居住权的源流及立法借鉴意义，本文主要内容关键词为：居住权论文,源流论文,意义论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
居住权作为人役权的一种重要类型，一般认为是大陆法系国家所固有。近年来，居住权在物权法草案中首次被提出来之后，受到了民法学者的关注。学界开始对这一国外通行的解决非所有人居住他人房屋的制度从理论上进行探讨，实践中由于住房引起的纠纷层出不穷，也有将之归纳并且总结提升的必要。物权立法有其独特的固有属性，对于这样一种陌生的制度，在西法东渐时我国并未采纳。因此，今日重提必先从分析其概念及其源流入手，探讨我国能否引入居住权以及引入居住权之后，如何在立法体例及具体内容上设计居住权。故成此文，以期为物权立法尽绵薄之力。
一、居住权的概念及其源流
（一）居住权的源流
居住权滥觞于罗马法，是非所有人对他人所有的房屋进行居住的权利。居住权在整个罗马法体系中，属于人役权之一种。而人役权隶属于役权这个上位概念。罗马法中役权包括地役权和人役权两种。役权的拉丁语为Servitutes，其本意为奴隶状态、奴役，引申为束缚。“在优士丁尼法中，役权这个词是从总体上指对他人物的最古老的古典权利。”[1]它只能为了某一特定的土地或某一特定的人而设立，本质上属于所有权的一种负担，即有役权负担的所有人对其物的所有权受到一定的限制，但役权又不是所有权的部分权能[2]。役权真正原始的类型是地役权[3]。换言之，地役权是最早出现的一种役权，人役权的出现要晚于地役权。从发生学上观察，人役权在某种程度上源于地役权，具有地役权的内容，并具备地役权多样性的特征。（注：在地役权制度不断向前发展时，某些“特殊役权”，即具有地役权内容的人役权，随着地役权范围的不断扩大，不再被古典法承认。地役权中需役地要件的严格性，阻却了为个人的需要设立地役权的可能。为了使专门为个人设立的或遗赠的地役权成为有效的权利，古典法学家把这些役权解释成为一种债权，但是在优士丁尼的《学说汇纂》中，承认了这些人役权，从而使具有地役权内容的这些权利摆脱了需役地要件的束缚，作为役权的一种形态出现。）
在罗马法中，人役权可以归纳为四种：用益权、使用权、居住权、对奴隶和他人牲畜的劳作权。其中，用益权、使用权、居住权对后世的影响最大，而对奴隶和牲畜的劳作权由于明显带有奴隶社会的痕迹，在后世民法中几乎不见踪影。由于居住权与使用权和用益权之间千丝万缕的联系，如果不对用益权和使用权有清醒的认识，那么我们必然也无法窥见居住权的全貌。因此，笔者不吝笔墨，试图从分析三者的概念入手，探讨居住权与用益权、使用权二者之间的联系。
用益权是指在不毁坏物的实体（salva rerum substantia）的情况下使用他人物品并收获孳息的权利（iusutendi fruendi）[4]。在用益权中，两种主要的权利结合在一起，其中用益权人对物使用的权利是“使用权”（usus），对物利用的权利是“收益权”（fructus）。根据罗马法，这种权利只能由权利人本人所享有，具有极强的人身性，不可转让和继承。用益权这种人身属性来源于用益权设立的目的，一般认为，用益权产生发展的最初目的，是使某些没有继承权的家庭成员，特别是对继承权被剥夺的寡妇或未婚女儿以遗赠用益权的方式，使之有可能取得一种供养。在这种情况下，负担用益权的所有权人，其所有权由于用益权这样广泛的权利给予他人而被掏空，成为“空虚所有权”（nuda proprietas）[5]。而使用权（usus）则是指在个人需要的范围内，对他人的物按其性质使用的权利。如标的物是房屋，可供其住居；如为奴隶，可供其使役等[6]。使用权不具有收益的权能，但是由于使用权通常是由遗嘱设定的，往往因为不符合法律的要求而无效。因此，罗马的法学家对于使用权作较为宽泛的解释，使用权人不仅可使用其物，还可以为本人和家属的需要收取孳息，且不得将其出卖或者赠与，故仍与用益权不同[7]。罗马法上的居住权（habitatio）是指居住他人房屋的权利，属于使用权，但其权利又大于一般的使用权。究其原因，乃是因为由遗嘱授予居住权远在其他人役权产生之前，最初作为受遗赠人享受某种利益的事实，优帝一世正式将之列入人役权。而判例上为了维护遗嘱自由的原则，尊重遗嘱人的意志，在人役权的规则形成之后，对旧有习惯未加改变，遂致使居住权与一般的使用权有所不同：居住权不因未行使或者人格减等而消灭[8]。因此，有学者认为，居住权的范围广于使用权而窄于用益权，而其终止原因，也少于上述两种物权[9]。但也有学者提出质疑，认为从三者的权能和效力范围上来看，使用权实为限制的用益权，而居住权又均窄于前者[10]。尽管罗马法对于居住权的概念没有下完全的定义，但是居住权的概念仍然透过《学说汇纂》对之的论述渐渐明朗，笔者认为，《学说汇纂》第七卷将使用权和居住权划归于第八篇，有其特殊的意义。这种意义表现在：居住权是使用权的一种特殊形式，居住权的标的是房屋，仅仅是针对房屋的一种权利。而使用权的标的除了房屋之外，还包括土地和其他财产。因此，两者是涵盖与被涵盖的关系，当使用权和居住权的标的均指向房屋时，区分使用权与居住权意义并不大。例如帕比尼安在其《法律问题》第十八编中即持这样的观点：使用权的遗赠与居住权的遗赠在效果上差不多是相同的[11]。
（二）居住权的演进与中断
尽管罗马法所处的古代农业社会与近现代工业社会有着巨大的不同，但是有一些东西却是相似的。房屋仍然是现代社会最为重要的政治、经济和社会问题。由于住房关系到人们的基本生存条件，又由于住房的价值较大，使得人人拥有一个有完全所有权的住房的愿望几乎不可能实现。但是，人们希望自己能够享有长期的受法律保护的愿望，却不是一个过分的要求[12]。同时，由于罗马法对于后世民法的巨大影响，居住权作为解决住房问题的制度仍然受到各国法律的青睐：《法国民法典》几乎完整移植了罗马法中人役权和地役权的二元结构体系，并在第二卷“财产以及所有权的各种变更”中设专编规定用益权、使用权和居住权。《意大利民法典》在“所有权”编中依次规定了用益权、使用权和居住权，并且明确规定了家庭的范围。而《德国民法典》则把人役权划分为用益权和限制的人役权，其中限制的人役权规定“排除所有人而将建筑物或建筑物的一部分作为住房使用的权利，也可设定为限制人役权”，此即居住权。总的说来，欧陆各国近现代民法典几乎都有居住权的规定，但是各国在继受罗马法的规定时，都针对本国的社会文化、传统的差异进行了部分的修正，主要表现在：成立要件、设立方式、权利义务等不同。
值得注意的是，在西法东渐的过程中，居住权制度奇迹般地消失了，而其隶属的人役权制度也不见踪影。日本、我国台湾、韩国都没有引入人役权制度，究其原因，郑玉波先生认为，《日本民法典》未设用益权等人役权是认为“人役一项该国无此习惯，且复有碍于经济之流通，故仅取地役权”。[13]我国台湾地区民法物权编第五章“地役权”立法理由认为“惟东西习惯不同，人之役权为东亚各国所无。日本民法规定地役权，而于人之役权于明文，中国习惯亦与日本相同，故本法只设地役权也”。[14]诚然，上述理由是较为充分的。立法不能一味地照搬外国的东西，这是立法的一般常识。然而，对照《法国民法典》、《德国民法典》，其中的制度而在日本、中国无习惯的，仅人役权吗？答案应当是否定的。有学者认为用益权等人役权未被《日本民法典》和我国台湾地区民法确认的更深层次原因是对用益权等人役权功能的认识决定的。在《日本民法典》和我国台湾地区民法典制定时，用益权主要还是养老的功能，其养老之外的其他功能还没有得到发展和承认，而日本和我国都是实现家庭（家族）养老制度的，加之普遍缺乏家庭成员之间的平等、独立观念，故用益权、人役权的东渐命运只能是“消失”，不为民法所确认[15]。由于居住权自罗马法起，就隶属于“用益权—使用权—居住权”的人役权制度框架之下，因此随着人役权整个制度不为东方国家所用，居住权制度也就销声匿迹了。
二、我国是否能够引进居住权
探讨这个问题，我们须从如下方面着手：一、居住权制度是解决养老、丧偶、离婚时的住房问题，我国是否也存在着同样的问题？二、现有的制度能否解决这类问题？三、居住权演进中断的原因在我国是否存在？对三者的分析完结之后，我们就可以得出是或者否的结论。
（一）我国是否存在居住权制度适用的空间
居住权制度主要是解决养老、离婚或者丧偶时生存配偶的住房问题。我国现在养老的职能主要由家庭承担，社会承担的程度非常小。这就带来一个问题，老人在贫病的情况下，假设老人只拥有一套住房应当如何处理？假设老人将房屋出卖，将出卖房屋的价金作为生活所需费用，则老人的居住问题仍然成为一个重大问题。而丧偶配偶的住房问题就更加尖锐。房屋当然属于遗产范围，而我国继承法将配偶、子女及父母列为第一顺序的继承人，也就是说，在无遗嘱继承，也即法定继承的情况下，婚姻住房由享有继承权的继承人共同继承。生存配偶的住房问题往往因为多个继承人主张权利而受到严重威胁。这时，如果允许当事人设定或者法律规定生存配偶对于婚姻住房享有居住权，而对婚姻住房的所有权归于法定继承人共有，一旦生存配偶死亡，再由继承人继承，这样就可以解决生存配偶的住房问题。
而住房问题在离婚时表现得尤为显著。根据北京大学法学院妇女法律研究与服务中心对1998年全年离婚咨询的不完全统计，离婚时涉及住房分割问题的约占51.9％[16]。住房问题是否能得到解决，是婚姻当事人达成离婚协议的关键问题，甚至成为女性是否决定离婚的重要因素。造成离婚时住房贫困的因素是：1.经济因素婚姻当事人的经济状况是造成住房贫困的重要原因。婚姻当事人尤其是女性的经济贫困直接导致离婚时，再获得一套住房极其困难。（注：出于中国现实状况的考虑，女性的收入一般低于男性；因此，在本文中，以女性的经济情况为例。但是借鉴居住权的考虑，却不仅仅限于保护女性，如果在一个家庭中，男性的经济状况不佳，也在考虑范围之列。）而造成女性经济贫困的原因，主要受女性受教育程度和文化水平、劳动条件、传统就业歧视观念、职业分布等因素的影响。在这些因素当中，受教育的水平和文化程度是直接影响求职和晋升的因素。女性受到就业歧视，从而使从业人数相对减少，也是经济贫困的一个重要原因。经济贫困在住房商品化的今天，不利于离婚后的女性购买或者承租住房。2.制度因素我国的住房制度经历了供给制福利房、住房改革及住房保障三种制度。自1949—1978年，我国一直由国家统包建设资金、实行实物分配、低租金的福利型住房分配制度[17]。实际上，这种住房制度直到1998年之后才进行大刀阔斧的改革，且直至今日，很多单位仍然将历史遗留下来的房屋租给职工。这种住房分配制度直接影响着离婚当事人对住房所拥有的权利现状与离婚时的处分规则。由于女性在职务、职称、工龄等方面的条件总体上低于男性，因此女性通过福利制度得到承租住房和购买福利性分房的机会大大小于男性。自1979年开始，国家实行住房改革制度，在坚持租、售、建并举的房改原则下，实行了一系列的配套措施。（注：国家调整了公有住房的租金，其基本要求是将原来极低的租金逐步提高到包括折旧费、维修费、管理费、房产税和投资利息五项因素的成本租金水平；另外，也给予适当的补偿。补贴的办法是按照基本工资加一定比例计发。根据国务院《关于深化城镇住房制度改革的决定》，出售价格为：向高收入职工家庭出售公有住房实行市场价，向中低收入职工家庭出售公有住房实行成本价。）由于这些措施直接与经济收入相联系，房改对于女性的影响不容小觑。例如租金上涨，即便是离婚后住房判给女性，住房租金占离婚女性收入支出的比例将会更大。离婚的女性独自承受房租将面临较大困难。
（二）现有制度能否解决这类问题
在利用所拥有的住房进行养老方面，我国现行制度几乎完全空白。有学者提出来可以进行保留居住权的买卖。如房屋所有权人在其年老时，可以将其房屋出卖，但在自己的有生之年保留对房屋的居住权，而房屋的受让人则一次性或分期地向其支付价款，以之作为养老金[18]。这样既可以在有生之年由于出卖房屋得到一笔养老金，又可以满足居住房屋的需要。这种保留居住权的买卖不同于保留所有权的买卖。在附保留所有权的买卖合同当中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的条件（通常指价款的一部或全部清偿）成就前，出卖人仍然保留标的物所有权。而保留居住权的买卖合同中，出卖人保留的是居住权而非所有权。保留居住权的买卖合同也不同于遗赠扶养协议。我国《继承法》第31条第一款规定：“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”在遗赠扶养协议中，扶养人的义务是承担遗赠人的生养死葬的义务，不同于保留居住权的买卖合同中买受人支付房屋价款的义务。遗赠的财产所有权只有在遗赠方死亡之后才发生转移的效力，而保留居住权的买卖合同中，买受人只要履行了支付价款的义务即可得到房屋的所有权。保留居住权的买卖可以使出卖方和买受方分享所有房屋和居住房屋的利益，对于出卖方来说，出卖房屋的所有权意味着一笔定期养老金的获得，同时保留居住权又意味着并不影响一贯的生活环境和生活水平。对于买受方而言，由于其在出卖方有生之年获得的仅仅是“虚所有权”，因此房屋的价金必然较房屋的市价便宜，买受方也乐于接受。这是一种创新性的解决养老问题的一种办法。（注：关于保留居住权的买卖，各国立法并无明文规定。在学者们的论述中可以看到“保留用益权的不动产出卖”。（君田．法国物权法[M].北京：法律出版社，1998.342；孙宪忠．德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997.246.）。而钱明星先生在文中提出可以进行保留居住权的买卖，笔者认为，这不失为一种妥善解决养老问题的办法。）而对丧偶的生存配偶住房问题，《继承法》并未就生存配偶的婚姻住房的权利作出详细的规定。实践中婚姻当事人一方死亡之后，由于子女与父或母共同继承婚姻住房产生的矛盾频繁，特别是在目前婚姻状况渐趋复杂的情况下，继父母与继子女，全血缘与半血缘的兄弟姐妹因为住房引起的纠纷更加值得关注。而这些在《继承法》中找不到相应的解决办法。而离婚的双方当事人对于婚姻住房享有的权利是困扰法学理论界和实务界的一大难题。下文着重以离婚女性住房贫困为例，来说明现有制度存在的问题。
住房是夫妻和家庭成员共同生活的必要条件，但是婚姻住房的所有权状况极为复杂：一种是属于夫妻共同财产或者一方财产，另外一种是夫妻双方都没有所有权的，承租的单位的公房或者是父母的房产。现有的法律制度对于婚姻住所的处置并未明文规定，新《婚姻法》在第42条中规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由法院判决。”因此，婚姻法仅仅确立了离婚帮助制度。如何帮助离婚后非所有人利用所有人的房屋成为法学理论和司法实践共同关心的问题。非所有人利用他人房屋，可以采取租赁、借用等方式，但是，租赁以支付租金为条件，属于有偿法律行为，不能完全适应于家庭关系、夫妻关系中调节房屋居住的要求。借用关系虽以无偿为特征，但是借用人的权利更为弱小。在司法实践中，法院往往判决一方对于另一方所有或者承租的房屋有“暂住权”、“居住使用权”等等法律并无明文规定的概念，甚至与相关的司法解释相冲突。这就导致了在判决生效后房屋产权的各方当事人之间的权利质疑，使判决得不到切实地执行。（注：例如在判定一方对另一方承租的公房有暂住权和使用权，这就意味着以后的租金可能由不是本单位的职工继续缴纳，而实践中许多单位不承认非本单位职工有承租的权利；因此，这种法院裁判的暂住权、居住使用权存在着极大的不稳定性。）
以上论述表明，住房问题依旧伴随着养老、离婚、丧偶这些社会现象而广泛存在，而且解决这一困境已经不能单靠现有的法律制度了。
（三）引入居住权是否存在障碍
如前所述，居住权这样一种物权制度，在西法东渐的过程中消失了；因此，重新引入必将受到各方面的质疑。赞成引入居住权的学者认为，居住权是房屋这一财产在财产体系中的地位提高的必然反映，有利于房屋效用的发挥，有利于房屋利用的利益平衡，同时也是发挥我国家庭职能的要求[19]。而反对引入居住权的学者则认为需要在以下几个方面进行深思：（1）居住权是否可以融入现有的制度框架体系？居住权具有附随性，与其他制度相依而生。在地役权与人役权的二元划分结构体系中，用益权是其中一项极为重要的制度。居住权是层层缩小和受限制的用益权，是用益权的下位概念。居住权只有在人役权的框架下才能有合适的定位。我国没有地役、人役的二元划分习惯，也没有用益权、使用权、居住权的框架体系，单独引入居住权值得深思。（2）居住权演进的中断原因在我国是否存在？居住权演进在东方国家中断的原因大致有二：其一是东西习惯不同：东方国家自封建社会以来的一定家庭成员的养老育幼义务得到了现代法律的认可，并且随着社会保障体系的完善，家庭成员一般不会因为住房发生生存问题。其二是居住权等人役权本身的缺陷业已暴露无遗。作者认为，我国的经济、历史、文化背景与日本等国相差无几，是否有必要拾起这一古老的、西方特有的、带有诸多缺陷的居住权制度，有值得商榷之处。（3）从制度的社会需求度来看，保留居住权的买卖可由附条件的房屋买卖或者抵押贷款完成，而遗嘱遗赠设立居住权可由附条件的遗赠或遗嘱替代。同时，从国外和我国的现状来看，家庭抚养、养老问题越来越多地由社会福利、社会保险来予以完成，因此，制度需求度可想而知[20]。
笔者认为应当引入居住权，其理由如下：首先，从居住权的源流来看，罗马法创设这一制度最初是为了解决家长亡故时，没有继承权或者丧失了劳动能力的人的生活问题。近代民法尽管已经没有了罗马法上特殊的身份限制，但是在继受罗马法的过程中，仍然吸收了罗马法创设居住权的精髓：即居住权首先是作为生活保障的制度而存在的。居住权作为民法的一种制度，其本源来自于家庭的伦理性。而社会保障是指国家通过立法和行政措施设立的、旨在保证社会成员基本经济生活安全各种项目的总和[21]。社会保障的根本目的在于满足社会成员基本生活的需要，同时主要以收入的形式而不是以某种实物或者服务的方式提供帮助[22]。二者作用于不同的法域，在不同的层面上发挥着作用。因此，居住权与社会保障体系对于权利人的生活保障是并行不悖的。西方福利国家的社会保障体系如此发达，但是在其民法典中，照样规定了居住权等人役权就是明证。因此，以我国社会保障体系正在逐步建立作为反对引入居住权的理由是不成立的。其次，从居住权与使用权、用益权的关系上来看，居住权与使用权、用益权存在着千丝万缕的联系，从各国民法典的诸多准用条款中可见端倪。但是这并不意味着，脱离了人役权、地役权二元划分的土壤，居住权就难以生存。立法并非照搬其他国家的法律，在我国一直沿用所有权与他物权的划分，并且将他物权化分为用益物权与担保物权的框架下，将居住权划归为用益物权一类也是合乎逻辑的。再次，从制度的社会需求度上来看，由于现行法律对于解决养老、离婚或者丧偶时生存配偶的住房问题存在着不足，且在现行框架下无法克服其弊病，引入居住权是完全必要的。如前所述，通过居住权制度，居住权人可以直接支配房屋，并享有物权的优先效力和物上请求权，其效力远远强于租赁和借用等同样是调节非所有人利用所有人房屋的制度。
三、居住权制度设计中的几个问题
（一）可否在承租的房屋之上设定居住权
如前所述，在中国造成离婚后住房贫困的原因是经济因素和制度因素两方面的原因。经济因素非常复杂，单靠法律制度的手段无法解决；但是，由于中国的住房分配制度导致的大量公房承租现象却是法律不得不正视的问题。现实生活中，夫妻对婚姻住所没有所有权的现象不在少数，而一旦离婚，必然有一方要流离失所；因此，如何解决离婚后公房承租的问题就显得尤为重要。
笔者的初步想法是，法律可以赋予那些离婚后无力承担再租房费用同时又不是承租方的一方以居住权。值得一提的是，这种居住权不同于转租。转租是指在房屋租赁合同生效以后，承租人将承租的房屋再出租给他人的行为。《合同法》第224条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”《城市房屋租赁管理办法》专设第五章“转租”，将转租分为合法转租与非法转租。在合法转租的情况下，承租人并未退出原租赁合同而完全由次承租人取代其地位，承租人只是与次承租人建立了另一个合同关系，承租人仍然根据原租赁合同向出租人承担义务和责任。转租从性质上并不是原租赁合同权利义务的全部移转。而非法转租是指承租人在未征得出租人同意的情况下，擅自将房屋转租给他人。毫无疑问，擅自转租行为侵犯了作为房屋所有权人的出租人应享有的权益[23]。
由此我们可以看出转租与居住权之间的差别。转租需要出租人同意。享有居住权是法律赋予的，无须出租方同意，并且名义上的承租人仍然是原来的承租人，由原来的承租人承担给付租金的义务。居住权作为人役权，是为特定人的利益而设置的。居住权首先是从家庭关系上形成的特征，主要是平衡房屋所有权人和居住权人的利益。按照各国立法例，居住权人和所有权人往往存在着一定的亲属关系。而在公房承租领域，笔者希冀突破居住权只在所有权人和居住权人存在亲属关系的限制。由于居住权是对所有权的限制，因此，这种权利的本源来自婚姻家庭中伦理之要求，本无拓展至双方均无所有权的公房的必要。但是，由于公房承租情况为中国所独有，并且在一段时间内还会存在，而中国又是成文法国家，法院在面临大量的公房承租判决时，使用的所谓“暂住权”、“居住使用权”于法无据；因此，必须在法律上找到这些权利的位置。必须注意的是，居住权是对所有权的限制，由于公房承租情形下的公房所有权人本无义务承受这些基于婚姻家庭关系产生的限制；因此，在设计此项制度时，就不应当突破原有的租赁关系中的权利义务。应当把居住权的消灭时间定为租赁期限到期日；到期如果续租，居住权也同样延长。这样，由于房屋的名义承租人并不改变，公房所有权人并没有什么损失，限制的只是公房承租人的利益；这也符合居住权的本旨，居住权本是基于家庭关系的一种生活保障制度，只不过传统的居住权限制的是所有权，而笔者所设计的这种居住权突破了传统思维的框框，限制的是公房承租人的利益。
如果这种设想可行的话，那么这种居住权的含义不完全等同于国外的居住权的含义，是含义扩大了的居住权，将居住权扩大至承租人租赁的住房之上。笔者设想的这种居住权不仅在解决中国现在转型期间的住房困难有一定的作用，而且在公房承租现象渐渐消失之后，也有一定的价值。由于并不影响出租人的利益，因此在租赁的房屋设定居住权没有什么障碍。（注：我国合同法规定的租赁期限不得超过二十年，世界各国的租赁期限普遍比中国规定的时间长，因此在住房长期租赁的情况下，赋予部分无力独自承租住房的离婚当事人以居住权有现实意义，在理论上也没有障碍。）
（二）居住权的性质及特征
从以上分析我们可以得出结论，居住权是非房屋所有权人和非承租人对于他人所有和承租的房屋进行居住的权利。居住权是一种物权，具备物权的一般特征。居住权的物权性质表现在：居住权具有直接支配力；居住权具有排他力，非经居住权人同意，任何人不得对居住权进行干涉；居住权具有请求力，任何人侵害居住权时，居住权人均得对之行使物权请求权，以回复居住权应有的圆满状态。构成侵权的，居住权人有权请求损害赔偿。居住权具有追及力，作为居住权标的的房屋不论辗转于何人之手，居住权人均得追及房屋之所在。居住权的物权性还表现在其与租赁权的区别之上。两者的区别表现在权利的设定上，居住权可依遗嘱、合同或者法律规定而设立，而租赁权一般只能通过合同设立。居住权的设定还应遵循物权的设定原理，进行登记。而租赁合同的登记只是国家出于管理备案的需要，租赁权本质上仍然是一种债权。
居住权具有以下特征：1.居住权的主体是自然人，法人和非法人团体不可能成为居住权主体；居住权主体是居住权本人，但在必要时，其他人也可以与居住权人共同居住。2.居住权的客体为他人所有或者他人承租的建筑物。3.居住权具有时间性。4.居住权具有不可处分性，这是由居住权的人役权性质决定的。居住权不得转让和继承，对此各国立法基本相同；但是对于居住权人能否将居住的房屋出租，各国立法并不一致。例如法国禁止居住权人出租房屋，而罗马法、葡萄牙民法、意大利民法则许可出租。罗马法认为，居住权人出租房屋获取租金，与其本人自己使用没有区别。[24]有学者认为，居住权人不可将房屋出租给他人以收取租金，这是由于居住权作为人役权的基本性质决定的；但是在一些特定的情形，如居住权人的房屋较为宽大而其生活非常拮据，此时允许居住权人出租部分房屋以解决一时之需，亦在情理之中[25]。笔者认为，设立居住权是为了保障居住权人的利益，同时也是对住房所有权人或者承租人利益的限制。必须掌握一个“度”，而且现时的情况也区别于罗马法时期，罗马法时期女性没有财产权利或者财产权利受到极大限制，允许其对居住的房屋出租是有道理的；况且司法实践对于上述学者提出的特殊情况的判断很难把握，因此，笔者认为应当不允许出租，但是当事人另有约定除外。
（三）居住权的取得和消灭
居住权的取得方式应当有三种：一是依据遗嘱或者遗赠；二是根据合同；三是依照法律规定。对于依照法律规定取得居住权的情形应予严格限定。因为居住权是对所有权人和承租人的权利的限制。因此运用时应当慎重。笔者建议仅在离婚时，对婚姻住宅没有所有权也没有承租权的一方无力单独购买或者承租另外住房的情形下，赋予居住权。根据遗嘱、遗赠或者按照合同设立居住权的，应当向县级以上登记机构申请居住权登记，居住权自记载于登记簿之时起设立。而在离婚的场合，应当由法院判定确有需要的一方享有居住权，法院判决是法律规定取得居住权的一种形式。这样规定的优点显而易见，由于居住权有限制甚至架空所有权的作用，所以应当在有限的情形下予以适用。在多数情况下，尊重当事人的自由意愿，例外的，应当由法院通过裁判方式取得。这样可以将居住权的负面影响减至最小。
在向全国人大提请审议的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》中，第218条规定了居住权的消灭原因：1.居住权人放弃居住权的；2.约定的居住权期限届满的；3.约定的居住权解除条件成就的；4.因不可抗力致使住房灭失的；5.居住权人死亡的。笔者认为，由于《物权法〈征求意见稿〉》中没有规定法定居住权，因此其消灭原因没有涵盖法定居住权的消灭原因，建议增加以下几点：1.混同，即居住权与所有权归属于同一人；2.居住权的不行使，时间参照物权的取得时效；3.因取得时效而解除在居住物上的权利负担；4.权利滥用；5.居住权人对房屋所有人或承租人有暴力行为。
（四）居住权在民法典中的位置
居住权在民法典中的位置问题，即居住权的立法体例问题。国外通行的立法例是将居住权置于民法典的物权编中详加规定，而将居住权涉及婚姻家庭法或者继承法部分，在亲属法（家庭法）和继承法中予以规定。（注：例如，瑞士民法典和意大利民法典采纳的即是这样一种体例。）笔者赞同这样的体例。居住权作为一种物权，由于物权法定主义的要求，对物权的类型和物权的内容应当法定，因此，应当在物权编中予以规定，目前中国关于全面借鉴人役权的讨论正在进行中，本文限于篇幅，无法对此展开。笔者对此的态度是，如果全面借鉴人役权，那么可将居住权放在人役权一节；如果不规定人役权，那么应当将居住权列入用益物权一节。在向全国人大提请审议的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》中，在用益物权部分第十八章规定了居住权，并且明确居住权是指“居住权人对他人住房以及其他附着物享有占有、使用的权利”。由于居住权制度主要是为了保障特定人的利益而设计的，带有温情脉脉的人身性质，因此必然涉及到婚姻法（亲属法）和继承法；因此，在居住权的立法体例上，应当遵从这样一种思路：居住权的内容在物权法中予以详细规定，而涉及婚姻法或者继承法的，在婚姻法和继承法中予以规定。例如，在亲属编（婚姻家庭编）中应当对离婚后婚姻住房的处置加以规定。不论是婚姻双方或单方有所有权的住房还是承租的住房，应当在该编中予以进一步细化规定。在承租的公房上的居住权，由于其特殊性，应当赋予法院判定，而非当事人自由设立。由法院裁判赋予一方当事人以居住权是依照法律规定设定居住权的一种形式。在向全国人大提请审议的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》中，没有规定法定居住权，这是一个欠缺，有待改进；另外，在民法典继承编中，应当规定生存配偶的居住权，建议增加如下条文：“婚姻住房由法定继承人共同继承，生存配偶享有对于婚姻住房的居住权，此居住权延续至生存配偶死亡时为止。”
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