论不可罚的教唆行为，本文主要内容关键词为：，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在现行的共犯理论与实践中，教唆行为是指使没有犯罪意图的人产生犯罪意图或者故意促使犯意尚不坚定的人下定犯罪决心的行为。对于教唆行为的刑事责任，我国刑法是区分两种情况分别作出规定的，即被教唆人实施了被教唆的犯罪的，对教唆犯应当以共犯论，按照其在共同犯罪中所起的作用处罚；如果被教唆人没有实施被教唆的犯罪的，对教唆犯应当以单独犯罪论，可以从轻或者减轻处罚。简言之，无论教唆行为是否真正使他人产生了犯罪意图，对教唆犯都应给予刑事追诉与处罚。那么，不可罚的教唆行为从何而言，其法理与法律依据何在？本文拟就此问题作些研析。
一、不可罚的教唆行为的概念及特点
所谓不可罚的教唆行为，是指故意唆使他人实施针对教唆人自己的或直接服务于教唆人本人的利益的，由教唆人实施并不构成犯罪，而由他人实施却独立构成犯罪的行为。例如：卖淫女唆使他人为自己介绍嫖客的行为，财产犯罪分子唆使他人为自己窝赃、销赃的行为，犯罪嫌疑人唆使他人窝藏自己的行为，贪污、受贿等犯罪分子唆使他人为自己作伪证的行为，以及意图自杀者求助他人实施杀戮的行为等都是适例。这些行为的基本特征有三个：
1.如果教唆人自己实行所教唆的行为，其实行行为依法不构成犯罪或者不以独立的犯罪论处。如卖淫女自己向他人推介自己，拉拢、诱使他人嫖娼的行为，依法只能认定为一般违法行为，并不构成犯罪；又如犯罪嫌疑人于犯罪后自行窝赃、销赃或藏匿、百般抵赖罪行的行为，在刑法理论与实践中均不以单独的窝赃、销赃罪、窝藏罪或者伪证罪论处，而只作为罪后情节在量刑时予以考虑；再如自残、自戕行为虽然具有严重的社会危害性，但众所周知，其被排除在我国刑法所规定的故意伤害罪或故意杀人罪的范畴之外。
2.如果被教唆人实施被教唆的行为，除被教唆人不具有刑事责任能力的情形外，其实行行为依法应当受到刑事处罚。如被教唆人实施了为卖淫女介绍嫖客的行为、故意窝赃、销赃或藏匿犯罪嫌疑人的行为、在刑事诉讼中故意对与案件有重大关系的情节作虚假证明的行为、或者应他人所求实施了伤害、杀戮请求人的行为等，则依法分别成立介绍卖淫罪、窝赃、销赃罪、窝藏罪、伪证罪、故意伤害罪或故意杀人罪。
3.教唆人唆使他人实施的不法行为是以教唆人本人为对象或直接服务于教唆人本人的利益的。如卖淫女唆使他人为自己介绍嫖客的行为，属于本题所称的不可罚的教唆行为；倘若是唆使他人为另一卖淫女介绍嫖客的行为，则理当成立介绍卖淫罪的共犯，应予定罪处罚；犯罪嫌疑人唆使他人实施的窝赃、销赃或窝藏行为，贪污、受贿等犯罪分子唆使他人作伪证的行为，以及意图自杀者求助他人实施的杀戮行为等，也都只限于以本人为行为对象或行为直接服务于本人的利益，否则，就属于法定的当罚的教唆行为，从而不在本题的讨论范围。
以上三个基本特征是不可罚的教唆行为必须具备的、且不可或缺的构成条件。
二、提出不可罚的教唆行为之命题的动因及理论依据
从现行的共犯理论视野看，上列唆使他人为教唆人自己窝赃、销赃、作伪证等“不可罚的教唆行为”，无疑都具备了犯罪之教唆行为的本质特征，即发动或坚定他人的犯罪意图，依法应当以共犯或者单独犯罪论处。这是现行共犯理论与上述具体行为之间的契合之处。然而笔者感到，在该种表面契合的背后，内隐着值得关注的诸多冲突，亟待深入研究。
首先，从一般的法理层面分析，共犯行为依分工有实行行为、组织行为、教唆行为和帮助行为之分。就其社会危害性程度而言，一般认为实行行为重于教唆行为。在我国刑法中，社会危害性大小是决定各种危害行为是否应予刑事处罚、以及处罚之轻重的实质性根据。已如前述，上述几种教唆行为的基本特征之一，就是如果教唆人本人实行所教唆的行为，其实行行为依法不构成犯罪或者不以独立的犯罪加以处罚。依照法理上我们素来坚持的“出罪时，举重以明轻”的解释原则，对于教唆人来讲，既然其实施相对而言的重度行为即实行行为都依法不构成犯罪，那么，其实施相应的轻度的教唆行为也就当然不宜纳入刑事制裁的范围。否则，就势必丧失刑事处罚的正当性和相互协调性，也违背了刑法解释论的一般原则。
其次，从期待可能性角度看，刑法对某一危害行为给予必要处罚的正当性根据之一，就是在行为当时情况下，具有期待行为人作出合法行为的可能性。法律不强制行为人作出依常理或一般逻辑判断所不可能为的行为。基于此，笔者以为，只要对上述特定的教唆行为稍作具体分析就可得出这样的结论，即我们不可能期待卖淫女不去主动拉拢或唆使他人为自己拉拢介绍嫖客；我们也不可能期待盗窃等财产犯罪分子于犯罪后不去自行窝赃、销赃或唆使他人为自己窝赃、销赃；倘若设想或期待这些特定对象不去实施上述非法行为，倒是违反社会生活常规的事情。既然这些非法行为的发生在日常社会生活中具有一定的因果性或合乎逻辑性，亦即对这些特定的行为人的教唆行为不具有期待可能性，我们动用刑法对此类教唆行为予以处罚的必要性也就显现不足。
再次，从立法精神来分析，刑法设置诸如介绍卖淫罪、窝赃销赃罪、窝藏罪、伪证罪等罪名，其立法本意在于惩治明知他人行为违法或犯罪，而故意提供事前或事后帮助的行为，以起到堵源截流的功效；至于被帮助者接受帮助或唆使他人提供帮助的行为，应当讲并不在立法者意欲一并打击的范围之内；否则，每一帮助行为的实施都有被帮助者相对应，这就势必导致上述窝赃、销赃和伪证等帮助他人违法犯罪的行为，都成为共犯理论中的必要共同犯罪。依照刑法通说，必要共同犯罪是指刑法分则中规定的必须由二人以上的共同行为才能构成的犯罪，其显著特点是单个人不可能实施该种犯罪。其常见形态有三种，即聚合犯，如聚众斗殴罪；对合犯，如重婚罪；以及集团犯，如组织、领导、参加恐怖组织罪等。很显见，上述窝赃、销赃和伪证等罪均不能归入聚合犯、对合犯或集团犯这三种必要共同犯罪形态中的任何一种类型，也即不属于刑法分则规定的必要共同犯罪；因此，将上述接受他人帮助或唆使他人提供帮助的行为，一并作为窝赃、销赃或伪证罪等帮助类型犯罪的共犯予以打击，则有违立法精神。事实上，在刑事司法实务中，单独追究个人犯窝赃、销赃或伪证等帮助类型犯罪的刑事责任的实例，可谓比比皆是。可以断言，将接受或唆使他人提供上述特定的事前或事后帮助的行为以必要共同犯罪论，亦不能得到司法实践方面的支持。
概括上述，现行共犯理论中关于教唆行为必罚的结论是不尽全面、准确的；在共犯理论与实践中，有必要确立不可罚的教唆行为这一新的命题，以概括或说明上述具有教唆行为的本质特征，但理当不予治罪或不以独立犯罪论处的危害社会行为。
三、确立不可罚的教唆行为之命题的理论价值与实践意义
从刑法理论层面看，长久以来，教唆行为必须受到刑事处罚已经成为不曾受到怀疑的定论。但与之形成悖论的是，在司法实践中，对于痛不欲生者唆使他人杀害自己（即求杀）而他人杀人未遂的情形，司法者几乎采取了完全一致的立场，即对求杀者（实为故意杀人行为的教唆人）不以故意杀人罪的共犯论处。这种理论上的必罚论与实践中的不罚事实的矛盾，依笔者视野所及，一直未能得到刑法理论的必要关注和合理解释。倘若确立不可罚的教唆行为这一新的命题，则能从法理上对教唆行为的可罚性问题作出相对完整的诠释，这样既可填补理论的空缺，同时又有助于化解上述教唆理论与实践的明显矛盾。此其一。其二，对于盗窃等犯罪分子自己实行或唆使他人实行窝赃、销赃等事后帮助的行为，法理上常用不可罚的事后行为加以说明。仔细分析起来，这一概括性用语用来解释实施盗窃等犯罪以后的自行窝赃、销赃行为是恰当的。而对于唆使他人为自己窝赃、销赃的行为，由于其在本质上仍然属于犯罪之教唆，且教唆行为在理论上是必罚的，这就使得刑法理论中的不可罚的事后行为又与教唆必罚论产生了内部命题间的矛盾。如果确立不可罚的教唆行为这一新的命题，就能使盗窃等犯罪以后实施的自行窝赃行为和唆使他人为其窝赃的行为分别得到明确、适当的说明，而不至于使后种行为受到不可罚的事后行为和教唆必罚论的冲突评价。与此同时，也可以使不可罚的事后行为的包容性得到合理的界定。其三，从司法实践情况看，不可罚的危害行为不仅存在于事后，而且也发生于事前，如前述卖淫女唆使他人为自己介绍嫖客的行为或求杀行为等就是适例。这些行为在刑法价值上与事后唆使他人为自己窝赃等行为具有完全的同一性，而用不可罚的事后行为一语又显然难以概括或包容其中。由此可见，确立不可罚的教唆行为这一新的命题，则能使如上所述的事前或事后的帮助或唆使他人实施违法犯罪的行为，分别得到不可罚的事后行为和不可罚的教唆行为两个命题的说明，从而使之在是否具有可罚性的问题上得到相对全面、周延的法理阐释。
从刑事司法层面看，上述理论问题的合理解决，自然为司法实践提供了充实的法理根据，由此必将减少或消除关于教唆行为之可罚性问题的司法困惑或争议，从而提高诉讼效率，这是不言而喻的意义。此外，对于诸如卖淫女多次利诱他人为自己介绍嫖客等类似的教唆行为，如果确立了不可罚的教唆行为这一新的命题，则能克服教唆必罚论的误导，果断避免不当的刑事追诉。再者，确立和强化不可罚的教唆行为的命题，对于司法人员准确理解必要共同犯罪的概念、正确掌握刑法的打击范围也是不无裨益的。约言之，无论是从刑法理论还是司法实践角度看，不可罚的教唆行为均值得重视和研究。