范科飞1 郝本超2 马志恒3
1南京江北新区公用资产投资发展有限公司 江苏南京 210061；
2南京生物医药谷建设发展有限公司 江苏南京 210061；
3南京天之诚工程项目管理咨询有限公司 江苏南京 210003
摘要：代位求偿权源于保险法，在合同法和民法中，也被吸纳作为债权人一项重要权利。但在法律实务中，具体怎么合法行使债权人的代位求偿权，作为建设工程案件的代位求偿权的构成要件有哪些，求偿的权限边界在哪里等等这些法律问题，作为建设工程有关的法务工作者，值得深入探讨和研究。本文结合具体的法律实务案例，对代位求偿权的构成要件、权限边界及代位权形式等，进行分析探讨，为类似案例提出借鉴。
关键词：建设工程；代位求偿权；债权债务；构成要件
0 引言
所谓“代位求偿权”即《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期的债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属债务人自身的除外；代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位权人必要费用，由债务人负担[1]。”本文以具体案例为基础，阐述建设工程合同中的一种特殊情形：咨询人代替委托人，直接向施工人行使代位求偿权的案例。
1 案情介绍
某工程造价咨询机构（即“咨询人”）受某建设单位（即“委托人”）的委托，对其建设工程项目的实际造价，进行竣工结算审核工作。双方依法签订了工程造价咨询合同。合同约定：服务基本费按委托人初审后金额的3‰计取；核减（增）金额在5%以内时，效益收费按核减（增）金额的3%计算服务费；核减（增）金额超过5%以外时，效益收费按核减（增）金额的5%计算服务费。咨询人按照工程造价咨询合同约定，通过与工程项目的施工单位（即“施工人”）的工程造价核对工作，委托人、施工人及咨询人三方已经就工程项目造价达成统一意见，同时，三方在工程造价定案单上签字盖章，咨询人出具了书面的工程造价咨询审核报告，即咨询人已经完成了工程造价咨询的全部工作。而在咨询人收取服务费的时候，委托人对咨询合同约定的服务基本费和5%以内核减金额的效益收费无异议并已经支付；而对核减金额超过5%以外的服务收费，以委托人和施工人在施工承包合同中约定的“竣工结算的审定金额超过送审金额5%以外的工程造价咨询服务费，由施工人承担”（此类约定在建设工程施工合同的实务中，是非常普遍的现象）为理由，委托人拒绝支付服务费用。根据咨询人了解情况发现，委托人实际支付给施工人的工程价款已经超出了本次工程造价咨询审定的工程价款，委托人无法对施工人采取切实有效的扣款措施，因此，委托人怠于履行咨询人的债务。
2 法律解析
咨询人为了合法维护其债权，可以通过法律的手段维护自己的合法权利，除了直接通过诉讼向委托人行使诉讼权外，是否可以利用代位求偿权，向施工人主张权利呢？以下就有关代位求偿权的构成要件、权限边界及代位权形式等法律关系，进行逐项探讨。
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2.1 代位求偿权的构成要件
所谓“代位求偿权的构成要件”必须有符合必要条件的代位求偿的法律上债务关系合法存在，即债权人、债务人和次债务人相互之间存在某种延续的法律上债务关系，其中，债权人和债务人存在法律上债务关系，债务人和次债务人（相对于债务人的债务人）也存在法律上债务关系，但债权人和次债务人不存在直接的法律上债务关系。由此可以看出，代位求偿权的法律构成要件可以总结为如下几个主要方面：①债权人对债务人的债权关系必须符合法律规定；②债务人必须有其到期债权，且债务人怠于采取积极行动行使其到期债务，并对债权人造成一定的伤害；③债务人的债权已到期（已经到达约定期限，但未超过法定的诉讼时效）；④债务人自身的专属债权，不应当作为代位求偿权次债权。
所谓专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利[2]。
所谓“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现[3]。
2.2 代位求偿权的权限边界
所谓“代位求偿权的权限边界”可以理解为代位求偿权的权力范围的边界条件。依据现有法律法规规定，首先，代位求偿权仅限于债权人相对债务人合法的债权范围，而对于不符合法律规定的或超出债权人的债权范围之外的其他事项，不能视为代位求偿可以主张的范围。其次，对于代替债务人向次债务人求偿权限，必须确保债务人和次债务人之间存在合法的债权债务关系，且权力范围仅限于债务人和次债务人之间的未履行完成标的额范围，超出其之间标的额范围的代位求偿权无效。第三，当债权人代替债务人向次债务人求偿数额超出了债务人和次债务人之间的未履行完成标的额范围时，债权人也可以向债务人的其他合法的次债务人继续行使代位求偿权。
当债权人在行使代位求偿权的过程中，当债权人发现其次债务人有可能存在转移隐藏财产、销毁证据等情况时，债权人也可以行使自己的不安抗辩权，即可以请求法院对其相应的次债务人之合法财产采取必要的法定保全措施，但债权人应当依法提供相应的符合法律规定的财产担保。
另外，对于专属于债务人自身的债权时，债权人无权进行代位求偿，即基于公序良俗为基础的债务人不能将必须自身履行的赡养、抚养、继承等相关人身义务，转移到其他第三人进行履行。
2.3 代位求偿权的形式
代位求偿权的行使，可以通过以下形式进行：第一是，直接向人民法院起诉次债务人，这里的人民法院是指法律规定的有管辖权的基层法院。依据民事诉讼法规定，代位求偿权案件的管辖权为次债务人住所所在地的人民法院。当债权人以次债务人作为诉讼的被告向法院提起对债务人的代位权诉讼，若是债权人在诉讼时没有将债务人列为第三人时，法院也可以根据案件审理需要将债务人追加为第三人[4]。第二是，将次债务人作为第一被告诉讼至人民法院，同时列债务人为第三人，同样，法院管辖权为次债务人住所所在地的人民法院。
根据我国现行的法律法规，代位求偿权的行使只能通过向人民法院提出诉讼。在代位求偿权的诉讼案件中，作为被告的次债务人，对债务人的抗辩，可以依法向债权人提出自己的主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权依法提出抗辩理由时，经人民法院审查查明抗辩理由成立时，应当依法裁定驳回债权人的诉讼请求。
3、结论
通过以上对代位求偿权的法律分析，可以看出本文案例中，作为债权人的咨询人，除了可以向委托人提出债权主张外，当委托人不积极向施工人主张其权力等代位求偿权构成要件成就时，咨询人也可以代替委托人，直接向施工人所在地人民法院提起代位求偿的诉讼请求，是完全合法的，也应当受到当地人民法院的支持。
参考文献：
[1]阳享彪.购电制法律问题研究[D].中南大学，2004-10-28
[2]杨楠.浅析债权人的代位权[J].南京广播电视大学学报，2006-01-01.
论文作者:范科飞1,郝本超2,马志恒3
论文发表刊物:《建筑细部》2018年第29期
论文发表时间:2019/8/28
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