信托财产与中国信托法，本文主要内容关键词为：中国论文,财产论文,信托法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF438.2 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2004)01-094-13
一、中国颁布《信托法》的现实意义和问题的提出
在《信托法》颁布之前，作为一种财产管理制度的安排，信托关系事实上存在于中国 形形色色的财产管理活动中。目前，在中国金融监管体系中，有信托投资公司的受托理 财业务、商业银行和财务、租赁公司的兼营信托业务、证券公司资产管理业务、基金管 理公司从事的证券投资基金业务、保险公司的投资保险业务、产业投资基金业务等，在 金融监管体系外则有各种名目的投资公司、投资顾问公司、投资管理公司、投资咨询公 司等从事的各种代客理财、资金委托投资业务等[1]。
在《信托法》颁布前很长一段时期，信托投资公司的信托投资活动依据仅限于《金融 信托投资机构管理暂行规定》，(注：中国人民银行1986年4月26日发布，与该规定相配 套的还有《中国人民银行金融信托投资机构资金管理暂行办法》(1986年12月24日发布) 。2001年1月19日，中国人民银行发布《信托投资公司管理办法》，该办法颁布之日起 ，原《金融信托投资机构管理暂行规定》失效。2002年6月26日，中国人民银行发布《 信托投资公司资金信托管理暂行办法》。《信托法》、《信托投资公司管理办法》、《 信托投资公司资金信托管理暂行办法》构成目前涉及信托公司设立、组织结构、经营准 则、内部控制、监管、业务运营等各主要方面的基本制度环境。)该规定只适用于营业 信找托，内容只集中在对信托业的纵向行政管理，欠缺调节横向信托关系的最基本规则 ，比如对信托的设立、变更和终止、信托财产的法律地位、信托关系人的权利、义务和 责任等，都没有相应的规范。而且，有些规定并不体现信托活动的基本规则，反而扭曲 了信托的观念[2]。对于基金管理公司的证券受托投资业务，由中国证监会颁布的《证 券投资基金管理暂行办法》规范，但在实践和理论中对证券投资基金的性质、运作模式 、当事人法律关系等有诸多不同认识。(注：比如，从功能上看，投资基金的本质特征 是投资者将自有财产委托专业投资机构管理和运用，并获取收益，是一种为他人利益管 理财产的制度设计。在中国，财产管理制度主要有代理、公司和信托等形式。《证券投 资基金管理暂行办法》没有对证券投资基金的法律性质做出说明，那么，证券投资基金 法律关系的性质是代理关系还是信托关系?还是两者都可，由当事人决定?证券投资基金 是否只能采取信托设计?契约型投资基金与公司型投资基金有何不同?公司型投资基金运 作与信托法有何关系?又比如，根据《证券投资基金管理暂行办法》，在证券投资基金 管理中，保管和管理基金财产的职能分由基金管理人和基金托管人行使，基金持有人、 基金管理人和托管人三者关系是什么?等等。对以上种种问题，各有不同的回答。事实 上，缺乏信托法制度基础，争议或论战大都只是苍白的对话。)在此之外，其他各类财 产管理业务几乎不存在法律规定，导致业务形式五花八门，形态各异，缺乏统一的基础 制度安排，其结果不仅损害了投资者利益，而且扰乱了金融秩序。(注：比如，1998年3 月以后，在《证券投资基金管理暂行办法》规定的在封闭型投资基金发展的同时，出于 利益驱动和回避金融严格监管和市场准入，一些不向社会公开发行而只私下向特定对象 进行募集的所谓“私募基金”也在快速形成和发展。“私募基金”的形成过程大致是： 委托人一般为工商企业或其他机构，经与管理人(名义往往为咨询公司投资公司、投资 顾问公司、投资管理公司、投资咨询公司或投资公司等，根据对以上五类公司工商登记 情况的调查，北京有3636家，上海有2687家，深圳有640家)以代客理财的名义私下商议 约定，将一笔资金委托管理人进行证券投资运作。具体运作方式多种多样，比如有把委 托资金打入受托方账户，有委托方自行开户，受托方操作，也有管理人也拿出一部分自 有资金与委托人资金捆绑投资，在很多情况下，双方与托管人(一般为证券公司或证券 营业部约定)对证券投资账户、股东账户、资金账户等实行三方共管、信息共享，以避 免管理人或委托人单方从账户中调走资金以及管理人向委托人隐瞒股东账户中的交易信 息，另外，管理人往往给予委托人以保本承诺或承诺保底性资金回报(如每年8%的回报 率)，同时，给予管理人以必要的管理费(也有一些固定比例分红方式和收取佣金的方式 )。这些“私募基金”资金规模远大于封闭型投资基金，据统计有7000多亿元规模。由 于“私募基金”远离法律上的明确界定和监管而隐藏在地下，在实践中出现了严重问题 。有些“私募基金”实际上已演变为非法集资，名义上为缺乏经验的中小出资者提供固 定回报以吸引资金，如果炒作失败或者携款潜逃，就会发生群体性事件，严重损害出资 者利益，或者纠纷难断；“私募基金”操作手法往往以“作庄”为主，中国证券市场近 年出现的一些恶性操纵事件经常是其操纵的结果，如“大连国际”、“中科创业”等； “私募基金”为筹集资金，多以股票作为抵押，以二倍或三倍于委托资金的方式向银行 套取贷款，一旦股市下跌，银行成为最后的风险承担者，遭受重大损失，类似“吕梁事 件”在全国银行体系中不会太少。是否取缔“私募基金”?如果不取缔，如何规范?依照 何种方式进行规范?“私募基金”是近年来中国证券市场最受关注的焦点之一，也是正 在制定的《投资基金法》备受争论的问题之一。参见夏斌：《中国“私募基金”报告》 ，载《财经》2001年7月第40期。)
《信托法》的制订，在1993年就被列入中国人大常委会的立法规划。1996年对信托法 草案进行了第一次审议。2000年九届人大常委会对信托法第二次审议稿进行了审议，并 于2001年4月28日通过了《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)。《信托法 》对信托的设立、信托财产范围及信托财产独立性、信托当事人的权利和义务、信托的 变更和终止以及公益信托等内容做了规定。《信托法》的制定建立了中国以信托方式进 行的财产管理活动的统一规则，无疑有其现实意义。
但是，《信托法》本身非常简约(只有74条)，多是一些原则性规定，远不能满足实践 和司法的要求。因此，在《信托法》出台之际，全国人大和最高人民法院都表示要尽快 制订一批配套立法(如《投资基金法》)和司法裁判规则。(注：参见：《成思危指出加紧 制定<信托法>配套法规》，资料来源：http://homeway.com.cn/。《高院负责人表示将 及时作出<信托法>司法解释》，载2001年10月8日《证券时报》。)在《信托法》的基础 上形成的和将要形成的一系列法律法规、司法规则构成了整体意义上的中国信托法制。 中国信托法制显然需要一个发展过程。那么，作为一项移植制度，在实践经验匮乏的条 件下，中国如何承续和发展信托法制?
本文认为，信托关系本质是合同，信托法的作用在于创设了信托财产的独立机制。立 法者应深入理解信托本质，并在此基础上发展和完善中国信托法制。
二、信托关系的合同本质
信托多是委托人与受托人之间以契约方式订立的，首先是双方当事人合意和自愿的结 果——委托人将特定财产权(依信托目的而确定该财产权的内容)转移给受托人，受托人 同意为受益人或特定目的，管理或处分信托财产。信托起源于财产，委托人必须将信托 财产转让给受托人，由其为信托目的占有财产。但是，信托的显著特色不在于其产生的 背景，也不在于向受托人财产的转让，而在于规定了受托人管理财产和职责的信托契约 。委托人与受托人之间的契约与现代的第三人利益契约(third-party-ben-eficiary
contract)在功能上是无法区分的。信托是合同，信托关系具有合同本质[3](P.625)。
信托契约虽然由委托人与受托人达成，但为受托人与受益人之间设定了债的关系。(注 ：在大陆民法理论中，如甲与乙约定，为丙的利益由乙向丙为一定给付，这里便成为一 个第三人利益合同。第三人利益合同本身并不是一个固有的合同类型，而是某种特定类 型合同当事人约定，使第三人可以直接向债务人请求给付，从而取得合同债权人的地位 。原则上，任何债权合同都可以作为第三人利益之约定。参见王泽鉴：《民法学说与判 例研究》(第6册)，中国政法大学出版社1998年版，第230页。第三人利益合同的效力首 先体现为第三人直接请求权，第三人是否知道当事人之间订立的合同，以及是否有行为 能力，对其权利取得不产生影响。且第三人权利取得不以其承诺为必要，因为如须第三 人承诺，则为普通合同，而非第三人利益合同。参见刘清波：《民法概论》(上册)，五 南图书出版公司1984年版，第300页。信托契约虽由委托人与受托人达成，但事实上为 受托人与受益人之间设定了债的关系，这表现在，受益人对受托人有直接的请求权，有 向法院请求强制执行为其利益设立合同的权利。信托当事人之间的信托关系与一般第三 人利益合同的区别(如果有)，仅仅是在委托人与受托人之间有一个财产权转移的过程。 )委托人除在信托条款中明确保留了变更、终止或撤销的权利，否则于信托设立后不得 再介入信托的运作，成为信托的陌生人。在信托关系内部，委托人与受益人之间一般也 不发生权利义务关系。信托关系将受益人置于受托人不当行为的风险之中，信托法关注 的主要目标是针对这些危险的保障措施。在受托人与受益人之间，现代信托法着重规定 了受托人对受益人所负担的信赖义务(包括注意义务和忠实义务)。同时，信托法规定了 受托人应自己处理信托事务、保持正确账目并向受益人报告、向受益人提供相关信息、 对共同受益人公平待遇的义务、向受益人给付信托收益的义务以及除非受益人同意或信 托文件另有规定，不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产 进行相互交易等条款，这些条款作用实际上是将受托人广泛的信赖义务的具体化。另外 ，信托法还规定了受托人的费用偿还请求权、费用补偿请求权、报酬给付请求权，以及 受益人利益享有权、受益人对信托事务的监控权等等[4](P.334-449)。
从合同法角度看，信托法的这些规定并非完全必要。因为如果没有信托法的规定，委 托人与受托人仍然可以通过缔结合同的方式，将这些规定以契约条款的方式，纳入当事 人的契约。即使是受托人的基本义务——信赖义务，也可通过委托人与受托人的契约来 完成，因为信赖义务的本质属于任意规定，即各方可以拒绝的规则，信托法的规则仅在 信托条款文件中没有提供相反的条款时才适用[3](P.650)。因此，在信托关系内部，信 托法的作用是提供标准化或默示的条款(default rule)，供当事人参考，只要当事人之 间希望设立信托，如果没有相反约定，信托法自动在他们的协议中适用。信托法这些标 准条款减少了当事人的交易成本，任意性制度保留了几十年来信托的实践、立法和判例 的经验，使交易计划者免于试图重新设计一种管理制度的困难性、不确定性及费用[3]( P.661-662)。仅在开始时就节约了谈判和起草的成本，更重要的是在合同的起草中不会 遗漏比如受托人的义务和责任等核心条款，如果当事人意图改变，法律所提供的默示的 条款可给当事人以参照，使其对非标准条款有认真的考虑和清醒的认识，在此基础上的 协商机制是有效率的[5](P.448)。
三、信托财产的主体性——信托法的核心和功能所在
信托法并非仅仅是标准化条款，否则信托法就没有存在的意义。信托法以强制性的条 款规定了信托财产的独立性以及信托当事人对外的有限责任。信托财产的独立性和信托 当事人对外的有限责任使信托财产具有主体性格，使信托关系产生对抗第三人的效力。 信托法对信托财产独立性的规定无法用契约取代，所以成为信托法的核心和功能所在。 这是因为，在涉及信托当事人与其各自债权人以及信托财产与其债权人之间的外部关系 时，如果仍试图通过契约方式来建立，则不是交易成本过高，就是根本不可行[5](P.45 1-467)。
(一)信托法对信托财产主体性规定的依据
1.信托当事人与债权人的关系
根据英美信托法，信托财产具有独立性，处于信托当事人任何一方债权人的追及范围 之外。对于委托人、受益人而言，这是不言而喻的，委托人、受益人不拥有信托财产的 所有权，信托财产权在受托人名下，没有理由信赖信托财产的价值扩充了委托人或受益 人的信用。(注：如果委托人自身在信托财产上保留受益人的权利，委托人的债权人则 有权获得该财产上委托人的权益。对于受益人来说，受益人从信托财产中获得的利益扩 大了受益人的财产信用，受益人可以信托财产所获得的利益向债权人设定担保，或以默 示的方式促使债权人扩大关于受益人的无担保信用。因此，当受益人破产时，受益人的 债权人通常可以强制执行受益人在信托财产上的利益。在特殊的情况下，如果委托人考 虑到受益人是不负责任的，而且将很快在信托财产上设定负担，委托人可能希望避免这 样的情况。美国法上允许委托人设立浪费信托，禁止债权人强行执行受益人在信托财产 上的利益。浪费信托在美国是争议很大的制度，英国法则不承认浪费信托。因为债权人 可能因为受益人外观的、表面的财产而扩大对受益人的信用，而后来才发现受益人的财 富实际上小于他们表面所有的范围，这损害了债权人的利益。)
信托财产在法律关系上归属于受托人，但显然这种所有是为财产管理的需要，是形式 上的而非实质上的，委托人当然不希望信托财产成为受托人债权人对受托人主张债权的 责任财产。其次，委托人和受益人都处于监控受托人的劣势地位，特别是他们无法经常 性检查受托人的偿债能力，他们无法控制受托人在多大程度范围内将信托财产暴露在其 债权人的请求下(这种问题在委托人已死亡或受益人尚未成年时最为严重)。因此，信托 财产必须与受托人的固有财产相区分，受托人不能为自己的利益而使用信托财产。这样 的安排对信托的运作具有重要意义。但不可避免的是，在委托人向受托人转让财产的同 时，也在外观上增加了受托人的偿债能力——信托财产名义上为受托人所有。在这种情 况下，如果没有信托法，信托财产将无法避免受托人债权人的追夺。因为受托人持有信 托财产，受托人的财产被推定为受托人的债权人的债权担保，而信托的内部关系无法对 抗第三人。当然，在理论上，即使在没有信托法规定的情形下，关于受托人与债权人的 债务清理模式也可通过契约加以构造。受托人可以在其与所有债权人的契约中约定，一 旦受托人债务不履行时，债权人将放弃对信托财产申请强制执行的权利。受托人可以在 其与委托人的契约中承诺：在每一个受托人个人所订立的契约中加入这样的条件或约定 。但是，这样做的交易成本将非常高昂，而且仍存在某种程度的风险：受托人在某种程 度下可能会出于过失或投机的心态而未将这样的契约条件订入契约之中，而委托人或受 益人很难监控受托人的履行情况。显然，委托人(受益人)对信托财产独立于受托人自身 财产的愿望单纯地通过缔结契约的方式无法实现。
相反，通过信托法的强制性规定，委托人(受益人)就可以达到这个愿望，同时，简单 措施(如要求受托人在登记财产或交易时标志“信托”一词或在会计处理上将信托财产 单独记账)就能够容易地向受托人的潜在债权人传递一个信号：受托人占有信托财产是 信托持有，不是受托人破产财团的财产。这样受托人就可以调整他们的信用条款，分辨 出哪些财产是受托人破产时可以用来清偿其债务的责任财产而哪些不是。
2.信托财产与债权人的关系
根据英美信托法，委托人、受益人不为信托财产债务承担个人责任。道理很明显，委 托人和受益人都对于信托事务并没有支配力(事实上也缺乏管理信托财产的能力)，也没 有能力监督受托人，同时信托财产是在受托人的名义下，与信托财产进行交易的债权人 并不会误认为可以用受益人或委托人的资产来满足其债权，因此要求委托人或受益人为 因信托财产管理而产生的债务负责是不明智的选择。另一方面，这种规定也可以降低债 权人与受益人、委托人发生债权债务关系的交易成本——受益人、委托人的债权人仅需 要注意受益人、委托人个人的资产是否满足其债权，而无须关心信托财产的情况，反之 ，信托财产的债权人仅需注意信托财产的增减是否影响其债权的满足。但如果没有信托 法，凭借契约、代理关系，使委托人或受益人免除个人责任是困难的。因为，在信托关 系中，受托人有如委托人代理人(受委托人之托为受益人的利益行事)，或受益人的代理 人(受托人为执行信托所签订的契约与受益人有密切的联系)，在没有信托法的情况下， 这种关系可能会被认定为代理关系，因此至少有一个被代理人会对信托财产的债务承担 责任。(注：比如，《合同法》第402条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范 围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的 ，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的 除外。第403条第2款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向 第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但 第三人不得变更选定的相对人。)当然，从理论上说，如果委托人、受益人可以要求受 托人在所有的合同中加入特别条款免除其与信托财产相关的责任，但这成本过高，且委 托人和受益人没有能力监控受托人，受托人因疏忽或不忠实而没有坚持弃权的原则，这 会导致委托人(受益人)的无限责任的存在。
根据英美信托法，受托人自己对第三人承担对在管理中所引起的任何合同或其他义务 。但如果受托人在签署合同时表明其严格作为受托人而非以个人的能力签署合同(比如 受托人在签署合同时明示受托人的身份——简单的使用“为某人的受托人，而非为个人 ”)，信托法自动确保受托人避免基于合同所负的个人责任。这是一个明智的方式。在 大多数情况下，只要第三方债权人意识到他们在同信托财产进行交易和确定债权得以担 保的资产范围，受托人自己承担在管理信托过程中的责任是不公平和没有效率的，而且 将导致受托人在管理中严重的保守主义。因此，有效率的规则似乎是尽职的受托人在其 权力范围内没有对第三人的个人责任。
但是，如果没有信托法，受托人需在每个契约中，以明确的文字说明受托人的个人财 产不在债权人的请求范围之内，这样对受托人是一个高成本的负担，且在很多场合不易 实现。同时，信托法在这里建立了一个“惩罚性默示规则”，如果受托人在处理信托事 务时不遵守信托法的明示规则，即将承担个人责任，从而刺激受托人向第三人明确表明 其受托人的身份。
3.信托财产与受让人的关系
如果受托人违反信托法转让信托财产，受益人有权向非善意或未支付合理价值的受让 人行使信托财产的追踪权，以回复信托财产。这样处理是有效率的，当受托人违反受托 义务时，与受益人相比，受让人是低成本的监督人，受让人通常更容易发现受托人是否 违反信托法而转让财产，因为受让人在交易时与受托人接触更为频繁，有更多机会察觉 交易物是否为信托财产，因此，该规则为保护受益人提供了低成本的监督手段。
但如果没有信托法，信托财产的受让人可以取得完全的所有权，因为受托人为名义上 的财产所有人，受益人仅可根据内部的约定对受托人有债法上的返还请求权，无法对抗 当事人之外的第三人。
综上，信托法的功能在于建立了一套信托财产独立制度以及信托当事人有限责任制度 ，将某些特定财产(信托财产)独立分割出来(a patrimony by appropriation)，成为自 治的(autonomous)、区别于委托人、受托人、受益人而为信托独立存在的目的财产(dis tinct entity)，一方面将其纳入适当的经营管理体制，另一方面又将其作为清偿特定 债务的固有资产：使特定资产与资产所有人本身的破产与信用风险隔离，以及与特定资 产交易的债权人以该特定资产为担保，而不能就其债权对特定资产之外的信托当事人主 张。由此看来，信托财产在某种程度上具有法律上的主体性格。(注：参见Donovan W.M .Waters:The Institution of the Trust in Civil and Common Law,Collected
Courses of the Hague Academy of Institutional Law,Martinus Nijhoff
Publishers(1995),P.430.从信托财产独立性出发，有学者认为，信托财产是一独立的 法律主体，受托人对信托财产的权利则为一种财产管理权。参见周小明：《信托制度比 较法研究》，法律出版社出版，第31页。但就大陆传统民法观念看来，财产权为权利的 客体，而不得为权利的主体。权利的主体仅限于自然人、法人或其他法律规定作为权利 主体者。因此，至少在形式上，信托财产非法律主体。然而，就法律效果观察，信托财 产具有实际意义上的法律主体性格。)
在信托关系内部，契约的债权效力足以规范当事人三方的权利义务，尽管信托法具有 提供一个标准化契约的功能，但并非不能取代，因此并非是信托法特别贡献之处；但如 果没有信托法，信托关系对外的联系根本无法建立，因为传统契约法所规范的对象往往 不涉及契约之外的当事人，或者通过契约达成交易成本太高或者风险太大。因此，信托 法的核心作用在于克服契约法上结构困难，使信托财产成为一种固有财产，这是其真正 不可替代的贡献。正是在这个意义上，“信托财产”的概念的提出，才成为英国衡平法 的最重要的创造[6](P.328)。
从法经济学角度分析，在一个零交易成本世界中，不论如何选择法律或手段配置资源 ，只要交易自由，总会产生高效率的结果，但在现实交易成本存在的情况下，能使交易 成本影响最小化的法律是最适当的法律。法律的目的就是推进市场交换和促进交易成本 最低化[7](P.6)。
从以上的分析我们可以看出，信托法从信托当事人、债权人之间的交易地位、主观意 图、信息获得成本、监督成本、协商成本出发，不仅符合交易成本最小化原则，而且大 体上平衡了信托当事人与各自债权人的利益关系。正因为如此，信托法建立了与公司股 东的有限责任和公司资产独立相类似的信托财产独立制度以及信托当事人有限责任制度 ，与公司制度一样，信托得以成为极富社会功能的设计。(注：对于公司法的作用，
Henry Hansmann和Reinier Kraakman两位教授也认为，在公司内部，股东之间、股东和 管理人员之间、公司与雇员之间也是一种合同联接的关系，公司法的规定也是提供一个 标准样本，供当事人选择，但公司法的意义在于创制了一个股东有限责任，更重要的是 公司的资产独立制度。参见Henry Hansmann&Reinier Kraakman:The Essential Role
of Organization Law,110 Yale L.J(2000)。信托设计与公司组织相同之处在于：所有 权与经营权分离，资产纳入专业管理；投资人享受有限责任；投资人、管理人、债权人 均不得对信托(公司)财产请求强制执行；收益凭证可证券化。不同之处主要在于，公司 为法人，而信托财产不具有完全意义上的法律主体性；同时，信托设计较有弹性和灵活 性，公司法对于公司的组织机构和运作方式大都规定较为严格，而信托法则没有硬性规 定。公司和信托本质都具有所有权和经营权分离的特性，当事人选择公司或信托在于满 足特定的需求，公司和信托设计并无优劣之分。比如，对投资基金而言，依其组织形式 为准，投资基金主要有合同型投资基金和公司型投资基金两种形式。如果当事人认为采 用公司制度较为繁杂或对于募集资金法律限制过多(例如公司在增资时必须经股东会特 别授权)而不利于经营，当事人就可能宁愿选择信托的方式。而当事人认为公司型基金 有可以永久存续的好处(契约型基金一般有确定的存续期间，到期后如需延期，必须召 开基金持有人大会，较为繁琐)，或更有利于监控管理人(比如，在美国法上的公司型投 资公司有自己的董事和董事会，且必须设立独立董事。而采用契约型的基金则没有这样 的制度保护)等，它宁愿选择公司型的基金。投资基金无论采取何种形式，本身仍是一 堆钱，即资本集合体。揭开公司型基金的公司外壳和契约型基金的契约外壳，可以说两 者的实质是一样的，即都是募集公众的资金交由专业的基金管理公司去管理，保管责任 则由托管人承担，都是集合投资方式。在《投资基金法》起草中，一个争议的问题是， 证券投资基金究竟是采取信托方式、公司方式还是代理方式为好，哪种更为优越，这样 的争议不会有结果。立法者明智的做法是，立法设定几种模式，选择权交由当事人和市 场。)
(二)在信托的财产主体性的基础上理解信托法
在英美法上，信托关系受托人为他人利益而享有该特定财产的法律上所有权，受益人 则取得对信托财产衡平法上的所有权。英美法上这种“双重所有权”的概念源于信托法 孕育于衡平法的特殊历史环境[8][P.28-29]。
大陆法系理解信托困难的根本的问题在于：大陆法系国家没有普通法与衡平法之分， 其物权制度遵循“所有权绝对”、“一物一权”、物权变动的“公示、公信”原则，所 有权分割是无法想像的，用大陆法系传统概念(无论是债权还是物权)无法解释信托的本 质。(注：关于大陆法系学者用其传统法律概念对信托本质的若干解释和不足，详见周 小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年版，第30-34页。)
但是，“双重所有权”概念并非规则本身，而只是规则的抽象概括。“双重所有权” 作用不过是可以用来解释信托财产人格性机制：受托人因有名义所有权，故可管理、处 分信托财产，但受托人所有的信托财产的权利是不完满的，必然不同于受托人的固有资 产；受益人享有信托财产衡平法上的所有权，故可以享受财产之受益，在信托财产被受 托人违反信托本旨处分给第三人时，受益人享有对信托财产的追及权也是衡平法上的所 有权当然内容。因此，分割或双重的所有权只是信托法的外表，过分强调只会导致信托 的神秘化。信托是债权和物权的混合体，是一组值得保护的利益的名称，对号入座在大 陆法系寻找一个与普通法系相一致的话语，往往是徒劳无效的也无实益。信托法继受国 家的立法者首先应当考虑的是，信托法如何在功能上符合英美信托法的本质或功能；如 何建立信托财产的独立机制；如何同时平衡债权人和信托当事人之间的利益。
为达到信托财产独立的效果，大陆法系国家大体有两种可行方式：一种是将信托财产 视为一个固有财产，使财产“拟人化”(personalization)，受托人没有被赋予任何信 托财产物权上的权利，受托人的权利仅仅是作为财产管理人的权利(如加拿大魁北克省) [9](P.391-402)；第二种是使受托人享有信托财产的所有权，并在信托法中明文规定信 托财产的独立性，同时将受益人的权利规定为“受益权”，其享受的利益规定为“信托 利益”(如日本、我国台湾地区和韩国等)。中国采取了后一种作法。
四、中国信托法的构造与评价
(一)《信托法》对信托内部关系的规定
根据《信托法》，设立信托应当采取书面形式(第8条)。对于委托人权利，《信托法》 规定了委托人的监控权，(注：《信托法》第20、21、22、23条。)等；对于受托人权利 ，《信托法》规定了费用偿还请求权、报酬给付请求权。(注：主要有：保留变更受益 人或终止信托的权利；对违反信托约定向法院提起撤销之诉的权利；同意变更与要求变 更信托财产管理方法的权利；对受托人请求损害赔偿、回复原状或减免报酬的权利；知 情权；主张账薄阅览权的权利；同意受托人解任、声请解任受托人或选任或指定新受托 人的权利等。参照《信托法》第20、21、22、23条。)对于受托人义务，《信托法》第2 5条规定，受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托 人人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。本条是 受托人义务的总体规定，类似在英美法上受托人对受益人所承担的信赖义务。
同时，《信托法》规定了受托人分别管理义务(第29条)、直接管理义务、(注：《信托 法》第30条规定，受托人应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事 由的，可以委托他人代为处理。受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处 理信托事务的行为承担责任。)接受检查的义务(第33条)；受托人不得利用信托财产为 自己谋取利益(第26条)；不得将信托财产转为其固有财产(第27条)；不得将其固有财产 与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易。(注：但信托文件另 有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。见《信托 法》第28条。)对于受益人，信托法规定了受益人对受托人的信托受益权(第44条)；受 益人对信托事务的监控权(第49条)等。
从合同的角度观察，理解以上《信托法》的规定应注意以下两个问题：
1.信托既然是契约关系，应当允许合同形式的多样化。
在英美法上，法院通过当事人设立信托的意图确定性、信托包含财产的特定性和信托 受益人的确定性三个方面探究当事人真实意思表示，以判断信托是否成立，除特殊情况 外(如土地信托)，对信托无特殊的形式要求[10](P.65-75)。而《信托法》对设立信托 的形式要件的要求显然要高于一般合同。(注：《信托法》第9条规定，设立信托，其书 面文件应当载明下列事项：(一)信托目的；(二)委托人、受托人的姓名或者名称、住所 ；(三)受益人或者受益人范围；(四)信托财产的范围、种类及状况；(五)受益人取得信 托利益的形式、方法。除前款所列事项外，可以载明信托期限、信托财产的管理方法、 受托人的报酬、新受托人的选任方式、信托终止事由等事项。)而根据《合同法》，订 立合同，可以采取书面形式、口头形式和其他形式(第10条)，合同的内容由当事人约定 ，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同(第12条)。问题是，如果当事人形成事 实上的信托关系，或意图设立信托但没有采取合同形式，或者合同条款并无充分信托文 件的全部应载明事项，是否就因此否定信托的设立，使当事人的意图归于无效?
2.在一些现代信托管理中，信托协议当事人的信息往往是不对称的，受托人的行为不 可能事先完美地预设，委托人事实上也没有能力和机会充分预见日后信托管理中所可能 出现的变化，(注：比如，在公募基金的情况下，根据《证券投资基金管理暂行办法》 ，基金发起人与基金管理人、托管人签订《基金契约》，基金管理人、托管人签订《托 管契约》。发起人实际上是代表基金持有人作为一方，以委托人身份与管理人和托管人 签订基金契约，因为持有人众多且处于经常的变动中，不可能也不必要由每个投资者都 签订基金契约。投资者认购了基金份额就意味着承认和接受了基金契约而成为受益人， 并无在信托契约中发言的机会。)当事人大多借助信托法中对受托人权力及信赖义务的 不履行规则作为规范受托人行为的准则，因此，信托法对受托人权力及信赖义务尽可能 详细的标准化规定是必要的。(注：在“银广夏”事件中，银广夏股份有限公司在最近4 年间累计虚构销售收入10亿多元，虚增利润7.7亿多元。该公司的造假手段主要是伪造 单据，从原料购进到生产、销售、出口、天津广夏伪造了全部单据，包括采购原料合同 、购货发票、银行汇款单、出口销售合同等100多份关键财务文件。用调查人员的话说 是“胆大包天，不择手段”。但事实上，银广夏公司造假的手段十分低劣，使的是伪造 单据的老伎俩，识破并不难，只要到银行、海关等相关部门和对账单位查一查，造假者 就会露出马脚。参见：《银广厦造假案追踪报道7.7亿元泡沫是怎样吹大的》，资料来 源：中国证券网http://cnstock.com/。但如此简单的造假手法竟蒙蔽了以专家理财为 标榜的投资基金管理者。在这次“银广夏陷阱”事件中，大成基金管理公司下属基金景 宏和基金景福的基金经理们因大量持有“银广夏”股份造成损失2个多亿。对此，基金 景宏、景福在中报中进行解释，他们在买入银广厦股票前均对其公开信息进行了深入、 详细的研究，并对该公司总部、分部和中介机构等多次进行实地跟踪调研，但最终仍未 能识破只破该公司精心设计的骗局。为此，基金管理人深感“无奈和痛心”。但银广夏 骗局显然不是所称“精心设计的”，该基金如此之大的投资之前是否“实地跟踪调研” 也很值得怀疑。在“银广夏”事件后，针对因该公司的虚假信息而引发的投资者诉讼案 件成为市场的热点。但基金景宏、景福等受损机构却无动于衷。参见：《银广夏索赔已 成燎原之势，而机构投资者为何如此沉默?》资料来源：中国证券网http://cnstock.
com/。
根据美国信托法规定，受托人如拥有高于通常谨慎人的技能，或者表明其具有特殊的 技能，应负有上述更高标准的注意义务。如受托人为银行或其他金融机构时，因其具备 较高的专业能力，则以该行业的专业职务水平为判断注意义务的标准(Restatement(
second) of trust §17(1959)。受托人有依适当程序行使与信托有关的请求权的义务 ，有对可能导致财产损失的行为的防止义务(Restatement(second)of trust §177、17 8(1959))。而《信托法》第25条的笼统性规定显然也不能满足需求，《证券投资基金管 理暂行办法》对基金管理人的注意义务没有任何规定。那么，受托人恪尽职守、谨慎、 有效管理等注意义务与一般投资者的注意义务有何不同?判断受托人不履行注意义务的 依据何在?在“银广夏”事件中，基金景宏、景福的管理人——大成基金管理公司是否 应对巨额损失向投资者承担赔偿责任?基金管理者是否有采取诉讼等合理手段保护基金 财产或挽回基金损失的义务?显然，如果信托法以及有关的立法对受托人信赖义务的详 细规则的忽略，将使中小投资者在寻求法律援助时缺乏必要的支撑。中国并非判例法国 家，对待信托这样一个陌生的制度，法院对信赖义务的解释余地和扩张范围可能是极其 有限的。)
但是，信托既然是契约关系，就应当允许当事人决定内容的自由，以特约对信托法有 关条款进行变更，受托人包括信赖义务在内的义务都要让位于各方在他们的信托契约中 明示或默示选择的、更为特定化的意向，允许委托人和受托人对信托三方的权利、义务 和责任的分配进行重新设计。因为没有人会比当事人更有资格和能力关照自身，有权自 己安排自己的事务，而法律实际上根本无法替当事人做主，无法预见市场的变动和满足 当事人的不同愿望。因此，在信托关系内部，信托法以及有关的信托法制应以任意性和 授权性法律规范为主。(注：根据美国信托法的规定，信赖义务为任意性规定，允许委托 人与受托人协商，对受托人的根据信托法的标准信赖义务进行修改，降低受托人的信赖 义务或允许部分的利害冲突的交易(Restatement(second)of trust §222(1))。但美国 法对受托人责任免除有所限制，比如，因受托人恶意、故意、重大过失所致损害或受托 人违反信托法所获得利益(Restatement(second) of trust §222(2))，受托人因滥用委 托人对其信赖关系而违反信托的责任(§221(3))，在受托人与受益人有利害冲突的交易 中，即使受益人已于事先同意该交易，但该交易内容不公平、不合理时，受托人的责任 仍不得免除(§216)。但这只是法律根据公平、诚实信用原则等对合同自由的限制，以防 止优势合同方取得不当的利益或导致实际不公平的后果，是合同自由的例外，并非对合 同自由的否认。比如，《合同法》第53条规定，合同中的下列免责条款无效：(一)造成 对方人身伤害的；(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。这与美国信托法以上 的规定的立法意旨是相同的。)强制性规范对合同自由的干涉不仅会导致合同无效益，从 长远看，反而会损害那些它声称所保护的人们。(注：参见P·S阿狄亚：《合同法导论》 (第五版)，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第29页。比如，在《投资基金法》(草案 )中，对证券投资基金对外投资的对象是否限制在流通股，对投资的股票种类的多少是否 进行规定以及如何规定争论不休。参见：《99中国投资基金立法国际研讨会论文集》， 中国金融出版社2000年版，第27页。这并无必要。存在信托的最初几个世纪，受托人主 要是祖先土地的保管人时，他们受到严密的监视，因而不能过多地利用信托财产，受托 人没有任何因其职位所产生的权利，它仅有的权利是信托条款明示或暗示给予它的。但 是，现代信托的金融资产需要对它进行积极的管理，这要求受托人有广泛的自由裁量权 来对变化中的市场力量作出反应。只有这样才能带来信托财产升值的机会。对证券投资 基金对外投资的对象和股票种类的多少进行限制，则影响了基金管理人员的金融创新能 力，在中国上市公司的整体素质较差的现实情况下，这反而更不利于基金的发展。证券 投资的对象和种类是否符合效益最大化原则，是否符合“投资组合理论”，应由管理人 员根据市场决定，对此法律是无能为力的，法律的僵硬规定只会使情况更糟。又比如， 对于不对市场公开发行的所谓“私募基金”，出资人(一般为机构)和委托人往往在委托 协议中签订保底条款(保证本金或收益)或者强行平仓条款(在股价跌至一定价位时，管理 人应将股票全部卖出，损失由管理人承担)，一般认为，这种保底条款或者强行平仓条款 是无效的。理由似是而非——资产管理本身就意味着管理的市场风险由委托人承担。在 笔者看来，这种设计并无不可。因为如果当事人有足够的能力评估和安排风险负担，法 律无须介入。而法律的禁止性规定，限制了委托人、受托人的缔约自由，结果要么使当 事人只能试图花费更多的交易成本规避限制(比如让第三方提供担保或签订虚假资金借贷 协议等)或无视限制，或者交易根本无法达成。)
(二)《信托法》对信托财产的有关规定
1.《信托法》对信托财产的定义
在英美法上，信托财产是由受托人按照一定的信托目的进行控制、管理或处分的财产 ，即为他人利益而持有的财产利益(property interest)[4](P.1)，无论是对人还是对 物的权利(personal or real)，也无论是法律上的所有权还是衡平法上的所有权(legal
or equitable title)[11](P.5)。在英美法上，财产(财产权)的范围是广泛的，包括具 体物和地产权、债权、股份、信托基金以及权利证书等抽象物。任何权利都可以是信托 财产，关键在于这一权利必须完全地转让给受托人，而不是较弱的诸如持有、滞留、事 实上控制。进一步说，为创设信托，无论是采取文件还是登记的方式，受托人必须对外 显示其拥有对财产全部的权利(full title)[9](P.428)。相比较而言，与信托功能相似 的代理属于对人的关系，代理人从来无须控制属于本人的资产。信托是委托人对受托人 完全的授权，如委托人继续持有信托财产，受托人无法摆脱委托人因其所有权的强大效 力而对信托事务的干涉，事实上损害了受益人的利益。没有财产的转移，讨论信托资产 独立性也就没有意义。
大陆法系没有“财产权”的概念，(注：在我国目前的民法理论中，财产权概念仅在作 为权利类型的意义上使用，在实际立法中并无特定意义，顶多只是充当理论争端的调和 者(如法人财产权)。对于财产权的具体包含的形态也存在争议，有认为财产权包括物权 、准物权和债权。参见张俊浩等：《民法学原理》(修订第三版)，法律出版社2001年版 ，第68页。有认为财产权包括物权、债权、知识产权。参见梁彗星：《民法总论》，法 律出版社1996年版，第64页。显然，物权、债权、社员权等大陆法系传统法律用语无法 满足信托财产的广泛性要求。)在其物权、债权等有关财产权利的法律用语上没有统一 的上位概念，因此，“信托财产”为大陆法系一些国家(地区)的信托法所吸收(如日本 、韩国、我国台湾地区)。台湾“信托法”规定，信托是委托人将财产权转移或为其它 处分，使受托人为一定目的，为受益人利益或为特定之目的，管理或处分信托财产之关 系。而信托财产是指受托人因信托行为取得之财产权。所谓“财产权”，一般解释认为 是可以依金钱计算价值的权利，如动产和不动产、物权和债权、股票和债券等有价证券 ；专利权、商标权、著作权等知识产权以及准物权的矿业权、渔业权等。人身权，如姓 名权、名誉权、身份权等，因性质为专属且难以论断价值，故不能作为信托财产。所谓 “移转”是指财产权发生直接变动而言，“其他处分”是指在财产权上设定用益物权或 担保物权。这种财产的转移或处分行为，必须有转移权利的外观，才符合规定[12](P.2 3-26)。
中国《信托法》规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托 人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理 或者处分的行为(第2条)。委托人在设立信托时将其财产权“委托”给受托人，受托人 因承诺信托而取得的财产是信托财产。(注：《信托法》第14条。)那么如何解释“委托 ”?在信托关系中以谁的名义持有信托财产?
从信托的有效设立来看，《信托法》规定，信托合同订立或采取其他书面形式设立信 托而受托人承诺信托时，信托成立(第8条)，受托人取得信托财产时信托生效(第10条) ，受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产(第14条)。从信托设立的后果来看，《信 托法》规定，信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别(第15条)，受托人死亡或 者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产( 第52条)，信托终止时受托人必须向权利归属人办理财产转移手续等等。(注：《信托法 》第15、16条。)因此，《信托法》中的“委托给”实际上是一种财产权的转移，与普 通法的规则并无区别。比如，在信托终止时，如果信托财产没有转移给受托人，何来转 移给权利归属人之说?(注：为规范证券公司受托投资管理业务，中国证监会发布了《关 于规范证券公司受托投资管理业务的通知》(证监机构字[2001]265号)，根据该通知， 如委托人委托证券公司进行投资业务，受托人必须与委托人签订受托投资管理合同，并 以委托人的名义设置股票账户和资金账户，并通过委托人的账户进行受托投资管理。在 这种受托投资模式下，资金的所有权并不转移，因此是一种典型的委托代理关系，非传 统意义上的信托投资基金运作模式。)《信托法》采用了“委托”的用语似乎只是因为 考虑到中国民众对财产转移的接受程度[1]。对于信托财产的范围，《信托法》只有一 条禁止性规定(第14条)。但至少在最高人民法院的一个判例中，商标可以作为信托财产 。(注：广东省轻工业品进出口集团公司与TMT贸易有限公司商标权属纠纷上诉案(中华 人民共和国最高人民法院民事判决书([1998]知终字第8号)。)
2.《信托法》对信托财产独立性的规定
《信托法》对信托财产的独立性做了全面规定：受托人因信托财产的管理运用、处分 或者其他情形而取得的财产，也归入信托财产(第14条)；信托财产与受托人固有财产相 区别(第16条)；受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产 不属于其遗产或者清算财产；信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别(第15条) ；受托人管理运用、处分信托财产所产生的债权，不得与其固有财产产生的债务相抵消 。受托人管理运用、处分不同委托人的信托财产所产生的债权债务，不得相互抵消(第1 8条)；委托人自身债权人无权要求强制执行或拍卖信托财产满足其债权(第17条)。
《信托法》同时对信托关系人的有限责任也做了规定，受托人因处理信托事务所支出 的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担。受托人违背管理职责或者处理信托事务 不当对第三人所负债务或者自己所受到的损失，以其固有财产承担(第37条)。(注：在 《信托法》发布前，在司法实践中，当事人和法院对信托财产独立性的理解往往存在误 区。在一个案例中，南山基金与他方签订协议，后发生纠纷。对方以南山基金管理公司 为被告提起诉讼，一审法院认定南山基金管理公司承担责任。后南山基金管理公司提出 当事人异议，要求将被告变更为南山基金。二审法院维持原判，认为“南山基金作为契 约性投资基金并不具有民事主体资格”。参见《99中国投资基金立法国际研讨会论文集 》，中国金融出版社2000年版，第177页。很明显，南山基金管理公司提出变更被告没 有依据，因为基金是在管理公司名下，管理公司是基金的所有人，基金本身当然不具有 主体资格。而法院的错误在于，如果管理公司提出是因信托业务而与他方签订的合同， 对于因此而导致的负担应由基金本身而非管理公司承担。对信托财产独立性广泛存在的 误解显然引起了监管机关的注意，中国人民银行在《信托投资公司资金信托管理暂行办 法》第8条中特别规定，“信托投资公司办理资金信托业务时，应当于签定信托合同的 同时，与委托人签定信托资金管理、运用风险申明书。风险申明书应当载明下列内容： (一)信托投资公司依据信托文件的约定管理、运用信托资金导致信托资金受到损失的， 其损失部分由信托财产承担；(二)信托投资公司违背信托文件的约定管理、运用、处分 信托资金导致信托资金受到损失的，其损失部分由信托投资公司负责赔偿。不足赔偿时 ，由信托财产承担。”)
3.信托财产的公示
信托财产为目的财产，具有对抗第三人的效力，因此必须通过一定的方式将有关财产 已设定信托的事实向社会予以公布，否则第三人如果无从知晓某项财产已成为信托财产 ，可能遭受无端的损害。信托法对信托财产人格性规定的同时，必须注重信托公示制度 和信托公示与信托财产独立性之间的关系。关于信托财产的独立性，其实只要贯彻信托 财产的公示作用，即为已足[13]。信托公示制度是在信托财产人格性与保护第三人利益 之间平衡的砝码。
美国信托法规定，受托人有义务将信托财产与自身财产以及在不同信托财产之间相区 分，有义务用任何可能方式标志信托财产。(注：比如将受托人自有资产与信托资产分 别记账，信托资产如为现金，应在不同的银行账户存放，如为证券则应开立不同证券账 户等等，同时受托人还要以尽可能的方式将信托财产加以标注，比如为信托财产在银行 开户时，应注明其受托人持有的身份。)如果受托人疏于如此，受托人应对受益人承担 担保责任，无论受托人疏于标志是否是导致信托财产损失的原因[4](P.359-362)。
在受托人疏于对信托财产进行标注时，受益人可以提起诉讼，性质上属于一种对人的 诉讼。但是如果受托人违背信托意旨转让信托财产而受托人无力赔偿时，受益人只能依 赖衡平法提供的救济追踪信托财产，从持有信托财产人手中取回信托财产或代表信托财 产的其他财产，(注：比如，A是B的受托人，A违反信托约定将信托财产土地转让给C，C 明知A违反信托的行为，A将转让价款以自己的名义存入银行。B有选择权，既可以向C追 踪土地，也可以对A在银行中的存款主张权利。)这种救济是对物的。受益人对信托财产 的追及权是维护信托财产独立性必要的救济措施，是执行信托契约的一种模式[3](P.64 8)，受益人也最有动力维护信托财产的完整。但是，受托人疏于标注时可能导致债权人 对于受托人所持有的信托财产产生错误的信赖，因此受益人的追及权受到“善意第三人 规则”(the bona fide purchaser rule)的限制，如果信托财产的受让人是给付对价且 不知是信托财产的善意购买者，则受益人不能行使追踪的权利。
为进一步保护债权人利益，日本、韩国、我国台湾地区“信托法”对三类财产(包括信 托财产属于应登记或注册之财产权、有价证券)建立了信托公示制度，(注：比如，我国 台湾地区“信托法”第4条规定，以应登记或注册之财产权为信托者，非经登记或注册 不得对抗第三人。以有价证券为信托者，非依目的事业主管机构规定于证券上或其他表 彰权利之文件上载明为信托财产，不得对抗该公司。)即在财产权变动所需的一般公示 外，再规定一套足以表明其为信托的特别公示。(注：参见赖源河、王志诚：《现代信 托法》，中国政法大学出版社2002年版，第71页。比如，信托财产属于应当登记的财产 权，如土地、房屋、机动车辆等，除应办理财产转移登记外，并应办理信托登记。)信 托公示并非信托的生效要件，依法应公示而未公示，对于信托的设立没有任何影响，信 托公示仅生对抗第三人的效力。这意味着，对于依法应公示而已经办理公示的财产类型 ，如受托人违反信托转让给第三人，受益人可以无须举证即可行使撤销权，回复信托财 产。反言之，如应公示而未公示，纵然受托人违反信托本旨处分信托财产，受益人也不 得以该财产为信托财产为由，而申请撤销受托人的处分行为。除以上特定财产外，对于 动产、金钱、一般债权等其他财产，信托法没有规定公示方式。(注：这是考虑到这些 财产价值一般不大，且数量、种类很多，若都要予以公示，手续极为繁杂，成本较高。 因此，公示的复杂程度及其产生的成本比不公示对第三人的影响和损失要大。)对于无 须公示的财产类型，如相对人及转得人明知或因重大过失不知受托人之处分违反信托本 旨者，受益人可行使撤销权。(注：对此有不同见解，参见赖源河、王志诚前揭书，第7 5-76页。)换句话说，对于特定财产之外的信托财产，只要信托当事人举证使用适当方 式使第三人能够了解所涉财产为信托财产，即可使第三人成为恶意而生对抗效力[13]。
(1)《信托法》第10条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应 当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补 办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”根据该条规定的字面理解，《信托法》 对于应登记的财产权，信托登记为信托生效的要件。比如信托财产为房屋的情况下，仅 办理了委托人向受托人房屋产权过户登记手续，未办理信托注册，信托不生效。
该条规定似有过苛之嫌。如前文所述，财产权(任何财产)的转移是信托关系的成立前 提。比如房屋产权过户给受托人是信托成立的当然条件，房屋没有过户则信托不成立。 但如果房屋在过户时未办理信托登记，信托关系仍然成立。信托财产的登记意义在于保 护第三人利益，对于信托当事人之间的内部信托关系存在应无影响。易言之，信托登记 应仅生对第三人的对抗效力。
同时，该条的规定过于概括，“有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的”财产 究竟包括哪些财产?依照信托的本旨，此处应该指的是那些需要登记才能发生财产权转 移效力的财产(比如不动产)，但是否包括虽然要求进行某种形式的登记，但登记本身并 不具有发生财产权取得、变动的法律效力的财产?比如一些行业管理所需要的登记项目 ，比如自行车牌照。我国法律对于特定财产权的取得和变动不仅建立了登记制度，还建 立了注册制度，如工业产权，对于能够发生财产权取得和变动法律效力的注册制度，其 法律意义与发生相同效力的登记制度并无二致，那么，该条中的“应当办理登记手续” 的财产是否包括“应当办理注册的财产”?另外，从该条的字面理解，中国的信托登记 制度仅仅适用于设立信托的情况，没有对在信托管理中受托人取得的财产是否需要登记 作出规定。但从立法目的考察，信托登记应统一适用信托财产的公示制度，信托财产具 有同一性，信托财产不仅包括受托人设立时取得的信托财产，也包括在信托管理中受托 人取得的财产。(注：《信托法》第14条第2款规定，受托人因信托财产的管理运用、处 分或者其他情形而取得的财产，也归入信托财产。)那么，在信托管理中受托人取得的 财产是否也应该办理信托登记?因信托这时已经成立，不存在不登记信托导致无效的情 况，那么，在信托成立后受托人取得财产的登记的效力如何?有无对抗第三人的效力?不 登记的后果如何?
(2)《信托法》第29条规定，受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账 ，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账。该规定只是在内部区分了受托人的 自身行为和信托行为。但是，该规定只是理论上的。在信托外部，在最常见的资金信托 中，还没有识别信托行为的实际操作体系。比如，根据目前的银行基本账户的管理规定 ，信托投资公司在银行内只能开立一个基本结算账户，同时，根据现行的证券交易制度 ，信托投资公司只能在证券登记公司开立一个法人证券账户，这样，其自有资金和信托 资金只能使用一个银行结算账户和法人证券账户。这样，同一个证券交易，外人难以区 分该行为到底是信托行为还是委托人的自身行为，到底是信托财产还是受托人的自有财 产，这不仅难以保障债权人的利益，信托财产的独立性也受到了威胁。
(3)《信托法》规定，受托人违反信托目的处分信托财产或因违背管理职责、处理信托 事务不当致信托财产受损的，委托人和受益人均有权申请法院撤销该处分行为，并要求 受托人恢复信托财产原状或赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财 产的，应返还或赔偿。
该规定有几点值得考虑：其一，《信托法》该规定将委托人和受益人有权申请人民法 院撤销交易仅包括“信托财产的受让人明知”的情形，如受让人因有重大过失应知而不 知的，如果不给予委托人、受益人撤销权，是否对受益人的保护有所欠缺?其二，受让 人是否有义务对受托人的行为是否符合信托契约的规定而进行主动的审查?是否应该区 分不同的情况?(注：在美国，过去规则要求明知购买信托财产的潜在购买人必须有效地 查询受托人对信托财产是否有出售的授权，这保护了受益人的利益，但这些规则事实上 极大地阻碍了受托人与第三人的交易(特别是在运用股票等的信托投资方面)。现代信托 法对该规则做了修正，受托人在为信托而持有股票时，有权在登记时隐蔽信托目的。在 美国《统一受托人法》、《统一商法典》、《统一受托人权力法》都规定了购买人不再 因其知道出售人为受托人，就负有义务查询受托人交易的权限，从而加强了对与受托人 进行交易的第三人的保护，而受托人亦有权在同等条件下运用信托财产与其他市场行为 人交易。参见John H.Langbein:The contractarian basis of the law of trusts,105
Yale L.J.(1995),P.642.)其三，在英美法上，信托财产的受让人对受益人追踪权利的 抗辩必须同时满足两个条件：给付对价且不知是信托财产的善意购买者。对于没有支付 对价的善意第三人，受益人仍有权追踪，因为此时善意第三人没有足够的理由比受益人 更值得保护。(注：衡平法的基本原则是正义和良心，法院在授予衡平法上的救济时， 必须总体上考虑到运用衡平法的基本原则。如果受益人请求衡平法上的救济，法院必须 考虑被告继续持有财产是否对受益人非正义和非良心。对于支付了对价且不知购买的是 信托财产的善意的第三人，他们获得了财产良好的所有权，对财产的所有权是不容置疑 的，对他们的追踪显然会导致不公平。但对于善意但没有支付对价的第三人，他们虽然 不知为信托财产，但是无偿取得，因此没有必要给予受让人以特别的保护，受益人有权 回复该财产及收益。参见何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版， 第514-515页。)而《信托法》无此限制，受让人明知是违反信托目的而接受该财产的才 应当予以返还或者赔偿，无论是否支付对价。这是否合理?(注：《合同法》第74条规定 ，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求 人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害 ，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。根据以上 规定，在合同法上，对于无偿受让的情形(债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产)， 债权人撤销权的行使不以第三人是否存在主观恶意为前提，债权人均得行使撤销权。《 合同法》的规定更符合大陆法系的撤销权理论。)其四，该条款本身需要进一步的细化 。比如，就处分的含义而言，应包括让与、设定负担或特定利益之免除或者抛弃的情形 。那么，受托人为自己利益或违反信托约定因信托目的而在信托财产上设定负担(如抵 押、质押)，委托人和受益人是否有权申请人民法院撤销该负担行为?(注：《合同法》 第74条规定的三种有害于债权的行为(放弃其到期债权、无偿转让财产、低价转让财产) 都属于积极财产的减少。消极财产的增加(如提供担保)不属于债权人行使撤销权的范围 。)
(4)根据英美信托法，受托人自己对第三人承担在管理中所引起的任何合同或其他义务 。因为与受托人交易的债权人可能认为所涉及交易的担保包括受托人的全部财产。但如 果受托人在签署合同时表明其严格作为受托人而非以个人的能力签署合同，则信托法允 许受托人免除基于合同所负的个人责任。这是一个有效率的规则，同时也促使受托人对 外明示信托的存在。《信托法》第37条规定，受托人因处理信托事务所支出的费用、对 第三人所负债务，以信托财产承担。受托人以其固有财产先行支付的，对信托财产享有 优先受偿的权利。根据该条的规定，受托人的有限责任似乎是无条件的，并没有涉及受 托人对外的信托披露的义务，这不利于保护债权人的权益。英美信托法以上的规定有可 借鉴之处。
五、结论
信托法是一个横跨合同法与财产法的制度，它体现了在合同的基础上对财产进行管理 的经济实质。对于信托当事人内部关系，应该以合同的视点观察，信托法的作用在于提 供一个标准化合同条款，因此应为意思自治留有空间。信托法的真正作用在于构造了具 有主体性的信托财产。因此中国信托法应以信托财产为核心，坚持信托财产独立性原则 ，同时应完善公示制度，以妥善处理信托当事人、信托财产与各自外部债权人的利益之 间平衡关系，而这正是信托法发展需要精细计划之所在。
收稿日期：2003-10-08
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