（江苏省连云港市海州区检察院，222000）
摘要：近年来，互联网技术在经济领域的各个方面广泛应用，其中金融行业应用互联网技术的例子不胜枚举，利用智能终端存款、转账、支付等金融业务早已被大众接受，网络借贷作为崭新贷款形式凭借便捷、灵活、自由的优势在金融行业迅速兴起，提到贷款必然关系到风险，在现实生活中只有采取一系列法律措施才能最大力度低于借贷风险，保护借款人的权益。网络借贷行为一旦产生，借款人、贷款人和第三方中介之间就形成一定的法律关系，在网络借贷期间发生的各种法律问题都需要采用严谨的刑法规制措施。这种刑法规制措施是在保证网络借贷金融形式促进经济发展的基础上，对网络借贷中潜在的风险进行有效的法律监管。只有从刑法的谦抑性角度出发才能兼顾以上两方面内容，本文从理论定位和具体内容两方面简单介绍了刑法谦抑性，并对网络借贷行为的确定和存在的风险进行现状分析，为网络借贷的刑法规制作用充分发挥，提供理论依据。
关键词：刑法谦抑性；网络借贷；刑法规制
一、刑法谦抑性简介
（一）理论定位
刑法作为一切法律行为的基础准则。其内容涵盖社会生活的很多领域，不仅规定保证人们日常生活行为正常进行的最低线，还明确如果公民有违反最低限行为将受到的严厉处罚。同时，刑法规定具有严密科学细致的谦抑性理论基础，处罚方式是在保证公平前提下执行的。刑罚谦抑性关系到刑法的立法、处罚的轻重措施，最关键的作用是它在确定立案标准时兼顾罪犯的人权和刑法的权威。体现刑法维护人权、保护法益的基本的价值理念。
（二）具体内容
刑法规定并不是所有的违法行为都属于犯罪。刑法对犯罪的规定是有一定限度，目的是为了不过度限制公民行为，在给与一定自由的基础上促进社会发展，同时刑法规定一系列措施限制某些自由才能更大范围的保障自由。时代的发展总会出现新旧的更替，犯罪行为也不例外，旧有的犯罪行为消失新型的网络犯罪形式出现。这就要求立法机关对刑法内容也应当适时增改，从而能更好及时地进行法益保护。只有刑法的谦抑性内容能够兼顾刑事立法与自由的界限，做到刑事立法的必要性与效益性统一。关于刑罚的量刑原则上只要达到惩罚犯罪保护人权的目的，能够采用较轻的刑罚就要避免重典。目的在于体现刑罚的公正性而不是严厉性。刑罚的基本作用是惩治犯罪和保护人权，它实现的前提是公民对刑罚的信仰对刑法的尊敬。重刑不仅影响公民对刑法的信心形成，也起不到预防犯罪的目的。因此，刑法应兼顾严厉性与缓和性。
二、网络借贷的现状
（一）网络借贷含义
互联网借贷是借款人与贷款人之间的借贷行为通过网络系统实现。在互联网的时代背景下，互联网借贷行业迅速崛起。这种营销模式之所以流行，是因为它与网上购物一样便捷，而且对借款人和贷款人都是互惠互利的交易。目前，网络借贷模式主要包括:一是通过建立一个网站供投资者和金融家通过网络借贷平台进行交流。在这种模式下，网站的作用是主要的中介地位之一，在借贷关系中起不了很大的作用。在这种情况下，很难保证双方的债务。第二，将货币债权转让给需要借款的用户，可以通过线下购买的方式进行转售。这种方式类似于网络购物，虽然保证了用户的资金安全，但出售债务转移问题仍然是一个法律边界问题。三是引入保险公司担保交易。虽然增加了第三方担保，但是网络交易平台在整个交易过程中并不能起到重要作用，网络借贷的营销模式也会大大削弱。
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（二）法律风险
对于网络借贷平台来说，网络借贷平台的业务很容易被认定为金融机构的业务，可以被视为非法吸收公共存款的犯罪。互联网借贷平台参与用户之间的借贷义务，虽然仅采用互联网技术借贷行为，但大规模的资本流动和债务交易很容易触及金融借贷业务的边界。在缺乏法定金融市场准入许可的情况下，这些贷款平台将不可避免地游走在法律的边缘。
对于借贷平台上的资金交易，由于交易双方采用虚拟网络交易形式，所以借贷平台只是对双方的信用进行审查，对于借款人的资金来源没有严格的审查制度。因此，互联网借贷平台很可能成为洗钱交易场所。另一方面，通过网络的债权债务流动与出借人手中存在着一定的时间间隔，在这段时间内，资金很容易被暗中操纵，大量的资本利润很容易流失。对损失利润归属的规定将是一个新的法律问题。
对于借款人和贷款人本身来说，与实际生活中的私人贷款或银行贷款相比，是实体担保贷款。互联网借贷的虚拟性质使其难以收回投资本金和利息。除了单调乏味的鉴定之外，我们还需要干预其他行动者的协助。同时，网络借贷的虚拟交易行为也为虚假资产提供了机会。另一方面，网络借贷平台对借款人和贷款人的私人信息都有非常全面的要求，网络很容易泄露个人信息，公民的个人信息很可能从网络平台上泄露，被不法分子滥用。
三、网络借贷的刑法规制
（一）立法方面探讨刑法谦抑性
谦逊和约束理论的指导下的刑法,主观和客观条件的规定构成犯罪的过程中，网络贷款不应太宽，和网络借贷的行为不应太干扰，也就是说，谦虚和克制的刑法概念更大程度上应该显示。刑法谦抑理论在立法上要求刑法在不涉及人民生活方方面面的前提下，明确其在法律体系中的保障法地位。刑法的根本目的是保护人权。这种行为不能规定为以惩罚为目的的犯罪。网络借贷中的任何违法行为都不能界定为刑事犯罪，只能限制网络借贷行业的持续发展。因此，在制定网络借贷的刑法规范时，必须始终以刑法的谦抑性为指导。
（二）刑罚角度探讨刑法谦抑性
在惩罚网络借贷行为时，可以考虑刑法谦抑理论。我们不需要用严厉的惩罚来惩罚罪犯，而是要赔偿受害者。逐步建立从罪犯的主要刑罚到受害人的财产补偿的过渡机制。它不仅可以加强刑罚的力度，而且可以弥补被害人的损失，增强公民对刑法的信心。同时，网络借贷犯罪分子应被职业禁止，并被剥夺在一定限度内行使一定权利的资格。事实上，刑罚的最大威慑并不在于刑罚的严厉程度，而在于刑罚是否达到了保护人权的根本目的。只要罪行受到惩罚，保护法律利益的目标就不应该过多追求严厉的惩罚。非刑罚处罚措施也可以有良好的社会效果。
四、结语
互联网借贷涉及许多法律关系，而且极其复杂。对网络借贷行为的刑事规制一旦超越国界，将对经济的发展造成一定的障碍。刑法的可信性也将受到质疑。要规范网络借贷行为，不仅要意识到权利受到损害，而且要意识到新兴产业的发展。此外，罪行不会因为严厉的惩罚而灭绝。重罚只会增加社会矛盾。除了惩罚罪犯，网络借贷的惩罚更加注重受害者权益的保护。重刑不能保障被害人的合法权益，更要考虑非刑罚性处罚，以弥补被害人的损失。网络借贷的刑法规制不仅要从定罪到刑罚，还要考虑刑法谦抑理论。刑法的谦抑性是刑法在人权保障方面的发展方向。
参考文献
[1]张明楷.刑法格言的展开[M].北京大学出版社，2013.
[2]吴晓光，曹一.论加强P2P网络借贷平台的监管[J].南方金融，2011（04）
论文作者:徐晓广
论文发表刊物:《知识-力量》2018年10月上
论文发表时间:2018/9/27
标签：刑法论文; 网络论文; 刑罚论文; 互联网论文; 目的论文; 人权论文; 法律论文; 《知识-力量》2018年10月上论文;