“傍名牌”案件审理中的若干实务问题，本文主要内容关键词为：实务论文,名牌论文,案件审理论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“傍名牌”是指将与他人知名注册商标相同或近似的文字注册为企业名称，并使用在相同或类似商品上的行为。傍名牌案件中，主要涉及四个法律关系主体，即商标权利人、傍名牌的公司（许可人）、制造商（被许可人）、销售商。例如：“梦特娇”商标为博内特里赛文奥勒有限公司所持有，在中国具有极高知名度，他人为非法利用其商誉，而在香港注册“梦特娇·梅蒸（香港）服饰有限公司”这一傍名牌公司，傍名牌公司成立后在国内购买一个商标比如“梅蒸”，再将该商标授权上海梅蒸服饰有限公司使用，制造商在使用时特意在包装等显著位置标注“商标许可人：香梦特娇·梅蒸（香港）服饰有限公司”字样，上述行为实质是通过商标许可的方式变相许可标注傍名牌之名称。①现今，“傍名牌”现象愈演愈烈，这背后有着巨大的利益诱因，譬如进货50元的傍名牌“啄木鸟”西服，售价高达1000多元；②一件原本25元的衬衫，一旦‘傍’上名牌后，零售价甚至可达数百元。③
然而，对于“傍名牌”尚无明确的法律予以规制，当前司法实践对“傍名牌”如何处理存在诸多较大分歧，而学术研究之视角又通常着眼于应然制度的美好构划，很少提及当前的现实解决之道。故本文就傍名牌案件的主要实务问题作以探讨，以期对司法实践有所裨益。
一、当权利人仅起诉侵权产品的销售商时，是否需要将制造商追加为第三人
实践中，权利人一般会首先起诉侵权商品的销售商，如在各个省市的代理商，其之所以不采取“斩草除根”式的策略（即直接起诉制造商），是出于两个方面的考量，一是可以迅速控制侵权市场，二是对是否确信胜诉作试探，为日后起诉制造商作充分准备。
对上述情形，是否需要追加制造商为第三人，各地的人民法院的认识、做法不一，对此有两种观点。第一种认为不必追加，理由是销售商一般会在诉讼中提供相应证据，以证明其商品来源的合法性（如制造商的公司登记、商标注册证及变更名义证明等），通过这些证据可以判断销售商的行为是构成侵权。第二种认为应当追加，理由有两点，一是销售商毕竟不是商品的生产者，对商业标识的标注及使用信息不能充分把握，其举证能力具有局限性；二是如不追加制造商为第三人，如判决认定销售行为系侵权，那么必然客观上对制造商的权利义务造成影响，因此，不让制造商参加诉讼将有失公平。
笔者认为第二种观点较为科学合理。是否追加第三人，主要判断标准是其与本案是否具有法律上的利害关系，是否能够有助于案件事实的查明。④首先，在傍名牌案件中，如欲审查销售商是否构成侵权，则需审查其所售商品是否系侵权商品，而商品是否侵权的认定，与制造商主观上是否有侵权故意存在重要因果关联，因而，如不追加制造商为第三人，仅凭借销售商在诉讼中提供的证据加以推测，难免有失偏颇，亦有违司法审判的“直接言辞”原则。另外，虽然权利人有时仅起诉销售商，但审理时不能只见树木不见森林，应当认识到权利人“醉翁之意不在酒”，其真正诉指的对象是制造商，因此，追加制造商为第三人，有助于制造商维护自己的合法权利，防止在其缺位的情形下，对其形成不利的事实认定或侵权定性。所以，应将制造商追加为诉讼第三人。
如把制造商追加为第三人，一般而言，其诉讼地位应是无独立请求权第三人。因为，制造商在诉讼中的作用是辅助销售商抗辩，没有独立的诉讼请求，其二者构成利益共同体。⑤
二、销售商的法律责任
（一）销售商是否构成侵权
销售商销售傍名牌的商品，是否构成侵权，法律上没有具体规定，实践中认识亦极不统一。有的认为一般不构成侵权⑥，理由是销售商如能提供证明合法来源的证据，例如制造商工商信息、商标注册证、进货发票等，则可以推定其已尽了合理审查注意义务，主观上应视为善意，再者，如判其侵权，有失公平，因为现今商品市场种类极为繁多，商品流通速度亦大大加快，要求销售商承担太多的注意义务，不具有现实性且加大市场交易成本。有的认为应适用无过错原则，判定销售商构成侵权，理由是该类行为可以参照商标法中对销售商责任的规定，即无论销售商主观上有无恶意，均构成侵权，这样做的目的是为了对商标注册人的权利进行强保护。
笔者认为，上述两种观点均有不妥之处。对于第一种观点，虽然有利于促进市场交易成本的减小，但是不利于保护知识产权人的权利，有违于我国知识产权战略的指导精神，因为如销售不构成侵权，则权利人只能直接对制造提起诉讼，而知识产权的诉讼过程较为漫长，等一审、二审终结后制造商早已通过其代理销售商获得巨额非法利润，权利人的商标之知名度、显著性早已受到严重损害和淡化。对于第二种观点，对知识产权人的权利保护较为有利，权利人可以直接针对销售商直接起诉，以迅速遏制市场，但是其采取的观点是侵权行为之客观说，即不关心销售商的主观状态，只要客观上造成不公平的竞争结果，就认定其行为构成侵权，笔者认为该观点过于激进，不能较好平衡权利人与销售商的利益，理由是傍名牌案件和商标侵权案件存在形式上的较大差别，傍名牌行为具有合法的外衣掩盖非法行为，即企业名称经过合法登记并承担了纳税义务，而商标侵权案件一目了然，商标是否相同或近似相关公众可以较轻易的分辨出来，相比而言，前者更复杂隐蔽，识别的难度更高，在同等条件下，对傍名牌案件销售商的主观状态认定方面不能过于苛刻，否则必然增加市场交易成本。因此，笔者认为在判定销售商是否构成侵权之侵权时，应当采取我国学界的通说，即侵权构成的主观故意说。但在司法实务中，需要注意以下两点：一是，销售商具有合法来源证明，并不能当然推导出其主观上不具有主观恶意，二者并无逻辑上的自洽性，例如，实际中销售商标经常在店招上标注傍名牌企业名称，而非其营业字号，即可从侧面佐证其具有傍名牌的主观故意，因此在认定销售商主观是否具有恶意时，建议适用过错推定原则，即首先推定其主观为恶意，如其抗辩，则承担相应的举证责任；二是，在某些极少的特殊情况下，销售商确不知道权利人商标的知名度，且不知晓其销售行为可能所造成的后果，可判定不构成侵权，但其应举证证明。
（二）如构成侵权，销售商是否承应担民事赔偿责任
对于销售商是否承担赔偿责任，有的认为，只要其证明具有合法来源即可只承担停止侵权的责任，而无需承担赔偿责任。⑦笔者对观点不予苟同。因为，如上所述，在判定销售商是否构成侵权时，首先应审查其主观的状态，当其存在恶意利用权利人知名度时，方可判定构成侵权。既然销售商主观上具有恶意，客观上造成权利人商标美誉的损害、显著性的淡化，已符合法律规定的承担赔偿责任之要件，我国《反不正当竞争法》第二十条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。因此，销售商如构成侵权，应当承担相应的民事赔偿责任。
三、如傍名牌之企业名称是在香港或国外注册，则该企业（即商标许可人）是否承担法律责任
（一）一般情形下，不能追加究商标许可人法律责任
首先，从法律关系的形式上看，商标许可人在香港或国外注册的企业名称虽然注册了包含我国知名商标，有非法利用他人市场美誉之嫌，但是因知识产权的地域性，地处不同法域，其在被所在地区或国家的登记机关撤销之前，仍属合法。
其次，傍名牌的公司（商标许可人）许可国内制造商标使用其商标，并不违反商标法的有关规定，一般而言，其与傍名牌名称的标注行为之间无直接因果关系。如制造商（被许可人）在商品上刻意突出标注许可人的企业名称，有意搭他人便车，非法利用他人市场声誉，造成市场混淆，其行为可构成不正当竞争，但这并非商标许可人的责任，该后果与其并不具有法律上原因关系。因为，我国《商标法》仅规定许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，而没有规定其必须监督被许可人标注其名称的方式，至于名称如何标注才不会侵犯他人在先权利，则该项注意义务归咎于被许可人，因此，商标许可人对因标注名称行为产生的法律后果不承担民事责任，其与制造商从形式上讲仅仅是许可人与被许可人关系，若让许可人承担法律责任，则须证明标注傍名牌名称的行为与其有法律上的因果关系，如故意指使制造商标注等，但在实践中却很难予以证明。
虽然如此，制造商却不能以其所标注的企业名称经过合法登记为由，主张抗辩不构成不正当竞争。因为，我国《商标法》仅仅规定：经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地，亦即商标法并未强制要求被许可人（制造商）必须标注许可人名称。当然，根据“法无明文禁止即可行”原则，其亦可标注许可人名称，但这既非其权利亦非其义务，因为任何的权利或义务均是由法律明文授予或规定。由此，根据法理可知，制造商标注许可人名称一般是可以的，但是存在一个前提，即不得侵犯他人在先的合法权利。⑧
（二）特殊情形下，亦需追究商标许可人法律责任
在司法实践中，经常碰到的一种特殊情形，即注册“傍名牌企业名称”的股东与国内制造商的股东完全相同或部分重合，此时，商标许可人要否承担责任？笔者认为，答案是肯定的。法人很大程度上受股东控制或影响，因此在判断法人行为合法性时，应当结合考虑其背后股东的真实意思表示，不能机械教条的把法人和股东之间的胶链关系割裂。就本文的傍名牌案件而言，国内自然人为达到非法利用他人商标美誉度的目的，特意到香港等地注册包含知名商标的名称，然后再绕到国内变相许可标注该名称，此时，显然商标许可人知晓权利人商标的知名度，并应知道傍名牌行为所可能造成的后果，且期望、促成这种结果的发生。在这种情形下，即可以推定商标许可人和制造商二者系关联企业，二者的行为混同，具有共同的侵权故意，应承担连带赔偿责任。⑨
四、关于审理傍名牌案件的法律适用
根据我国现行商标法及其规定，没有对傍名牌行为作出法律规制，那么权利人如何进行法律救济呢？对此各地法院做法不一，一种观点认为系商标侵权，其适用法律依据是《商标法》第五十二条第五项，即认为该行为“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”，理由是此种行为非法利用了注册商标权利人所努力创造的市场美誉，造成消费者误认混淆，并造成权利人商标显著性的淡化，是对商标专用权的变相侵害。⑩另一种观点认为，不构成商标侵权，而是构成不正当竞争，理由是商标法第五十二条属于具体性法律规范条款，具有较小的弹性解释空间，在最高人法院对此缺少相应司法解释的情形下，下级法院不能任意扩大解释，但可以适用反不正当竞争法中规定的公正、诚信等原则。
笔者认为，在上述情形下，应当将傍名牌行为定性为不正当竞争。因为，如果定性为商标侵权，则有违《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的本意及其所蕴含的逻辑，该司法解释第一条第一项规定：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；…”如认定上述傍名牌行为系商标侵权，那么此解释为何只规定了在“突出”使用时才构成商标侵权，而不是笼统规定“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上使用，容易使相关公众产生误认的”即构成商标侵权。其实，该解释之所以如此规定，是出于对此案件的慎重考虑，在此之前，我国对此类案件审理没有经验可循，而此类现象又较为突出，具有普遍意义。经过近几年的司法实践，全国法院积累了丰富的审判经验，因此，今年最高法院出台了《关于审理涉及知识产权权利冲突民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的征求意见稿，其中涉及对傍名牌行为的处理问题，但其中的规定仍过于原则，缺乏操作性。(11)
在单行的知识产权法律没有具体规定的情况下，权利人的知识产权受到损害时，是否一概不能受到保护呢？当然不是，此时可以寻求反不正当竞争法的保护，因为二者具有相似的立法目的，即二者最终目的均在于维护正常的市场秩序。(12)因反不正当竞争法具有包容性，其可以对知识产权的形成兜底保护，在实践中，如单行法中如无合适的条款适用，一般习惯上亦是转而寻求反不正当竞争法的相关原则条款，以求得维护市场秩序的公平有序。具体到傍名牌案件而言，司法实践对其进行法律定性时，应适用《反不正当竞争法》第二条规定的公平、诚信原则，对此，最高人民法院亦曾以批复的形式予以了明确。(13)但要严格把握适用条件，以防造成对市场交易的抑制。在审理时，要审查其是否符合如下条件：一是，审查权利人的注册商标之知名度，审查知名的范围必须包括但不限于审查在侵权人所在地区公众知晓的程度，当然并不要求扩及于全国范围；二是，审查侵权制造商或销售商的主观故意；三是，审查客观结果，看“傍名牌”行为是否足以导致相关公众的识认混淆，而不是仅仅构成淡化他人商标的显著性为准，这有别于美国的商标保护制度，因为我国目前的实践及理论所倚重的仍然是混淆理论。(14)
注释：
①上海市高级人民法院：“（2004）沪高民三（知）终字第24号民事判决书”，载最高院民三庭主编《知识产权审判指导与参考》第10卷，法律出版社2006年版，第251－260页。
②新文化报：“服装傍名牌牟暴利 50元进价西装卖上千元”，http://news.yninfo.com/shehui/redian/2004/7/1089850265_4/，2006年12月18日访问。
③吴奉彬、叶明湘：“世界名牌被傍成灾”，http://www.zhiyin.com.cn/zy/ca3920.htm，2006年12月18日访问。
④章武生主编:《民事诉讼法新论》(修订版)，法律出版社2002年版，第183页。
⑤张卫平：《民事诉讼法：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年8月第1版，第138页。
⑥甘肃省兰州市中级人民法院：“（2005）兰法民三初字第046号民事判决书”，http://ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php?id=923，2006年12月18日访问。
⑦甘肃省高级人民法院：“（2006）甘民三终字第04号民事判决书”，http://ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php?id=4161，2006年12月18日访问。
⑧尹富钢：“商标权与其在先权的权利冲突及解决方案的思考”，载《甘肃政法成人教育学院学报》2004年第4期。
⑨温州市中级人民法院：“（2005）温民三初字第127号民事判决书”，http://ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php?id=1434，2006年12月18日访问。
⑩程晓东：“从一起案例谈企业名称与商标的法律冲突以及销售商的法律责任”，载《科技与法律》2003年第4期。
(11)最高人民法院：“关于审理涉及知识产权权利冲突民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）”http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=186053&司法解释=c8ade2f619f5b1cd6d70939dd41dd89a，2006年12月18日访问。
(12)郑成思：“反不正当竞争法在国内外的新发展”，载郑成思主编：《知识产权研究》第6卷，中国方正出版社1998年11月版，第98页。
(13)最高人民法院：“关于‘涉及注册商标授权争议的注册商标专用权利冲突纠纷’的函复”，http://www.law-china.com/zhuanti/newsd.asp?id=7164，2006年12月18日访问。
(14)俞志方、杨仉孙：“商标淡化理论之中国辩证”，载《企业经济》2005年第1期。