民国初期大理院对意思自治与交往安全之平衡——以对意思表示瑕疵的言说为中心，本文主要内容关键词为：大理论文,瑕疵论文,以对论文,民国论文,初期论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言 对于较为理想的法律秩序，弗卢梅曾描述为：“应当以法律行为规则是否为当事人所真正希望的意思自治的结果作为主要标准，来判断是否应当认可基于法律行为形成的法律关系。不仅意思与表示的一致属于意思表示的‘符合自然规律的关系’，而且‘符合自然规律’还包括：基于表示而生效的法律行为规则所包含的意思建立在正确的价值判断之上，且没有受到任何强迫或欺诈的影响。”①也就是说，法律行为作为私法自治的工具，欲发挥自治的功能，就必须保证意思表示真实、自愿。然而，在日常交往中，“不符合自然规律”的个案时有发生，这便是意思表示瑕疵，包括意思表示不真实与意思表示不自由两大类。那么在意思表示瑕疵这种非常态的情形下，意思表示的法律效力应当如何认定，是忠实于“私人意志”还是“意志的信赖”？这不仅影响到个案中当事人的利益，而且对于法律行为制度能在多大程度上贯彻私法自治，同时又能保障交往安全均具影响：如认定存在意思表示瑕疵的法律行为绝对无效，意思表示的自愿、真实得到了贯彻，却牺牲了相对人的信赖，进一步有损于交往安全；如一概认定其有效，则法律行为的自治功能将大打折扣，有违法律行为的初衷。因此，各国在民事立法之时，对于意思表示瑕疵规定了不同的情况，并分别赋予不同的法律效力及救济方式，其目的就是希望平衡私法自治和交往安全之间的关系。 我国自清末就沿袭了德国民法中的法律行为理论及制度。1911年的《大清民律草案》在总则编中设置了法律行为章，共分为意思表示、契约、代理、条件及期限、无效撤销及同意5节92条，较为详细地规定了法律行为制度，但该草案未及颁行，清政府即为民国政府所取代，民国政府并未赋予该草案以法律效力。因此，直至1929年《中华民国民法典》颁布之前，各法院在审理民事案件时，能够作为实体法依据的，唯有前清现行律例和其他法令中与国体不相抵触的民事部分，民事法的残缺不全可想而知。正是在这种背景下，作为最高审判机关的大理院及其判例要旨发挥了关键的作用，其在行使最高审判权的过程中，“通过民事判例及其要旨汇编来兼行法律创制职能”。②申言之，大理院将部分判决著为判例，这些判例或解释了某些现行法的内容，或在现行法外创制了新的民事法律规则，对于各级法院在审理相似案件时均具有拘束力。并且，大理院通过汇编判例要旨的方式，使得这些判例要旨为一般民众所知晓，发挥普遍的法律效力。 如上所述，对于意思表示瑕疵问题的处理涉及私法自治与交往安全的平衡问题，而民国初期的大理院在《中华民国民法典》颁行之前肩负起了创制法律的职能，那么，大理院如何处理意思表示瑕疵的问题，如何权衡内在的意思和外在的信赖，也是研究中国民法近代化的一个有意义的课题。 二、大理院对意思表示的解释方法 从动态而言，意思表示是将内心的意思表示于外的一种过程，此一过程需要借助一定的表达方式，如语言、肢体动作等。这些表达方式本身具有变化性、歧义性，加之当事人对于文字的理解也会受到不同的文化背景及语言程度等的影响，甚至存在有当事人基于不正当目的，故意用不当的词语隐蔽其真实意思的情形，③不可避免地会导致相对人难以从通常文义中寻求真意，这时就需要对该项意思表示作出解释。意思表示解释的目的就在于：第一，使某些内容不明确的意思表示内容确定化；第二，使内容不完整的具体表意行为内容得到补足；第三，使内容不统一或有矛盾的表意行为内容得以统一。④意思表示解释是正确理解当事人意思表示，进而判定是否存在意思表示瑕疵的前提，故在研究大理院对于意思表示瑕疵的认定前首先明确大理院对于意思表示的解释方法。 对于意思表示的解释，大理院顺应了当时大陆法系民法理论的潮流，采取了探求真意而不拘泥于文字的原则：⑤大理院在二年⑥上字第八五号民事判决中确认了“审判衙门解释当事人之意思表示，虽有种种方法，要当就其表示当时之一切情形为全体之通观，决不能拘泥文字，致失当事人之真意”的判例要旨。在该案件中，被上告人对于上告人负有金钱债务，被上告人已无家产履行债务，于是向上告人请求免除债务，上告人的经理人最终出了一函，称：“据雷君述及翼兄家产已尽嘱情让……为数过巨，碍难允洽……经雷君一再情商……此款虽属巨大，既由雷君以感情关系屡恳免除，张镜洲既勉力遵从，再进言容当设法勉力遵从。”⑦本案的一个争议焦点就是“容当设法勉力遵从”⑧能否直接解释为债权人已经免除了债务人的债务。对此，大理院持否定态度，认为不能仅仅从字面意思认为上告人免除了被上告人的债务，而应当结合上下文以及其他来探寻上告人的内心真意，而其真实意思显非免除被上告人的全部债务，而仅仅是在一定的限度之内予以免除。对此，大理院论证道：“按诉讼通例，审判衙门解释当事人之意思，虽有种种方法，要当就其表示当时所表现之事实及意思为全体之通观，决不能拘泥于片段之文字任意解说，致失当事人之真意。上告人等与被上告人间，据原审合法认定事实，既无发生免除之特别原因，第就原信而言，其通体语气先示拒绝之意，结尾系以容当设法、勉力遵从一语，是无论以文理或论理解释，均只能认为当事人为有通融办理免除若干价额之意思，即当事人所为免除之意思为条件的，即有限制的，并非绝对将全额尽数免除，原审不谙诉讼通例，误予解释，殊非正当。该上告人之免除既有限制的，则其余法律上即应以上告人力能办到者为限度，于该限度内之债权始生丧失之效力，是上告人之所主张不能不认为有理由。”⑨ 但是，并不是在任何情况下都可以不顾文义而解释的，大理院在随后的民事判决中对“不能拘泥于文字”作了限制。例如，在四年上字第九七五号民事判决中，大理院确立了两项判例要旨，其一，“解释契约虽应探求立约人之真意，不能拘泥于契约之文字，但亦不能全舍文字而为解释”；⑩其二，“其契约文字之旨趣已甚明，即应从其旨趣，不能任意为扩张或缩小之解释”。(11) 在该案中，被上告人(租主)向上告人(船主)租赁一船舶，后为美孚撞沉，上告人主张依据签订的契约，华洋交涉的应当由租主办理，由美孚撞沉该船而涉及的诉讼，自应由被上告人完全负责。被上告人则主张契约中的“华洋交涉”仅指验关、停船等事，不包括诉讼事宜，因撞船而涉及的华洋诉讼应由上告人自行负责。因此，本案的一个争议焦点就是如何解释契约中“如有华洋交涉归租主办理，不与船主相涉”的含义。对此，大理院判决认为依照字面意思已经十分明确，即凡是与华洋交涉有关的事项均由租主办理，并且，诉讼当然属于一种交涉，故撞沉而涉及的诉讼自应当由租主办理，毫无歧义，即“本案两造关于云龙轮船之租用，既经订有合约在先，而该合约之成立，当事人间又并无争执，核阅原卷编抄该约内载，‘如遇大风大雾，由租主张房嘱令停驶免出危险，如有华洋交涉归租主办理，不与船主相涉。’则虽未明订诉讼包括在内，惟就文字解释，华洋诉讼虽不可以概交涉，而‘交涉’二字则意义甚广，华洋间关于审判以外通常交际之事，固可谓之交涉，即诉讼事件，亦为交涉之一，故无疑义。”(12)并且，为确保其解释的正确性，大理院还进一步通过论理解释的方法，同样得出华洋交涉应当由租主办理，即“更就文理解释，该约所称如有‘华洋交涉’云者，显系对于将来华洋间不能预期之事实，发生具有交涉之必要者而言。若如被上告人主张系专指验关、停船等事，则既非不可预期，即不难逐一订明，无取大概括约定。且船既为租主使用，验关、停船当然为租主之责，断无有船舶所有人代为验关、停船之理。故被上告人之主张如果认为正当，即该约将成为无意义之空文；纵谓船中使用人，依约有归船主自用者，而嘱令停驶以免危险，既经订定仍由租主张房，则租主自有指挥之权，危险责任即不能复归船主，故该约无论以文字解释或就前后文理解释，皆以上告人所持之理由为正当。”(13) 由上述两判例可见，大理院对于意思表示的解释方法较为明确：第一，当文义十分明确，不存在异议，达到真意昭然若揭的程度时，就应当尊重文字解释，不得任意扩大或缩小解释；第二，当文义具有模糊性时，就不能拘泥于文义，而应当通过其他的解释方法，如整体解释、论理解释、目的解释、习惯解释等，来寻求表意人的内心真意。但此种解释方法也具有一定程度的主观性，对于语义是否明确，是否存在他种理解可能性，全为大理院法官所判定。 此外，对于当事人事后以合意的方式进行的补充解释，即使与原来意思表示的内容不相一致，大理院认为应当尊重当事人事后的合意，赋予事后解释以效力。“当事人就自己或他人意思表示之内容，已为一定之解释，而历久遵行者，无论其解释与原意是否全符，自应依照事后适法合意之解释办理。盖当事人关于自己之权利得以自由处分，乃民事法之大原则，故其后以合意所定之解释，如系不利于一方，得认其舍弃而利于他一方者，亦得认其承认故也。”(14) 三、大理院对意思表示不真实的认定 意思表示不真实也就是表意人的内部意思与外部表示不相一致，是意思表示的一种非常态，那么，在这种情况下，意思表示效力如何？这一问题曾以错误理论为导火索在19世纪的德国乃至欧洲掀起了一场世纪大论争，形成了意思主义、表示主义两派学说： 其一，意思主义。意思主义以意思为重，当意思与表示不一致时，则不发生法律上的效力。其理论基础来自于理性自然法学，以萨维尼、温德沙伊德为代表，其中，以萨维尼的言论最为经典。其称：“内心意志应被视为唯一真正重要与有效的东西，唯其藏于内心而不可视见，故需以某种标记使之可被认知。该显现内心意志之标记，正是外部表示。”(15)故外部表示仅为内心意思的标记，并非法律效果的原因，当所表示的意思不符合本意时，就是欠缺了法律上效力的原因，故意思表示当无效。 其二，表示主义。表示主义恰与意思主义相反，认为相对于行为人的内心意思，外部表示更具有优越性，在表示主义下，当外部表示与内心意思不相一致时，以外部表示为准，发生效力。该说以保障交往安全为出发点，以贝尔为代表，他的主张与萨维尼恰形成鲜明对比。当时《德国民法典第一草案》在很大程度上受到意思主义的影响，第98条规定错误的意思表示无效，针对此，贝尔提出了修改建议，称：“法律交往中所作出的错误意思表示，若表意人以归因于己的方式作出，纵其表示与真实意志不一，亦具有拘束力。”(16) 但是，意思主义与表示主义都存在不可忽视的弊端，即前者过于强调人的意志，却罔顾相对人的信赖和社会秩序，后者则过于强调对方的信赖却不考虑个人的自由。于是后来又发展出了信用主义和折衷主义，也即在内心意志与外在表示不一致的情况下，权衡所要保护的利益，认定意思表示的效力。 其一，信用主义。信用主义主张，在意思与表示不一致时，应当“依交易上一般之观念，对于相对人视为真意之发表、或可以得见之时为限，有法律上之效力”。(17)由此，保障交易安全，维护交易信用。 其二，折衷主义。折衷主义是折衷意思主义与表示主义形成的，以意思主义为原则，表示主义为例外，即该主义主张，当意思与表示不一致时，为保护行为人之故，原则上应认意思表示无效，但是，当涉及保护善意相对人及第三人利益时，应认定意思表示为有效。 近代的学者认为信用主义仍存有一定的弊端，即信用主义“虽较意思及表示两主义为优，然其所表示之意思，究与法律行为之意思不符，因维持信用而强令有效，仍属不合”。(18)而折衷主义，权衡了表意人和相对人及第三人的利益，属最为可取者。大理院在审理案件时，亦遵循了折衷主义。 非真实表意行为可以依据是否有意识的心理状态划分为两大类：其一，有意识的不真实行为；其二，无意识的不真实行为。有意识的不真实行为又可以划分为一方有意识的不真实行为(真意保留)和双方有意识的不真实行为(通谋虚伪意思表示)；无意识的不真实行为有错误和误传两种。(19)如下，按照此种分类，分析大理院对于意思表示不真实的构成要件和法律效果的认定。 (一)真意保留、通谋虚伪 大理院在三年上字第二五五号判例对于真意保留和通谋虚伪的意思表示的效力分别予以了认定，通谋虚伪的意思表示为无效；真意保留则在相对人不知表意人的真意时为有效，即：“按债权法则，凡契约因当事人双方意思表示之合致为有效成立，若表意人与相对人间通谋为虚伪之表意，则当事人间行为固属无效，及是表意人故意为非真实之表意而为相对人之不知并不可得知之者，则表意人所表示者虽非真实之意思，而就其表示之意思则已发生效力，不能对相对人复主张其无效。”(20) 通谋虚伪的意思表示是表意人和相对方双方的虚伪表示，双方一致同意表示事项不发生效力，“仅仅造成订立某项法律行为的表面假象，而实际上并不想使有关法律行为的法律效果产生”。(21)如果按照表示主义，双方当事人已经达成了意思表示的一致，那么就应当发生法律效力，大理院却认为此时当事人间的行为无效。大理院之所以作此认定，是因为双方当事人内心都没有发生此种行为的法律效果的意思，那么大理院就尊重当事人的内心真意。但是，当涉及第三人的信赖时，大理院则将第三人的信赖置于当事人真意之先，予以保护，大理院六年上字第一五二号判例要旨“当事人间通谋而为虚伪之意思表示，纵属无效，然不能以之对抗善意第三人”(22)体现了此一原则。 而在真意保留的情形，虽然表意人的内心意思与外在表示不一致，大理院认定仍应以表意人外部所表示出来的发生效力，是采取了表示主义。但是，大理院认定真意保留有效有一前提，即相对人不知或不得而知表意人的非真意表示。换言之，当相对人明知表意人为非真意表示时，此时的意思表示就应当认定为无效，因为相对人既然明知表意人的真意，那么就不存在相对人对于表示出来的行为的信赖，也就没有保护的必要了。对此，大理院三年上字第五八○号判决书有明确表述：“依现行法例，表意人于己表示之事项，其心中保留有不欲之意思，而相对人以明知或可得知者，其意思表示不生效力。”(23) (二)错误 在意思表示瑕疵理论中，错误或最为复杂者。那么何谓错误？首先简要介绍在民国初期颇具影响的日本学者梅谦次郎和松冈义正对于错误的解释。(24) 梅谦次郎在《民法要义》中从《日本民法典》第95条(25)法条出发，以释义的方式介绍了错误理论，他直接将意思表示错误分为两大类。(26) 其一，由意思之欠缺所生的错误。这里的意思欠缺所生的错误，专门是指因为意思表示要素的错误导致意思与表示不合致的情形。而所谓的要素，从广义而言，是指行为的目的，即当事人欲通过实施法律行为达到何种法律效果。梅谦次郎以买卖为例，买方的目的就是通过支付价金获得标的物的所有权，卖方的目的就是通过转让标的物的所有权取得价金。法国法上的原因错误、(27)法律行为性质的错误，(28)在梅谦次郎看来，都属于目的错误。至于当事人是否可以成为意思表示的要素，则视情况而定，梅谦次郎以赠与为例，称：“赠与者欲移转某权利于受赠者，受赠者则欲得之。此时赠与者非不择对手，而欲取移转某权利于泛泛之人，盖必欲指定某人，乃移转其权利。反之而在受赠者，则止欲取得其权利，常不以得自何人为目的，故在赠与者一面，则以受赠者为何人，为法律行为之要素。在受赠者一面，则赠与者之为何人非其要素也。” 其二，理由之错误。理由错误又被分为两种，一种是单纯的错误，一种是因欺诈而产生的错误。(29)梅谦次郎以“方其欲买一地，缘闻其傍近，将设停车场，始决意买之。后知其风闻为讹传，判然无停车场之事”作为单纯的理由错误之例证，可见，梅谦次郎所谓的单纯的错误也就是我们现在所说的动机错误。由于动机并非包含于意思表示之中，所以动机错误(单纯的错误)不是《日本民法典》第95条所说的“法律行为之要素有错误者”，故单纯的错误不会导致法律行为的无效。 松冈义正的错误理论更为复杂，他首先划分了三个标准，按照这三个标准区分不同的错误。(30) 其一，缘由及表示错误。所谓缘由错误也就是法律行为动机的错误，是表意人在形成意思表示过程中所设想的事由与实际情况发生了不一致，但此过程中所发生的错误尚未引起表示内容的错误。松冈义正以“所有物未曾遗失，误认为遗失，重新购买”作为缘由错误之例证。所谓表示错误是指基于误信或不识致使表示与意思不一致的错误，又可以进一步分为内容错误与方法错误两种。 其二，法律上及事实上错误。法律上错误也就是因为不知法律，而产生错误认知，基于错误认知而为意思表示，松冈义正以“不知连带债务之性质，错误负担连带责任”为例。事实上错误就是指基于对事实的错误认知而为意思表示，松冈义正以“乙对甲本无债务，误认为有债务”为例。 其三，重要及不重要之错误。所谓重要之错误，是指“行为全部之错误”，如“甲以卖渡之物品交乙，乙以为赠与之收入”。所谓不重要之错误，是指“虽不错误，亦有此行为”，如“甲以卖意交出物品，乙以买意收受，买卖并不错误，而目的物错误，如买银器误得镀银器，买金器误得镀金器之类”。但此种区分因缺乏实际上的可操作性，已不为当时所用。 在立法上，何种错误为法律所规制者，存在不同的立法例：有概括主义者，如日本民法典，将要素有错误者，作为法律规制对象。德国民法和《大清民律草案》以内容有错误及交易上认为重要的人或物的性质有错误的，为法律的规制对象；有列举主义者，如瑞士，《瑞士债务法》列举了四种属于重要错误的情形和两种不属于重要错误的情形，即错误，于下列情形为重要：一为错误者，欲订立与以同意之契约以外之契约时。二为错误之意思，以其所表示之物以外之物为目的，又契约亦特定人为目的而订立时，以其所表示以外之他人为目的时。三为错误者约定，非其意思之非常多额之给付，或非常少额之给付时。四为错误，依交易惯行之信义为错误者，关于认为重要契约基础之一定事实关系时。错误，唯关系于契约订立之动机者，不得以之为重要。单纯计算之误谬，不妨碍契约之拘束力。但应订正之。 关于错误的效力，亦存在不同的立法例：有无效主义者，如日本民法(第95条)；有撤销主义者，如德国民法(第119条)、瑞士债务法(第23-31条)；当时的《大清民律草案》追随德国民法的立法例，认错误的法律效果为可撤销，(31)由此保护表意人的意思自治，但同时，为保护善意的相对人和第三人之计，《大清民律草案》在第184条规定了表意人行使其撤销权时，应对善意的相对人或第三人承担因其信任法律行为有效而受到的损害。 虽然错误在意思表示瑕疵中为较复杂之理论，但因错误而发生的纠纷或不多见，在查阅的大理院审理的案件中，有关错误的判决仅有一例，即大理院六年上字第一五八号判例，在该判决书中，大理院确立了“意思表示之内容若有错误，或表意人若审知其事情即不为此意思表示者，得撤销之”(32)的判例要旨。在该判例要旨中，大理院所针对的是内容的错误，其效力是可撤销，与《大清民律草案》的规定颇为一致。遗憾的是，该判决书全文已经无处查证，故该案中涉及的是什么样的错误，以及撤销之后表意人对于相对人是否负有赔偿责任等已经无法获知。 四、大理院对意思表示不自由的认定 意思表示不自由是表意人在受到他人不正当干涉的情境下作出的意思表示，是对意思表示自愿原则的违反。这种不自由的意思表示主要包括因欺诈和胁迫而作出的意思表示两种。事实上，表意人因他人之欺诈或胁迫所作的意思表示，属于动机与效果意思内容不相一致的意思表示，在前述意思表示不真实下，动机错误是不受法律规制的。但是，在意思表示不自由下，意思表示的发动是出于他人的欺诈、胁迫，因此，意思表示在形成阶段即存在缺陷。各国民法为保护表意人起见，或认基于欺诈、胁迫的意思表示无效，(33)或许表意人有撤销的权利。(34)大理院的判例从德国法，认定基于欺诈、胁迫的意思表示为有瑕疵的意思表示，并允许当事人撤销之。 (一)欺诈(35) 在二年上字第一四五号民事判例中，大理院明确了欺诈的内涵和构成要件。该案中，上告人(原审被告)将他人的房屋称为自己的房屋出租于被上告人(原审原告)，被上告人因此受到了损害，由此，被上告人诉至法院，请求认定上告人的行为系欺诈，并“取消”租约。大理院支持了被上告人的请求，认定上告人的行为属于欺诈。大理院论证道：“夫民事法上所谓诈欺云者，欲相对人陷于错误，故意将不实之事示之，令其因错误而为契约内容之意思表示者是也。至契约缘由因欺罔而生错误者，其所为意思表示自应以有诈欺论，在民事法上亦为应行取销之列据……上告人谓陈茂堂(即被上告人)故意使写自有字样，既属毫无根据，则原审解释文字自有字样，即为上告人以欺罔之目的为虚伪之登载，与陈茂堂之契约意思为有因果关系，洵属正当，毫无不法。至上告意旨谓：诈欺行为须令相对人于契约要素有错误，始能为取销原因一节，殊属误解法理。”(36) 其中，“民事法上所谓诈欺云者，欲相对人陷于错误，故意将不实之事示之，令其因错误而为意思表示是也”构成了大理院对如何判断是否构成欺诈行为的基本判断标准。 第一，主观要件，行为人具有欺诈相对人的故意。 第二，客观要件，须有欺诈的行为。欺诈的行为可以是作为，如告知虚假事实，在本案中就是上告人虚构出租的房屋为其所有的事实，在契约中记载房屋系属“自有”的字样；也可以是不作为。如十五年上字第二二七号民事判例中，大理院就认定有告知义务而不履行告知义务者，也属于欺诈，得为撤销。“因被诈欺而为意思表示者，得撤销之，而以欺罔之故意，不将自己已知之事项告知相对人者，如在法律上、契约上或交易之习惯上本有告知之义务，则相对人因其不知而为意思表示时，亦属被诈欺之一种，自应许其撤销。”(37) 第三，因果关系。此因果关系包含两层意义，一是欺诈与相对人陷于错误认识之间的因果关系；二是相对人陷于错误认识与作出意思表示之间的因果关系。具体在本案中，也就是，被上告人因为相信上告人所称该房屋为上告人自有，而与上告人订立了房屋租赁的契约。反之，如果相对人或第三人的行为尚不能使表意人陷于错误的认识，那么也就不能成立欺诈，不得主张撤销其法律行为。如大理院八年上字第一二八四号民事判决所明确的：“法律行为之被诈欺或强迫者，必其相对人或第三人行为，足以使表意人发生误信或丧失其意思之自由，始得谓之诈欺或强迫。若当法律行为成立时，表意人之所为全系出于自由意思，仅表意之缘由，因其他事情致有变更者，表意人即不能据以主张撤销。”(38) 只要符合上述要件的，就构成了欺诈，被欺诈人即可行使撤销权。至于欺诈使对方陷于什么样的错误，是否必须是对契约要素的认识错误，对于欺诈的认定并不发生影响。在本案中大理院也强调了，即使是当事人订立契约的缘由基于欺诈而发生错误的，同样构成欺诈。订立契约的缘由也即动机，在意思表示瑕疵理论体系中，动机错误并不为法律所重视。但是，当动机错误是因他人的欺诈而形成时，法律就积极地介入，其目的就是保障当事人意志形成的自由，以此贯彻私法自治原则。 此外，对于第三人为欺诈行为的，大理院认为此时应当以相对人是否明知来确定法律行为的效力，“因第三人之诈欺而为意思表示者，以相对人明知其事实或可得而知者为限，亦得撤销”。(39)也就是说，大理院认为在相对人明知的情况下，自应保护表意人，而当相对人不知时，较之保护表意人，保护相对人更为重要。 (二)胁迫(40) 大理院在三年上字第一○七一号判例要旨中明确了胁迫的含义，即“所谓被胁迫恐吓，无非指上告人曾声明：如不照办，即不给租金，不交契据之语，然所谓胁迫恐吓，必其言语举动有足以使被胁迫恐吓人发生恐怖心，至陷于不能不遵从之状态而为此言语举动之人，亦必有使他人精神上受其压迫发生恐怖心之故意。”(41) 依此判例要旨，大理院认定构成胁迫应当具备以下三个要件： 第一，主观要件，行为人具有使相对人在精神上受到压迫并陷于恐惧的故意。 第二，客观要件，行为人具有胁迫相对人的行为，当然胁迫的行为并不限于举动，言语亦可，如大理院民事判决四年上字第一九八○号判例要旨：“胁迫恐吓本不限于举动一端，即故意以言语使人发生恐怖心致陷于不能不遵从之状态者亦是。”(42) 第三，因果关系。此因果关系亦具有两层意义：一是因行为人的言语举动使相对人陷于精神上的压迫，二是因这种精神上的压迫使得表意人不得不遵从行为人的意志，作出违背自身意愿的意思表示。而因果关系也正是认定该案是否存在基于胁迫而为法律行为的一个关键。该案主要涉及继承、分家析产的问题，上告人立了一遗产分单，经被上告人签名承认，但被上告人对于这分单的效力提出了异议，其中一个理由便是其在遗产分单上签字是出于被胁迫恐吓的。针对此，大理院称：“所谓被胁迫恐吓，无非指上告人曾声明：如不照办，即不给租金，不交契据之语……今上告人当时曾否声言此语，而精神健全之被上告人闻知此语后，是否发生恐怖心，至陷于不能不遵从之状态，为此语之上告人，究竟有无使被上告人闻知此语，即生恐怖心之故意，于判断签名是否被胁迫恐吓，实为重要之关键。”(43)由于原审未就此事实予以查明，因此对于此部分，大理院判定发回原审审判厅更为审判。在该案被发回更审后，又再次诉至大理院，大理院在该次判决中(44)对于是否存在胁迫作了明确的判定，认为被上告人(45)的言语行为并不足以使上告人陷于精神上压迫而作出违背意志的意思表示，因而并不构成胁迫：“……是未签名之先，上告人早已洞知分单内容，并经投告族老调处，非不容上告人有商榷之余地。而上告人仍自行签名并代国彦签名者，不过因年终为外债所迫、急于析产起见，并非因被上告人之何等言语发生恐怖心，至陷于不能不遵从之状态，其情事至为明显，原审、更审判决其见解虽不免错误，而认定汝枋财产与国彦均分，系出于上告人之情愿，则尚非无据，上告人意旨殊难认为有理由。”(46) 由此可见，在认定胁迫时，大理院尤为注重对于表意人自由意志是否受影响的判断，(47)如不受影响，则表意人所作出的意思表示系出于自愿、自由，大理院就不与干涉，以贯彻私法自治之宗旨。 除了以上构成要件外，大理院在四年上字第一七三九号民事判决中还明确了一个构成要件：“至所谓强迫，应与表示之意思有因果联络，即因他人表示有将加不利之威胁，因而生畏怖心，不得不表示其意思者而后可，如果威胁行为系由行使权利人以正当方法行之者，故不在上文所称强迫之列。反是，行使权利人若威胁义务人实出过当，或则不法，或与善良风俗不免违反之时，自应以有应准取消之强迫论。”(48)即胁迫的构成，还需要以不正当性为要件；所谓不正当性，可以是手段或目的不正当、不法或违反公序良俗。(49)如果强迫无论在手段抑或目的上都是合法的，那么就不能成立胁迫，也就不能撤销其所作出的意思表示，“如果威胁行为系由行使权利人以正当方法行之者，故不在上文所称强迫之列”即表述了此一层意思。相反，如果强迫的目的或手段之一为非法的，或者是虽然强迫的目的与手段分别而言均属合法的，但目的与手段结合有悖于公序良俗的，就足以构成强迫，“行使权利人若威胁义务人实出过当，或则不法，或与善良风俗不免违反之时，自应以有应准取消之强迫论”即为此意。 *本文的法条主要引自胡长清：《各国民法条文比较》，法律评论社1931年版。 注释： ①[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第472页。 ②张生：《民国初期民法的近代化——以同有法与继受法的整合为中心》，中国政法大学出版社2002年版，第64页。 ③梁慧星：《民法总论》，法律出版社2009年版，第190页。 ④董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第177页。 ⑤例如《德国民法典》第133条：意思表示之解释，应探求真意，不得拘泥于文字。《瑞士债务法》第18条1：判断契约，应注意其方式及内容合致之实际意思。不应注意当事人误解，或隐藏契约真实意义，所用之不正文字或辞句。 ⑥此处的二年是指中华民国二年，即公元1913年。下文中如无特别注明。均以此类推。 ⑦黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存》(总则篇)，台湾元照出版有限公司2012年版，第359页。 ⑧同上书，第360页。 ⑨前引⑦，黄源盛纂辑书，第363-364页。 ⑩前引⑦，黄源盛纂辑书，第450页。 (11)大理院四年上字第一七三○号民事判决也确立了类似的判例要旨：“书据之内容两造互有争执者，自应首先用通常文义以为解释。” (12)前引⑦，黄源盛纂辑书，第451页。 (13)同上书，451-452页。 (14)前引⑦，黄源盛纂辑书，第414页。 (15)Friedrich Carl von Savigny,System des heutigen r? mischen Rechts,Bd.3,1840,S.258.转引自朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第216页。 (16)Werner Schubert,Zu einer Edition unver? ffentlichter Materialien zum BGB:Zugleich ein Beitrag zur Entstehungsgeschichte des §119 BGB,AcP 175(1975),434.转引自朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第218页。 (17)(18)欧阳谿：《民法总论》(下)，会文堂新记书局1934年版，第377页。 (19)在近代的民法理论上，多数学者采此种划分方式，参见欧宗祐：《民法总则》，商务印书馆1928年版，第140-146页；朱采真：《民法新论》，世界书局1930年版，第190-198页；徐谦：《民法总论》，上海法学编译社1933年版，第259-279页；胡长清：《民法总则》，商务印书馆1935年版，第163-174页等。 (20)前引⑦，黄源盛纂辑书，第389页。 (21)[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2007年版，第497页。 (22)前引⑦，黄源盛纂辑书，第498页。 (23)同上书，第394页。 (24)由于“民国初期还没有多少像样的民法学著作”(俞江：《近代中国的人格权立法与学术研究》，载张生主编：《中国法律近代化论文集》(总第二卷)，中国政法大学出版社2009年版，第72页)，国内学者多通过翻译、编译等方式介绍日本的民法理论。而梅谦次郎是当时日本最为著名的民法学者，多数国内学者相继翻译、编译了梅谦次郎的民法著作或讲义，松冈义正是《大清民律草案》前三编的起草者，又是京师法律学堂民法课程的授课教师，因而，他们两人的民法理论在民国初期甚至其后均具有重大影响。 (25)《日本民法典》第95条：“意思表示，于法律行为之要素有错误者，无效。” (26)参见[日]梅谦次郎：《日本民法要义：总则编》，孟森译述，上海商务印书馆1910年版，第124-132页。 (27)此处所谓的原因，在梅谦次郎看来，是指“当事者所生契约之法律上之理由”，而不是事实上的理由。例如，在买卖，卖主以买方支付价金的义务为其法律上的原因，买主以卖主移转标的物的义务为其法律上的原因。但事实上的理由就可能千差万别了，卖方有可能是因为急需资金，有可能是想获得高价，买方有可能是因为生活所需，有可能是因为价格低廉等。 (28)法国、德国法将法律行为性质的错误认定为是一种特别的错误，但梅谦次郎认为其不外是法律行为目的的错误。例如，甲欲以自己的不动产卖于乙，乙误信为是赠与，予以承诺，是一种法律行为性质的错误，但实际上，其就是一种法律行为目的的错误。甲方的目的在于通过将标的物所有权移转于乙方而获得乙方的价金，但乙方的目的在于获得标的物的所有权，但无需支付价款。虽然甲乙双方就移转所有权不存在错误，但对于是否支付价金存在则错误，属于“其目的之半有错误”。 (29)因欺诈而产生的错误将于下文中阐释，此不赘述。 (30)参见[日]松冈义正口述：《民法总则》(下)，熊元楷、熊元襄编，上海人民出版社2013年版，第250-251页。 (31)《大清民律草案》第181条：“意思表示之内容有错误，或表意人不欲为该内容之意思表示者，表意得将其意思表示撤销之。但以可认为表意人若知审其事情，即不为此意思表示者，为限。当事人之资格，或物之性质，虽不为意思表示之内容，若公认为重要者，于其错误，准用前项规定。”《民国民律草案》以及《民国民法典》均采此种立法例。《民国民律草案》第117条：“意思表示之内容有错误者，表意人得将其意思表示撤销之。交易上认为重要之当事人资格，或物之性质有错误者，亦同。前项规定，于表意人就所为之意思表示，若详知其事情。即不为者，准用之。”《民国民法典》第88条：“意思表示之内容有错误，或表意人若知其事情即不为意思表示者，表意人得将其意思表示撤销之。但以其错误或不知事情非由表意人自己之过失者为限。当事人之资格或物之性质，若交易上认为重要者，其错误，视为意思表示内容之错误。”较之《大清民律草案》和《民国民律草案》，《民国民法典》对于表意人的撤销权作了一个限制，即表意人不得有过失，若错误系出于表意人自身过失的，表意人不具有撤销权。 (32)前引⑦，黄源盛纂辑书，第499页。 (33)《瑞士债务法》采无效的立法例，第28条：“契约订立者，因当事人之诈欺，订立契约时，其契约于契约人所发生之错误，纵非重要，亦无拘束力。第三人所为之诈欺，以相对人于契约订立当时明知其诈欺，或可得而知者为限，不拘束被诈欺人。”第29条：“契约订立者，使相对人或第三人发生不法恐怖之结果，订立契约时，其契约不拘束被胁迫人。” (34)德国民法、日本民法等采可撤销的立法例，《德国民法典》第123条：“被因诈欺或不法之胁迫，而为意思表示者，得撤销之。因第三人为诈欺，对于相对人所为之意思表示，以他人明知其诈欺或可得而知者为限，得撤销之。”《日本民法典》第96条：“因诈欺或胁迫之意思表示，得撤销之。对于某人之意思表示，第三人为诈欺时，以相对人明知其事实者为限，得撤销其意思表示。” (35)大理院以“诈欺”称之。 (36)前引⑦，黄源盛纂辑书，第369-370页。 (37)(38)前引⑦，黄源盛纂辑书，第528页。 (39)前引⑦，黄源盛纂辑书，第500页。 (40)对于胁迫，大理院时而用胁迫，时而用强迫，以下如为大理院所言，均运用其原有表述，其余则统一用胁迫一词。 (41)前引⑦，黄源盛纂辑书，第408页。 (42)同上书，第477页。 (43)前引⑦，黄源盛纂辑书，第408页。 (44)大理院四年上字第一九八○号民事判决。 (45)该案的被上告人为大理院三年上字第一○七一号民事判决中的上告人，上告人为大理院三年上字第一○七一号民事判决中的被上告人。 (46)前引⑦，黄源盛纂辑书，第479页。 (47)还有如大理院三年上字第九二○号判决的判例要旨：“意思表示之出于强迫者，必其行为自身，足以使表意人丧失其意思之自由，若表意人因一身上特别情形不得已而为表示意思者，是乃表意之缘由，实与因急需而贱卖财物相类似，自难据以主张撤销。” (48)前引⑦，黄源盛纂辑书，g470页。 (49)大理院四年上字第二四一七号判决也确立了类似的判例要旨：“由于胁迫之意思表示，为保护表意人利益计，固应许其撤销，惟胁迫之构成。以有不正当危害为其要件，若官厅于法律所许范围内，依债权人请求拘押债务人，则为适法之处置，不能以不正危害论，该债务人因被拘押而为之意思表示，即不得谓为出于胁迫，自不容仅借口被押，主张撤销。”