解散。有的法规还明确要求，特殊目的公司经营资产证券化业务应以单一资产证券化计划为限。可见，此种公司的设立目前还无法依照我国有关公司法律的规定来运作。
其次，特殊目的公司发行证券，与我国现行《公司法》的有关规定有一定的冲突。我国《公司法》第161条对公司发行债券有一定的条件限制，其中如下条件对于特殊目的公司比较难于达到：“累计债券总额不超过公司净资产额的百分之四十”、“最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息”、“发行公司债券筹集的资金，必须用于审批机关批准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出”等，这限制了特殊目的公司利用证券化途径处置不良资产。
再次，缺乏对证券投资者权益保护的法律规定。由于特殊目的公司往往是在特定大股东的控制之下设立的，在境外往往是发起人作为单一股东持股，这就可能出现控股股东滥用控制权的现象。我国法律对于控股股东的信义义务缺乏明确规定，这对于成功构建特殊目的公司极为不利。另外，证券投资者如何通过适当的监督机制，来促成特殊目的公司行使权利时不损害投资者权益，也缺乏明确法律规定。
三、信托法制上的障碍
我国虽然在2001年出台了《信托法》，并且中国人民银行在2002年颁布了《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托管理暂行办法》，但是还没有针对金融资产证券化问题出台专门的证券化法律文件，因此特殊目的信托在银行处理不良资产的运用中，往往受到诸多法律规则的局限，这主要表现在如下几方面。
1.信托财产转移的问题。特殊目的信托的设计中，信托财产需要转移给受托机构，通过信托使商业银行的特定化不良资产分离出来，但是银行的不良资产多数以有担保的债权资产形式存在，信托成立后的财产权变化——受托人需要对财产行使管理和处分权利，引发了是否需要债权关系当事人变更，受托机构如何以自己的名义为受益人进行管理和处分等问题，这些问题是信托法没有规范的。尤其在实际操作中，如果最终的资产管理和处置又委托给银行，则相关的转移手续是否必要，也涉及到能否有效对抗第三人抗辩的问题。
2.信托财产的证券化问题。特殊目的信托项下的证券化安排中，最核心的环节是由受托机构发行受益证券。如果这里的受托机构是信托公司，则存在监管法规上的障碍。因为中国人民银行2002年颁布的《信托投资公司管理办法》第9条规定：“信托投资公司不得办理存款业务，不得发行债券，不得举借外债。”2002年7月18日起施行的《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第4条也明确规定，信托投资公司在办理资金信托业务时“不得发行债券，不得以发行委托投资凭证、代理投资凭证、受益凭证、有价证券代保管单和其他方式筹集资金，办理负债业务”。除非商业银行与信托公司共同努力，能争取监管当局的特别批准。当然，我国《信托法》并没有明确禁止“受益权凭证”的发行问题。这为突破监管当局制定的规章留下了空间。
另外，在我国现行监管法规下，解决禁止发行受益证券的问题，可以从构造“资金信托”的角度来考虑。如果将受益证券理解为资金信托合同项下委托人的权利凭证，则持有人是资金信托的委托人，信托公司是受托人；信托公司根据信托合同的安排来管理和处分持有人的信托资金，从而形成了财产信托与资金信托相结合的方式——银行与信托机构之间以不良资产形成了财产信托关系，受托机构与投资人之间形成了资金信托关系。在资金信托安排下，信托机构并不直接发行信托受益凭证，而是与投资者签订资金信托合同，以资金信托合同代替信托受益凭证，这种处理在现有法制框架下可合法操作。但值得注意的是，《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第6条规定：“信托投资公司集合管理、运用、处分信托资金时，接受委托人的资金信托合同不得超过200份（含200份），每份合同金额不得低于人民币5万元（含5万元）。”基于此，如果信托财产规模较大，则依赖200份资金信托合同融资可能存在实际操作上的困难。
3.信托的撤销与风险隔离问题。运用特殊目的信托处置不良资产，信托财产转移必将导致不良资产权益让渡——资产的管理和处分权利均转移给受托机构，其目的是使特定化的不良资产与银行其它资产隔离开来，并不受银行债权人的追索。这种“信托”在实质上与通常的转让有很多的共同之处。倘若法律不能确保这种转移后资产的高度独立性，则信托财产的独立化及其隔离风险功能将无法实现，其证券化及证券的发行也将遇到障碍。
需值得注意的是，通过信托来实现欺诈性转移，则可能存在信托合法与否的问题。从国外法制实践来看，认定欺诈性转移主要有两种情形：一是发起人如果在转移时或者转移后陷入破产的困境或者接近破产；二是转移人转移财产的主观意图，即转移人意图在于逃避、拖延或欺诈债权人。我国《信托法》对欺诈性转移对信托的影响有专门规范：其一，信托无效的情形。《信托法》第11条规定，有下列情形之一的，信托无效：信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；信托财产不能确定；委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；专以诉讼或者讨债为目的设立信托；受益人或者受益人范围不能确定；法律、行政法规规定的其他情形。其二，信托被撤销的情形。《信托法》第12条规定：委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托；人民法院依照前款规定撤销信托的，不影响善意受益人已经取得的信托利益。但是这里规定的申请权，自债权人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭。显然，信托法的前述规定可能对信托的合法性、独立性形成挑战，并进而影响信托财产及其风险与原所有人的分离。
另外，我国《破产法》对欺诈性转移也有规定，该法第35条规定：“人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业下列行为无效：非正常压价出售财产……破产企业有前款行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产并入破产财产。”这种规范，也为信托财产原债权人行使追索权创造了条件。
四、合同法制上的障碍
在信托或者特殊目的公司处置不良资产的过程中，都面临着贷款资产转移与有关债务人和担保人的通知问题。该问题影响到资产转让的合法有效性，冲击着不良资产转让后风险的隔离问题。从我国《民法通则》的规定来看，是采用了协议移转原则——债权的转让必须与债务人达成合意。这种做法虽然可以最大限度地保障债务人的知情权，但也加大了证券化的成本负担，降低了证券化的效率，从而不利于这项金融创新的大规模开展。但是我国1999年颁布的《合同法》第80条第一款则采用了“通知转让”原则，该法规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力”。这里明确规定了债权转让只需通知债务人，而不需征得债务人的同意。从境外立法的情况来看，挪威、瑞典等国法律采用了“通知转让”原则，要求发起人必须将证券化资产的转移通知债务人，否则，在发起人破产时，受托人所主张的权利可能会受到破产管理人或接收人的质疑，导致已转移的资产可能会被重新列入破产财产范围。通知转让虽然比协议转让的成本要低，但是通常证券化资产规模较大，涉及的债务人人数众多，倘若逐一通知，势必也会加大证券化的成本。我国国务院2000年颁布的《金融资产管理公司条例》则明显倾向于支持自由转让原则，该条例第13条规定：“金融资产管理公司收购不良贷款后，即取得原债权人对债务人的各项权利。原借款合同的债务人、担保人及有关当事人应当继续履行合同规定的义务”。
我国台湾地区“金融资产证券化条例”提出了通知和不必通知相结合的规则，该条例第6条规定：“创始机构依本条例之规定，将资产信托与受托机构或让与特殊目的公司时，债权之让与除有下列情形外，非通知债务人或向债务人寄发已为前条第一项所定公告之证明书，对于债务人不生效力：1.创始机构仍受受托机构或特殊目的公司委任或信托担任服务机构，向债务人收取债权，并已依前条第一项规定为公告者。2.创始机构与债务人于契约中约定得以其它方式，取代通知或寄发前条第一项所定公告之证明书者。创始机构将资产信托与受托机构或让与特殊目的公司时，民法第三百零一条所定之承认，创始机构与债务人得于契约中约定以其它方式代之。第一项所定公告证明书之格式及内容，由主管机关定之。”很显然，前述规定将“通知”作为信托和让与生效的基本原则，但是也有两种不需要通知的例外——银行继续为管理人或原债权人和债务人另有约定。笔者认为我国大陆将来的证券化立法可以借鉴台湾地区的经验。
五、担保法制上的障碍
由于不良资产证券化往往需要借助不良资产为支撑来发行证券，这就涉及到不良资产能否作为担保的问题。另外，银行的贷款资产往往都有担保机制，贷款资产的转让涉及到担保机制相应变化。但我国现行担保法制有不少缺漏不利于银行有效地操作不良贷款资产的转让。
首先，普通债权资产能否作担保问题。在处置不良资产的证券化运作中，普通债权资产能否作为担保，在我国《担保法》及其司法解释中均没有得到有效解决。通过特殊目的信托处置不良资产过程中，特殊目的信托设立后的证券化阶段，信托机构需要用信托财产来支撑证券化及其发行，受托机构通常是以信托财产做担保的。如果用特定化的资产——银行不良贷款资产来支持和担保发行证券，则存在普通贷款资产能否作为担保物品的问题。我国《担保法》及其司法解释所确立的各种可以作为抵押物或者质押物、质押权利的列举中，均没有将一般债权列入。而物权法定原则，势必制约当事人约定新型担保物权的合法、有效性。
其次，担保法制对于不良资产转移过程中，有关担保手续是否需要变更缺乏明确规范。在银行不良贷款资产设立信托后，信托财产的权利需要重新定位，与此关联的资产所附属的抵押担保权益是否应该作相应的变更。如果在第一阶段信托设立时要做变更，则影响到资产管理服务阶段——受托机构将资产委托给创始机构——银行管理也需要做变更的问题。从资产证券化成本的控制来看，笔者认为法律对该问题需要明确规范，否则，循环性变更不仅徒增成本，而且加大了操作风险。在缺乏法律明文规定的环境中，权利发生变更而相关手续不做变更则很难有效地对抗第三人，法院面临第三人的抗辩也很难认可这种做法的合法性。
六、税收与会计法制上的障碍
各国为了有效地促进银行处置不良资产，往往通过特别的立法对处置过程中的税收和会计问题给与特殊安排，从而降低处置成本，规范处置会计处理。
1.税收法律问题。在特殊目的信托和特殊目的公司的运作过程中，信托财产的转移、资产证券化以及资产委托管理、相关权益变更手续等都涉及到税收和有关费用的支出问题。如果严格按照通常税收法则来解决这些问题，势必大大增加不良资产证券化的成本，挫伤创始人和投资者的积极性。为了解决该问题，一些国家和地区的证券化法律对此作了特别的税收和费用豁免、减征规定，而我国在这方面还没有作出明确的法律规定。
2.会计法律问题。尤其是通过信托处置不良资产的过程中，会计法律问题尤为突出。最典型的问题是，随着信托的设立，银行是否应该将这些信托财产——不良资产从银行资产负债表中剔除。如何在会计上确认、计量和披露交易内容，也是我国目前开展资产支持证券化业务所要解决的重要课题之一。资产支持证券化中最关键的会计问题是证券化资产能否转移到发起人的资产负债表之外。由于信托项下的资产转移不是完整意义上的所有权改变，原资产所有人的财务账目上是否应该彻底清除有关资产记录，不仅关系到不良资产的有效分离问题，也关系到商业银行资产负债表的整体形象问题。由于目前我国的金融会计法律制度还没有涉及该问题，因此也为商业银行的具体操作带来困难。
七、克服现行法制障碍的几点建议
为了促进商业银行有效地处置不良资产，笔者建议在今后的法制建设中应该注意以下几点：
1.监管部门应鼓励和支持商业银行在现行法制的架构中尝试新的不良资产处置方法。商业银行不良资产的处置问题是我国金融秩序稳定，金融机构健康发展的根本性问题。对于受层次较高法制（如全国人大及其常委会制定的法律、国务院的行政法规）所制约的方法，则应该慎重对待；对于受到监管规章局限的新方法，则可考虑通过修改监管规章来促成这些方法的运用。
2.制定专门的“金融资产证券化法规”甚为必要。这主要是因为我国现行《公司法》没有为特殊目的公司的发展留下适当的空间。另外，商业银行会计和税收法律上的诸多问题，也不是银行监管当局单方能解决的。因此，要将特殊目的公司真正运用于商业银行处置不良资产的实践，最好由全国人大常委会通过法律的方式来规范，并可借鉴日本、我国台湾地区的立法经验。
3.银行不良资产转移涉及的权利变更与债务人通知、担保手续问题，可以通过最高法院的司法解释来个别解决。实际上，最高法院已经为资产管理公司处置不良资产出台了不少专门性司法解释，这对于商业银行也是可以适用的。
4.通过个案特批的方式来运作特殊目的公司或者特殊目的信托等不值得推行。我国毕竟已经加入世界贸易组织，市场主体不得违反现行有效法律法规和规定期，是经济法制的基本要求，也是世界贸易组织法律体制的基本要求。针对个别主体的特批，不仅会引发多个特批，而且会带来国人乃至国际社会对中国法制体系和法治原则的质疑。
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