财产征用制度问题研究，本文主要内容关键词为：财产论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：F014.36文献标识码：A文章编号：1001-490X(2004)04-022-03
一问题的提出
“征用”一词，按照《现代汉语词典》的解释为“国家依法使用个人或集体的土地、房产等。”按照《汉语大词典简编》的解释有三：一为“征召使用”；二为“引用”；三为“国家依法将个人或集体所有的土地或其他生产资料收归公有”。本文主要从法律制度的角度即第三种意义上来探讨。从上述的表达可以看到，征用制度涉及到两个法律关系主体：国家和个人(或集体)。由此，从不同的主体出发就导致了对征用制度的不同理解：即私法的角度和公法的角度。从私法的角度往往把征用理解为对所有权的限制，但是对于国家而言征用制度的本质就仅仅是对所有权的限制吗?一般而言，对所有权限制的类型可以划分为私法的限制和公法的限制，公法的限制又划分为宪法上的限制和行政法的限制。宪法上的限制是指除了禁止权利滥用、权利行使不得危害社会或国家利益等原则性规定外，主要是征用和对取得不动产主体资格的限制：行政法上的限制主要是对政府征用权的限制。考察人类历史，“从来没有哪个制度否认过政府的征用权，重要的是征用的法律限制。”正如有的学者所言：“政府征用构成了对财产权的实质性制约，而对政府征用权的宪法上的限制，反过来是对个人财产权的宪法保障。”由此可见，从公法的角度可以得出：征用制度至少不仅仅是对所有权的单纯限制，或许是一种最高层次上的保护?
但是，一个不争的事实是：当前我国的征用制度不论是立法上还是适用中都存在着严重的缺陷。如《中华人民共和国宪法》第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款规定：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。”从这些规定可以看出确立了征用仅两个前提：一是为了公共利益需要；二是依照法律进行。这就表明，我国关于征用的立法实际上是采用了私法的视角，即对个人所有权的限制。正是这种价值取向的偏差直接或间接地导致当前我国实践中政府征用权滥用、侵犯公民权利、土地需求者从中“寻租”，以及征用行为缺乏效益等等一系列问题。因此，本文将从民法的和宪法的两个角度首先论证征用制度的正当性，通过剖析征用制度适用过程中的缺陷来指出背后的两种价值冲突，建议在我国的征用制度中要弘扬公法视角的重要性。
二征用制度的本质剖析
当前，考察对个人所有权限制的正当性时，找到的解释往往就是“公共利益”。如民法学者认为所有权限制主要解决个体利益与社会公共利益相冲突的问题，即个人利益服从于社会利益问题。原则上，所有权限制适用于个人财产也适用于公共或共同财产。如公法学者认为“从目的来看，行政征用是为了实现特定的公共利益。所谓‘特定的公共利益’是指一定区域内的经济、文化、国防等建设事业。”但是，仅以“公共利益”作为对个人所有权限制的解释显然缺乏说服力。其一是“财产权的确立先于对财产权的限制，若财产权根本不被承认，那么对财产权的限制也无从说起。”简而言之，个人财底线。其二是公共利益并不比个人利益在法理上更具天然的正当性甚至是合法性。财产权的确认和保障是第一位的，限制是第二位的，出于公共利益的限制也要为个人财产权留下底线，有的民法学者进一步深入研究，试图从所有权的本质来解释对个人所有权限制的正当性。笔者将就所有权本质的理论探讨对征用制度正当性解释的可能性。
关于所有权的本质问题，一般认为有“先占说”、“劳动说”、“人性说”和“法定说”等几种观点。那么，是否从这些学说的每一种或其中某一种中可以得出这样的结论：限制所有权是所有权的本质要求吗?这正是本部分探讨的关键所在。
1.先占说。该说始于古罗马时代，后为荷兰学者格老秀斯所提倡，并得到了布拉克斯顿、萨维尼等人的支持，从而成为西方关于所有权起源的主导学说之一。其观点是：古代万物无定主，若某人占有某物，则与该物间产生一种特殊关系，由此形成所有权的初始状态，因而所有权的本质是对于无主物优先占有的一种认可。在古罗马时代，所有权是绝对的支配权，罗马法将所有权表达为“滥用”的权利，也就无所谓对其限制。另外，这种学说只能说明某种物的所有权发生的特殊原因，而不能说明所有权发生的一般原因，如让与和继承等。因为他们认为所有权的产生遵从这样一个推理：“即‘先占’是一个手续程序，通过这个手续程序，原始世界的‘无人物件’在世界历史中成为个人的私有财产”。而布拉克斯顿认为“无人物件”是“直接得自‘造物主’的赐赠的一般财产”即土地及土地里的一切物件。从中，我们无法找出所有权应受限制的任何理论依据。更何况，这种学说实际上是承认了掠夺的正当性，因为它假定“所谓一个敌人的财产是无土物”。而萨维尼更是宣称：“一切‘所有权’都是因‘时效’而成熟的‘他主占有’”。在这种认识下，对所有权限制的思想是很难萌生。
2.劳动说。该说为英国学者洛克所创，法国学者卢梭也持此说，目的在于破自然说之简而补先占说之陋。其观点是：所有权是劳动之产物，个人以其劳动加于某物之上，即对该物享有所有权，换言之，劳动即所有权存在之基础，“只要他使任何东西脱离自然所提供的那个东西所处的状态，他就已经掺进了他的劳动……因而使它成为他的财产”，因此，所有权的本质体现为对于自己劳动所得的认可和保护。这种学说首先就明确地肯定了所有权的排他性，“既然劳动是由他来使这件东西脱离自然所安排的一般状态，那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共同权利。”但是其中也包含所有权取得底线的思想。如“同一自然法，以这种方式给我们财产权，同时也对这种财产加以限制。‘上帝厚赐百物给我们享受’是神的启示所证实的理性之声。但上帝以什么限度给我们财产呢?以供我们享用为限。……超过这个限度就不是他的份所应得，就归他人所有。”“对于这一(所有物)有所增益的东西，除他之外就没有人能够享有权利，至少在还留有足够的同样好的东西给其他人所共有的情况下，事情就是如此。”卢梭也论述了财产权的限制。如“每个人都天然有权取得为自己所必需的一切，但是使他成为某项财富的所有者这一积极行为，便排除了他对其余一切财富的所有权。他的那份一经确定，他就应该以此为限，并且对集体不能再有任何更多的权利。”从中，我们可以看出，对所有权限制的思想的理由是“他人”或“集体”的权利，如果换作今天的正常表述，也就是：“公共利益”。
3.人性说。该说为18、19世纪许多西方学者所主张，其代表人物是蒲鲁尔。其观点是：所有权是由人的天性所决定，当人类意识到互相争夺外物将对自身不利时，即要求对财产各安其份、互不侵犯，由此产生所有权的观念。这种观点是“性恶论”在所有权问题上的贯彻。一方面，他们认为追求所有权是符合人性的，“抹杀私有制社会中人与人之间剥夺与被剥夺的关系，主张私有制的天然合理性。”另一方面，基于保护自身财产的永久所有，避免财产的不稳定状态，大家共同尊重他人财产的所有权。这一点可以理解为对个人所有权的限制，但是，个人接受这一限制目的主要是保障所有权的永久性。而征用正是对个人所有权的永久性的剥夺和限制，所以，这一学说用以对征用进行正当性解释没有法理上的说服力。
4.法定说。该说为当代许多西方法学家所倡导。其观点是：对于人类出于本性而对财产之需要，法律若不予以确认和保护，势必造成人们经常争夺的现象，从而影响社会秩序的安定。因此，为了定纷止争，法律创设了所有权制度。显然，所有权是法律的产物，因法律的发生、消灭而发生和消灭，也就是物权法的物权法定原则。但是，这只是所有权产生的表层原因，不是深层原因。因为，法律本身又是由社会物质生活条件所决定的。也就是说，这种学说甚至还未触及所有权的本质，所以，这种学说也就无法解释对所有权限制的真正原因。
综上所述，对个人所有权的限制并不是所有权的本质要求。在上述的关于所有权本质的学说中，只有“劳动说”中能够找到对个人所有权进行限制的思想源头。这种“限制”的思想是基于“他人”或“集体”利益(即公共利益)，只有从这里，我们才能得出“限制所有权是所有权的本质要求”的命题。然而，是否公共利益天然地优益于个人利益?这本身却同样是个需要论证的命题。
三征用制度的经济分析
民法学界认为征用是国家对个人所有权限制的典型表现形式，并以此理念出发来构筑我国的征用制度。但这种模式是否有功效需要实践来评判，从经济意义上来理解征用制度，就要对征用制度造成的潜在无效率和潜在效率作一番比较。征用的效率有两方面：一方面，政府是公共物品最有效率的供应者，也就意味着从私人手中征用来的财产就该作为公用品供应，而不能供应给私人，以从整体上增进社会福利；另一方面，节约了成本，特别是交易成本。因为如果不采用具有一定强制力的征用，而采取私法契约方式来取得个人所有的财产的话，个人可能会考虑到国家的现实需求而将价格提升到市场价格之上，特别是被征用的个人数量众多的话更是如此。征用的无效率主要有一点：“征用可能使财产从高评价使用转向低效率评价使用，而这在财产自愿交换中几乎不可能发生。”正是因为财产所有者在转移给国家所有权的过程中状况没有得到改善，所以征用才需要强制进行。
下面以我国当前的土地征用制度为例来考察当前征用制度的功效。我国关于土地征用的立法主要有宪法第十条第三款和《土地管理法》的第二条和第五十四条的有关规定。假如国家为了建设一条铁路而向A和B征用土地，而C也有为了个人商业使用而向A和B购买土地的意图。从效率方面分析，国家征用A和B的土地建铁路比C购买A和B的土地来商业使用更具效率，同时，采用征用方式免除了和A及B甚至更多个分别谈判的交易费用，还排除了A和B甚至更多个人联合起来向政府漫天要价的可能性。征用无效率的表现是：A和B在让出土地所有的行为中个人没有获得足够的利益。
而实践中我国土地征用的现状中的问题是：一是我国宪法第十条第二款和《土地管理法》第2条都规定土地征用的目的是“公共利益”，没有具体的界定。而《土地管理法》第54条也只是规定了通过划拨取得土地的范围。这样，许多“非公共利益”的土地使用都有借“公共利益”的帽子谋求征用的可能性，也就是说，C有以“公共利益”的帽子向A和B征用土地的可能性。国家这样以商业使用为目的的征用显然并不比C以私法契约的购买获得土地的可能性。国家这样以商业使用为目的征用显然并不比C以私法契约的购买获得土地的商业使用总体上更具效益，当前许多的国家征用都是以娱乐或商业的使用为目的。如山东烟台“西洋五千年旅游区”占地18000亩，无锡“太湖影视城”的“唐城”和“三国城”分别占地15000亩和3000亩以及其他各地争相上马的“高新技术开发区”等难以计数的低水平重复项目。二是我国土地征用制度没有确立对个人的“公正补偿原则”。征用的价格大大地低于市场价格，这样就鼓励了许多像C这样的“非公共利益”的个人土地需求者谋求通过征用方式获得土地。也就是鼓励了这些人的“寻租活动”。与之直接相关联的是个人A和B不仅没有从征用中获得利益，反而受到损害。与之间接相关联的是这也必然导致相关政府官员的腐败。他们有利益驱动将土地给经济开发建设单位，而不给无利或者微利的公用事业单位。也就是出现“官员寻租”。这就是我们往往看到某一商业区商厦林立但邮政、卫生设施急缺的原因所在。从中，我们看到，我国目前土地征用中，由于土地需求者以及征用官员共同的“寻租”，征用的效率大大降低，而征用的无效率却大大增大。
由此我们不难发现，当前我国的征用制度对被征用人表现为严重的无效率，这背后的根本原因是对征用制度本质的错误理解。
四完善当前征用制度的几点建议
如前所述，现代公法视野中对征用的理解一般从个人主义出发，偏重于“对个人所有权的保护”，在制度构建上着重对国家征用的范围和程序进行限制。而当前我国征用制度的“无效率”的现实在一定程度上正是强调征用是“对个人所有权限制”的结果，更加增添了选择公法理念的紧迫性和必要性。
西方法治国家的宪法性法律中一般都有对征用的明确性的规定。如法国1789年人权宣言第十七条，1791年宪法第一篇第四节，1993年宪法一百二十二条都对个人所有权的征用作了明确规定。美国宪法修正案第五条和第十四条也作出了明确规定。德国威玛宪法第一百五十三条，日本1947年宪法第二十九条也规定了财产征用制度。这些国家关于征用的规定有一个共同的特点，那就是：在明确授予政府征用权的同时，对政府的征用权从征用的目的、征用的补偿和征用的程序三方面进行控制。一是征用目的的限制。如法国对征用目的界定为“公产及其附属物”，并在法国《民法典》第五百三十八条及其下文中对“公产附属物”有了相当的列举，而且，通过一系列的判例和法理解释形成了一系列界定“公产附属物”的标准。具有很强的操作性。二是征用补偿的限制。如美国宪法修正案第五条规定征用的补偿标准是“公正补偿”，一般理解为按市场平均价格补偿。三是征用程序的限制。如美国主要运用“正当法律程序”进行限制。“程序性正当程序的中心是其权利受影响的当事人应被听取，合理的通知和被听取的机会并提出任何要求或辩护。”又如法国也通过1841年5月3日法律和1836年5月21日法律对公用征收的一般程序作了规定。包括调查、批准、转让、上诉等多个环节。它们都强调征用程序的最后一道关卡应该是法院。
上述的这些理念对完善我国当前征用制度有着重大的借鉴意义，笔者认为，至少应该从以下几个方面完善我国当前的征用制度。
一是有必要进一步强化征用制度的宪法地位。财产权是公民宪法上的基本权利，是神圣不可侵犯的权利。我国目前宪法中第十三条规定了个人财产权，但是与第十二条规定的公共财产相比，显然地位低得多。这种规定给国家对个人财产的强制征用以理所当然的正当性，显然不利于公民个人所有权的保护。所以，有必要在立法上提升个人财产权的地位，因为在公法的眼睛里，公共利益并不比个人利益天然具有优益性。
二是有必要进一步界定征用制度的目的范围。目前我国关于征用的目的在立法上一般笼统地规定为“公共利益”。但是，这一概念在征用制度的操作中并没有很具体可行的标准，导致了一系列的问题。所以，要对“公共利益”尽量做限制性的界定，要通过宪法明确：“凡有关对财产权保护和限制的事项，如对财产的管制、征用、征收、罚款、没收、赔偿、补偿、税收等，非经法律授权，一律由法律规定，行政法规、地方性法规不得自行规定财产权事项。”
三是有必要进一步规定征用制度的补偿条款。目前我国对征用的补偿在立法上的规定并不明确，而西方国家一般在宪法中明确了这一点。所以，要纠正当前我国征用中补偿费太低，严重损害所有人权利的情形，就要在宪法中明确“公正补偿”的原则，并在物权法中具体明确不同项目征收补偿的合理标准。
四是有必要进一步完善征用制度的程序限制。一方面，物权法要具体地完善征用的范围、条件、标准以及补偿的适用标准。另一方面，要确立司法机关为征用程序的最后关卡。可以借鉴法国的做法，在法院中设立征用的裁判机构，对征用的程序进行审查，而不对征用的合法性进行审查，从而使法院的个案成为对国家征用最终的程序控制。