刑法分则规定之明知：以表现犯为解释进路，本文主要内容关键词为：进路论文,刑法论文,分则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
明知是我国刑法中广泛采用的一个表明犯罪主观构成要件要素的法律术语，除了刑法总则第14条故意犯罪概念中规定的明知(以下简称总则规定的明知)以外，我国刑法分则还大量规定了明知(以下简称分则规定的明知)。本文以德日刑法学中的表现犯概念为分析工具，对我国刑法分则规定的明知进行刑法教义学的研究。
一、刑法分则规定的明知：界定与描述
如何区分刑法总则规定的明知与刑法分则规定的明知，是本文的逻辑起点。在2003年围绕着奸淫幼女的司法解释，我国刑法学界曾经对刑法中的明知问题展开过讨论。这场讨论涉及对我国刑法中“明知”的正确理解，遗憾的是，在有关明知的讨论中没有严格区分刑法总则规定的明知与刑法分则规定的明知。为了体悟刑法中明知问题的理论意义，笔者谨从奸淫幼女的司法解释切入展开讨论。
(一)最高人民法院关于奸淫妇女的司法解释及其争议
奸淫幼女的司法解释缘于一个奸淫幼女的案例。被害人徐某，案发时13岁，身高1.65米，体重60.2公斤。该女在2002年2月，以“疯女人”的网名上网与人聊天，随后与人见面，先后与张某等六人发生性关系。本案由某区人民检察院向某区人民法院提起公诉。某区人民法院经审理后，对该案奸淫事实确认无误，但对被告人的行为是否构成犯罪存在意见分歧，遂将本案请示到市中级人民法院。中级人民法院经审委会讨论，同样存在意见分歧，遂请示到省高级人民法院。省高级人民法院对本案定性没有把握，尤其是考虑到这个案件涉及对刑法第236条第2款规定的正确解释，具有一定的普遍性，就将该案请示到最高人民法院，最终最高人民法院以批复的形式对该案作出了司法解释。
在法院对该案的审理中，主要存在以下两种意见：第一种意见认为，被告人张某等六人构成奸淫幼女罪，①理由是：被害人徐某案发时未满14周岁，而奸淫幼女是指与不满14周岁的幼女发生性交的行为。本案主观方面是故意，并且具有奸淫的目的；客观方面表现为与不满14周岁的幼女发生性交行为。不管幼女是否同意，也不管行为人用什么方法达到奸淫目的，只要实施与幼女的性交行为，即构成此罪，上述六被告人的行为符合奸淫幼女罪的犯罪构成。第二种意见则认为，被告人张某等六人的行为不构成奸淫幼女罪。理由是上述六被告人无罪过。该案于2002年1月8日经最高人民法院审判委员会讨论，通过了对本案的下述《批复》：“你院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女而与其自愿发生性关系，是否构成强奸罪问题的请示》收悉。经研究，答复如下：行为人明知不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”以上《批复》确立了奸淫幼女构成强奸罪应以明知对方是不满14周岁的幼女为前提的司法规则。
此司法解释颁布后，引发了一场广泛的争议。社会公众对该司法解释的误解、法理学家对该司法解释越权的质疑，②以及刑法学家几乎众口一词地为该司法解释的辩护，③将该司法解释推到了风口浪尖。在此，去除对奸淫幼女的司法解释的社会层面的思考，以及司法解释的价值论反思，我仅从刑法教义学的视角对这场讨论进行考察。
在关于奸淫幼女的司法解释的讨论中，一般都涉及严格责任概念，这本身也是一个刑法教义学的分析思路。然而，严格责任是英美刑法的概念，在实行责任主义的德日刑法学中并不采用。本文的分析是以德日刑法学为径路的。那么，我国刑法学家是如何为奸淫幼女的司法解释辩护的呢?主客观相统一是刑法学家为奸淫幼女的司法解释辩护的理论根据。主客观相统一是我国刑法学特有的一套刑法话语，所针对的是刑法客观主义和刑法主观主义。“主客观相统一原则，基于犯罪的主观因素与客观因素可能相互分离而单独存在的客观事实，强调在解决人的刑事责任问题时必须同时考虑犯罪的客观因素与主观因素，并注意二者是否统一于犯罪行为之中，是否具有内在的一致性。这样就防止了在犯罪的主观因素与客观因素相分离的状态下只根据其中一个方面追究刑事责任的错误，使刑事责任的实际追究更趋合理”。④因此，主客观相统一的含义，较为接近于德日刑法学中的责任主义。然而，何以否认奸淫幼女构成强奸罪需要对幼女年龄的明知，就是违反了主客观相统一的原则?关键问题在于，对幼女年龄的明知究竟是否属于主观故意的内容。由此可见，如何正确认识奸淫幼女的司法解释所认定的明知的性质及其在犯罪论体系中的地位，是值得深入探讨的问题。
(二)刑法总则规定的明知与刑法分则规定的明知
在为奸淫幼女的司法解释辩护的理由中，最为有力的辩解是故意要素说。这种观点认为，该司法解释中对幼女年龄的明知是刑法总则规定的犯罪故意的内容。我国刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”对幼女年龄的明知，就是故意概念中明知的具体反映。例如有学者指出：“分则条文没有对奸淫幼女要求‘明知是幼女’，是否意味着奸淫幼女的成立不要求行为人明知行为人是幼女呢?答案是否定的。因为总则指导分则、补充分则，如果分则没有例外的、特别的明文规定，就必须适用总则的规定。既然根据刑法总则的规定，任何故意犯罪的成立，都要求认识到犯罪的客观构成要件要素(包括犯罪对象)，那么，只要分则没有特别规定，奸淫幼女的成立就必须以明知对方是幼女(犯罪对象)为条件。也正因为如此，有的国家和地区(如意大利、格陵兰、加拿大)刑法规定，奸淫幼女的，不得以不知被害人年龄作为无罪的辩解，甚至规定过失的奸淫幼女罪。但是，在我国刑法将奸淫幼女规定为故意犯罪，又没有类似特别规定与过失犯罪规定的情况下，对被害人年龄的不知，便成为无罪的辩解。”⑤
应该说，这种观点是能够成立的。但这里涉及如何看待刑法总则规定的明知与刑法分则规定的明知的关系问题。正是在这一问题上，上述解释存在含糊之处，值得一议。一方面，其强调刑法分则关于明知的规定只不过是总则规定的明知的提示性规定，“我国的刑法分则较多地采用了‘明知’的规定，由于即使没有‘明知’的规定，故意犯罪的成立也要求行为人明知犯罪构成的客观要素，因此，刑法分则关于‘明知’的规定都属于注意规定。基于这一理由，即使刑法分则没有明文规定‘明知’要素，对于犯罪构成的客观要素，故意犯罪的行为人主观上也必须明知”。⑥注意规定是该学者用来解释刑法犯罪规定的一个术语，是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。⑦因此，注意规定的基本功能在于其提示性，刑法分则关于明知的规定，都属于注意规定。根据上述观点，刑法分则的明知是刑法总则故意概念中明知的一种提示性规定，因此这两种明知在性质上是同一的：刑法分则规定的明知只是刑法总则规定的明知的重复而已。在另一方面，又说刑法总则规定的明知与刑法分则规定的明知之间有所不同：“刑法总则规定，故意的认识因素是‘明知’自己的行为会发生危害社会的结果；刑法分则某些条文对犯罪规定了‘明知’的特定内容。这两种‘明知’是既有联系又有区别。总则中的‘明知’是故意的一般构成要件，分则中的‘明知’是故意的特定构成因素；只有具备分则中的‘明知’，才能产生总则中的‘明知’；但分则中的‘明知’不等于总则中的‘明知’，只是总则中的‘明知’的前提”。⑧在这种情况下，刑法分则规定的明知又不同于总则规定的明知，是一种特定的明知。如果刑法分则规定的明知是一种特定的明知，那么它就不可能仅仅是总则规定的明知的提示性规定，而是具有其特殊的功能。尽管如此，在刑法分则规定的明知属于故意的内容，只不过是故意的特定构成要素这一点上，上述观点是明确的，而这也是最值得商榷的，因为其无异于否认了刑法分则规定的明知所具有的构成要件界定功能。应该指出，将对幼女年龄的明知归入奸淫幼女罪的主观故意内容，这是完全正确的。因为这一明知并非刑法分则所规定，而是从刑法总则关于故意的概念中理所当然地引申出来的，因而可以说关于奸淫幼女的司法解释的明知规定是对刑法总则关于故意的一种提示性规定。但在对这一命题进行论证的时候，将刑法分则规定的明知与刑法总则规定的明知视为同一性质，则涉及对分则规定的明知的理解问题，这也正是本文所要关注的问题。
(三)分则性明知的分类与司法解释中的明知
我国刑法分则关于明知的规定之多，在世界各国刑法中实属罕见。因此对刑法分则规定的明知予以合理的解释也就十分重要。
在我国刑法分则关于明知的总计31个规定中，就其内容而言，大体上可以分为四种情形：一是对行为客体的明知，例如持有假币罪中明知是伪造的货币而持有，明知的内容就是伪造的货币。二是对行为状态的明知，例如拒不救援友邻部队罪是不作为犯罪，该罪的不作为表现为能救援而不救援，其明知的内容是友邻部队处境危急请求救援，这是为了说明行为人具有救援义务。三是属于过失犯罪的明知。应该指出，在以上我国刑法分则关于明知的规定中，绝大多数是故意犯罪，有的条文甚至标明了故意。例如徇私枉法罪不仅规定了对行为客体的明知，而且规定了其行为是故意的。但我国刑法分则还有个别情况是过失犯罪，也规定了明知。例如一般都认为教育设施重大安全事故罪是过失的责任事故犯罪，然而刑法第138条也规定了明知。有学者认为，这是作为刑法总则过于自信过失的具体化而规定的。⑨四是共犯的明知。共犯对于正犯具有在犯罪性质上的一定从属性，因而其主观上的明知对于认定共犯行为具有重要意义。尤其是在中立行为认定为共犯的情况下，主观上的明知对于定罪具有重要意义。⑩在刑法分则中也有关于共犯的明知规定，例如为他人制造毒品而提供用于制造毒品的原料或者配剂的，只有当主观上具有明知时，才能成立制造毒品罪的共犯，这里主要是指帮助犯。由此可见，我国刑法分则对明知的规定范围十分宽泛，所以有必要指出，本文所讨论的重点乃是与故意犯罪相关的刑法分则规定的明知。
除了我国刑法分则以外，在有关司法解释中也有关于明知的解释，以上讨论的奸淫幼女的司法解释就是一个适例。此外，2001年最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》规定：“行为人知道或者可能知道是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任”。那么，司法解释规定的明知在性质上到底属于总则规定的明知还是属于分则规定的明知?我认为，司法解释所规定的明知属于总则规定的明知，是对刑法总则犯罪故意概念中明知的一种提示性规定，而不同于分则规定的明知。例如，2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条对走私罪的明知专门作了规定，指出：“行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私故意。走私主观故意中的明知是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。”从该规定来看，走私罪中的明知就是走私故意中的明知。也就是说，刑法分则对走私罪没有规定明知，司法解释对走私罪明知的规定只不过是刑法总则犯罪故意概念中明知的一种提示性规定。正因为司法解释规定的明知属于刑法总则规定的明知的提示性规定，因此其也不在本文的研究视野之内。除非是对刑法分则规定的明知的司法解释，才会纳入本文的讨论范围。
关于刑法总则规定的明知与刑法分则规定的明知之间存在性质上的区别，在司法实践中被我国指导性案例所认可。例如，在王岳超等生产、销售有毒、有害食品案中，裁判理由在说明生产、销售有毒、有害食品案件中的明知如何认定时，指出：本案被告人及辩护人对本案犯罪故意中是否“明知”提出异议，一审判决认为刑法第144条规定的“明知”和刑法第14条规定的“明知”应当有所区别。总则中的“明知”是对犯罪故意成立的总的要求，或者说是所有故意犯罪的一般构成要素，其内容是“自己的行为会发生危害社会的结果。”而分则中的“明知”，其内容则较为特定，不能局限于犯罪故意的认定，还涉及定罪量刑标准等问题。(11)以上裁判理由正确地揭示了总则规定的明知与分则规定的明知是存在区别的，不能将两者混为一谈。然而总则规定的明知与分则规定的明知为什么存在区别，以及如何加以区别，对于这些问题裁判理由并没有作出回答。因此，需要采用德日刑法学中表现犯的概念对刑法分则规定的明知予以解读，以正确区分总则规定的明知与分则规定的明知。
二、德日刑法学中的表现犯：概念与性质
在德日刑法学中，表现犯是指以内心认知作为主观构成要件要素的犯罪。由此可见，表现犯是因刑法分则对特定的主观要素的规定而形成的一种犯罪类型，其与目的犯的性质是极为相似的。应当指出，表现犯这个概念在我国刑法学中较为生疏，与目的犯概念的广泛采用形成鲜明的对照。我国刑法学界对于目的犯之目的这一主观构成要件要素进行了较为充分的研究，(12)我也曾经专门撰文讨论我国刑法中的目的犯。(13)相对来说，我国刑法学界对表现犯则缺乏深入研究，因此，梳理和检讨这一概念产生的过程及其性质，十分必要。
(一)德国刑法中主观违法要素理论的发展及表现犯的立法规定
表现犯是随着主观违法要素的发现应运而生的一个概念。因此，对表现犯概念产生过程的追溯，也就是对犯罪论体系从古典的犯罪论体系到新古典的犯罪论体系，再到目的行为论的犯罪论体系演变过程的回顾。
古典的犯罪论体系以德国著名刑法学家贝林为代表，主张客观违法性论，由此界定违法性与有责性之间的关系，以下这句法律格言充分揭示了这一关系：“违法是客观的，责任是主观的。”在这种情况下，违法与责任的关系就被等同于客观与主观的关系，即违法＝客观，责任＝主观。由于构成要件是判断违法性的凭证，因此，从客观违法性中没有疑义地引申出构成要件的客观性。例如贝林在其学术生涯的早期，提出了构成要件的概念，以此与违法性和有责性相对应，建立了古典的犯罪论体系。毫无疑问，贝林的构成要件是客观的，甚至直接将构成要件视为与法的价值判断相背离的、纯粹形式的、记叙的、价值中立的犯罪类型。此后，随着主观违法要素的发现，对贝林的构成要件论产生了某种程度的冲击。贝林在学术生涯的晚年，对其构成要件论作了一定的修正。例如，不再将构成要件称为犯罪类型，而是犯罪类型的指导形象或者客观轮廓，但贝林仍然否认所谓的主观构成要件要素或者主观违法要素的概念。例如他指出：如果硬要把“内在要素”从行为人精神层面上塞入构成要件之中，就会陷于方法论的歧途；所谓主观构成要件要素是犯罪类型本身的要素，而不是从犯罪类型中提炼出来的指导形象的要素。(14)在贝林之后，对主观违法要素理论作出了巨大贡献的是德国刑法学家迈耶。迈耶认识到在构成要件中存在主观要素，这些主观要素对违法性的判断具有重要影响。但迈耶又自相矛盾地坚持构成要件是客观的，因而把构成要件中的主观要素归入责任，即在责任是主观的这一命题下处理主观违法要素的体系性地位，这是一种不彻底的主观违法要素论。正如德国学者指出，主观不法要素理论的全面发展应当归功于麦兹格。(15)麦兹格肯定了主观违法要素的概念，认为类型化了的主观违法要素就是主观的构成要件要素。为区分主观违法要素和故意过失等责任要素，麦兹格提出了以下著名的命题：责任要素是“外部的行为的单纯的意欲”，而主观违法要素是“外部行为的有意义的意欲。”
那么，如何区分这里的“单纯的意欲”和“有意义的意欲”呢?我认为，关键的问题是怎么界定这里的“意义”。以我的理解，这里的“意义”是指对于违法性判断的意义。也就是说，在意欲(主观要素)对于违法性判断具有意义的情况下，这种意欲就是主观违法要素。如果这种意欲(主观要素)对于违法性判断没有意义，就是责任要素。麦兹格的这一思想确定了主观违法要素的地位，尤其是揭示了主观违法要素与责任要素的界分，具有重要意义。当然，麦兹格仍然把故意与过失归入责任，在例外的情况下肯定主观违法要素的存在。麦兹格进一步将含有主观心理色彩成分的构成要件划分为三种类型，即所谓目的犯(Absichtsdelikte)、倾向犯(Tendenzdelikte)和表现犯(Ausdrucksdelikte)。(16)及至目的论的犯罪论体系产生以后，规范责任论取代了心理责任论，因此故意与过失等心理要素被从责任范畴中“逐出”，将其纳入构成要件，由此颠覆了构成要件的客观性。正如德国学者指出，从目的的行为结构中得出这样的结论，即故意必须与其他主观的不法特征一起，共同属于犯罪构成要件范畴，因为犯罪构成要件的任务是在所有的对处罚具有意义的不法特征方面来说明行为。主观的构成要件特征现在更多地被以“个人的不法要素”的大概念形式，与故意合二为一，并被作为“行为非价”(Handlungsunwert)与“结果非价”(Erfolgsunwert)相对立。(17)目前在德国刑法学界，行为与结果无价值的二元论占据主导地位，主观构成要件成为通说，只不过把主观构成要件进一步分为一般的主观构成要件与特殊的主观构成要件。在特殊的主观构成要件中，讨论目的犯、倾向犯和表现犯。
在德国刑法典中，主观违法要素的立法例并不是很多，相对来说目的犯的规定较多，因此在德国刑法学中对目的犯进行了较为充分的研究。而倾向犯和表现犯的规定较少，因而对此的研究也较为薄弱。关于表现犯，德国学者在界定的时候有的强调其行为显示了行为人的一种内心过程。(18)有的则强调行为人的外部行为与内心认识状态相矛盾。(19)第一种表述中的内心过程这个概念过于粗疏，而第二种表述中的外部行为与内心认识状态相矛盾则较为明确，但只有证言犯才能体现这种内心认识与外在行为的矛盾。例如德国学者一般都以《德国刑法典》第153、154、156条所谓证言犯，以及第138条知情不举犯为例，来说明表现犯。证言犯中的虚假言词，从字面上来看似乎没有涉及行为人的主观要素。但证言犯是以行为人明知其言词与事实情况不相符合为前提的，如果行为人误以为其证言与事实情况相符合而陈述，则因缺乏主观违法要素而不构成该罪。在这种情况下，明知其证言虚假就成为证言犯构成要件的主观要素。因此，虽然德国刑法关于证言犯的构成要件中并没有明文规定主观要素，但该主观要素可以从虚假言词中推导出来。至于知情不举，《德国刑法典》第138条规定了“确实知道”这一主观要素。在确实知道的情况下不予告发，确实知道就成为产生具体告发义务的主观前提。因此，只有在确实知道的情况下，不予告发这一行为才具有违法性。
(二)日本学界对主观违法要素及表现犯概念的态度
主观违法要素的概念也被日本刑法学界所认同，只是在主观违法要素的性质上存在不同见解。例如小野清一郎认为，构成要件中有主观要素这一点，无论在实定法上，还是在理论上，都是不能否定的。如果是这样，那么问题就在于它在实质上是属于违法性呢，还是属于责任。他认为，在主观要素的三种构成要件中，所谓表现犯的主观要素是属于违法性方面的；但是倾向犯及目的犯中的主观要素，就不是违法要素，而往往属于道义责任。(20)其理由是：在表现犯的情况下，离开了主观要素，例如知情不举中的知道事实真相，则其客观行为，例如不予举报就不具有违法性。因为法律只将报告义务赋予了解事实的人，只要不具备了解事实这一条件，一般地说就不存在法律义务。所以，不报告，只有在了解事实而不报告的场合才应当是违法的。因此，表现犯的主观要素是主观违法要素。至于倾向犯和目的犯，从行为客观方面就可以观察出其是违法的。例如，倾向犯中的猥亵或者侮辱，其行为都是违法的。目的犯中的伪造货币，即使没有行使目的也是违法的，只是在具有行使的目的时，才开始构成伪造货币罪。因此，倾向犯中的内心倾向和目的犯中的目的都属于责任要素而非违法要素。(21)应该说，在日本刑法学界，小野清一郎是肯定表现犯为主观违法要素的少数学者。
日本刑法学界关于主观违法要素存在肯定说与否定说之分。行为无价值论一般都肯定主观违法要素，不仅肯定特殊的主观违法要素，而且肯定一般的主观违法要素。例如大塚仁指出，作为构成要件性行为的主观要素，可以举出故意、过失、目的等。除了目的犯之外，作为包括主观违法要素的犯罪，麦兹格还提出了倾向犯和表现犯这种观念。所谓倾向犯，是指行为是作为表现行为人的主观倾向而发生的，只有在能够看出这种倾向时，才肯定构成要件符合性。例如，公然猥亵罪、强制猥亵罪等，只有在刺激或者满足行为人的性冲动的倾向下进行时，才视为犯罪。外表上虽然是同样的行为，以诊断和治疗的目的进行的行为等则不包含在内。表现犯，是指行为是作为行为人内部的、精神的经过或者状态而显现的。不比较外部的事象和行为人的精神面，就不能正确地判断其违法性和构成要件符合性。例如，伪证罪，只有在行为人违反其记忆作了虚假的陈述时，才成为犯罪。(22)由此可见，他对主观违法要素是全面肯定的。故意与过失，在大塚仁的犯罪论体系中具有双重意义：既是构成要件要素，又是责任要素。但目的等特殊的主观违法要素是否同时又是责任要素呢?对此，并没有论及。
至于结果无价值论对于主观违法要素的态度，一般来说，故意与过失这样的主观要素都被认为是责任要素，因而不承认所谓一般主观违法要素的概念。但对于目的等特殊的主观违法要素是否承认又存在不同见解。其中，既有像山口厚这样肯定特殊的主观违法要素的学者，又有像前田雅英教授这样否定主观违法要素的学者。山口厚指出，违法性的实质是法益侵害、危险的引起，由于有无法益侵害和行为人的意思无关，故而基本上不能认可主观的违法要素，但在属于构成要件要素的结果是法益侵害之危险的场合，例外情况下也存在着行为人的行为意思(并非单纯的对事实的认识)通过对于有无法益侵害之危险及其程度施加影响，而能够作为违法要素予以认可的场合。(23)值得注意的是，山口厚所认可的主观违法要素的范围是极其窄小的，仅承认作为主观的超过要素的目的是主观违法要素，至于倾向犯和表现犯都不认可其主观违法要素之存在。例如在论及表现犯时，山口厚指出：内心的表现成为处罚对象的犯罪(这称为表现犯)中的内心状态属于主观的违法要素吗?关于伪证罪中的“虚假的陈述”的含义素有争论，其中，判例从把陈述与内心的记忆不一致理解为“虚伪”的主观说出发，承认了其属于主观的违法要素。但是，若是把针对违反“符合记忆进行陈述”这一义务的认识本身作为主观的违法要素的话，即便主观说也认为是违反记忆的客观的陈述奠定了违法性的基础，并不意味着单纯的内心状态成了违法要素。在这个意义上，与围绕着“虚伪”含义的主观说和客观说的对立无关，无论如何，不能认可这种主观的违法要素。(24)他在这里所说的关于虚伪的主观说和客观说，是指对虚伪的两种不同理解。按照主观说，是否虚伪应以行为人的主观认识为标准，因此主观认识为A，但其陈述为B，即使所陈述的B与客观真实相符合，也属于虚假陈述。而按照客观说，是否虚伪应以客观真实为标准，只要行为人的陈述违背客观真实，无论其主观认识如何，都属于虚假陈述。日本刑法学界一般认为，如果主张客观说则虚假性的认识是一个故意的问题，没有必要承认主观违法要素。只有在主张主观说的情况下，其符合事实真相的陈述要认定为虚假陈述，才有必要承认主观违法要素。例如，西田典之指出：表现犯是指因表现行为者的内心而成立的犯罪。伪证罪就是典型的表现犯。就伪证的含义采取主观说者认为，其违法性在于证人作出有违自己的记忆的证言。但如果采取客观说，即伪证是指证言内容有违客观真实，则虚假性的认识应归结为故意的问题。这样便没有必要肯定目的犯以外的其他主观性违法要素。(25)但山口厚认为无论是主观说还是客观说都没有必要承认主观违法要素，因为在主张主观说的情况下，违反记忆的陈述本身是违法性的基础，其判断仍然是客观的。但违反记忆而又符合真相的陈述，如果仅从客观外观上来看，并不能认为是虚假的陈述。只有结合行为人的主观认识，才能确认其陈述是违反记忆，因而是虚假的陈述。就此而言，在采用主观说的情况下否认主观违法要素的观点并非无懈可击。前田雅英是把构成要件分为客观的不法构成要件和主观的责任构成要件，在这种情况下，故意与过失以及其他主观要素都被类型化为主观的构成要件要素，因此不承认主观违法要素的概念。(26)基于此，前田雅英不承认表现犯的概念。
综上，在德日刑法学中，对于建立在主观违法要素理论基础上的表现犯，存在不同观点的聚讼。刑法学家从各自不同的逻辑前提出发，得出了不同的结论。尤其是，德日学者对表现犯都能够结合本国刑法的规定进行研究，从而使其理论具有实践价值，这种研究方法是值得借鉴的。
三、我国刑法学中的表现犯：借鉴与争议
在我国四要件的犯罪论体系中，不存在主观违法要素的概念，因此也就没有采用表现犯的分析工具对刑法中的规定进行研究。近年来，随着德日刑法知识、尤其是三阶层犯罪论体系引入我国，主观违法要素理论开始受到学者的重视，但表现犯的理论仍然是被忽视的。
(一)接受表现犯概念的逻辑基础与学界对此概念的争议
四要件的犯罪论体系将犯罪构成要件区分为客观要件和主观要件，在这种主客观两分法的逻辑中，客观的归客观，主观的归主观，也就没有主观违法要素存在的余地。例如，俄罗斯学者把犯罪的主观方面要件分为基本要件和补充要件(或称选择要件)。罪过是所有犯罪主观方面的基本要件，而动机、目的和情感状态属于选择要件。基本要件的本质在于，其存在于一切犯罪之中，而选择要件在一些犯罪中并不存在。因此，将犯罪主观方面分为基本要件和选择要件，不是因为罪过存在于一切犯罪之中，而是因为动机、目的和情感状态在一些犯罪中可能不存在。⑤这里的犯罪主观方面基本要件和选择要件并没有正确地揭示两者的差别。其实，基本要件是由刑法总则规定的，而所谓选择要件是由刑法分则规定的，二者的功能不同：前者是在具备刑法分则规定的构成要件的基础上，为责任的追究提供主观根据；后者则是和刑法分则中规定的其他客观要素一起，形成某一具体犯罪的构成要件。但在四要件的犯罪论体系中，构成要件的概念实际上已经缺失，刑法总则规定的犯罪主观要素和刑法分则规定的主观要素的区分几乎不可能。因此，所谓基本要件与选择要件只是一种十分表面化的说法，未能触及事物的本质。以往在我国刑法学界因为秉承四要件的犯罪论体系，因此也没有正确地阐述以上两种犯罪主观要素之间的区别。我国学者也在犯罪构成的主观方面中讨论动机与目的。在论及刑法分则规定的目的时，有学者指出：“犯罪目的尽管对直接故意的形成具有重要的意义，但目的本身并不是犯罪构成的要件。只有当法律为限制某种犯罪的范围，特别指明某种犯罪必须具有一定目的时，犯罪目的才成为该罪的构成要件。犯罪目的是行为人实施犯罪行为所要达到的结果的主观反映。追求犯罪目的的实现，正是希望性故意(直接故意)固有的特征。刑法要求某些犯罪具有特定的目的，不仅意味着过失不能构成此种犯罪，而且表明该种犯罪由特殊的故意构成，也即不是普通的故意，而是以特定目的为内容的直接故意”。(28)在这种情况下，刑法分则规定的目的不过是直接故意的提示性规定，与故意并没有区分。按照这样的逻辑，刑法分则规定的明知也同样是故意的内容，属于犯罪构成的主观方面要件，因此，也就没有表现犯独立存在的余地。此后，我国学者将刑法分则规定的目的与故意加以区分，指出：“这种规定的意义在于说明，这些犯罪不仅是故意犯罪，而且另外还要求特定目的”。(29)但由于在四要件的犯罪论体系中没有主观违法要素的概念，特定目的在犯罪论体系中的地位无从确立，表现犯的分析工具仍没有逻辑基础。
在引入三阶层的犯罪论体系以后，违法与有责作为犯罪两大支柱的观念逐渐建立起来，主观违法要素的概念也开始被我国学者所接受。首先是目的犯的概念，倾向犯和表现犯的概念也得到了一定程度的探讨。一些学者肯定表现犯的观点，例如有学者指出，根据刑法理论，故意的认识对象是构成要件的客观事实；也就是说，构成要件的客观事实具有规制故意内容的功能。但是对于表现犯来说，故意的内容不能完全依靠客观要素来判断。例如，在伪证罪中，行为人陈述的事实是否与客观事实相符合，对于行为人犯罪故意的认定无济于事；犯罪故意的有无取决于行为人陈述的事实与行为人记忆的事实是否一致。也就是说，在伪证罪中，行为人是否具有犯罪故意，难以从客观上判断，而必须结合行为人主观心理态度来判断。在这一点上，表现犯有其存在的价值。(30)而有学者从其结果无价值论出发，否认主观违法要素的概念，只是在主观超过要素的意义上承认目的犯。在论及表现犯时认为，所谓表现犯，是指行为反映了行为人的内部经过或者状态的犯罪；对这种犯罪的认定，必须将外部的事实与行为人的主观心理进行比较，否则不可能判断其构成要件符合性与违法性。伪证罪通常被认为是表现犯的适例，但主观说难以被人接受。因为证言是否虚假，应以证人陈述的内容与客观事实是否符合为标准进行判断。只有违背客观事实的证言，才可能妨害司法活动。如果联系主观方面考虑，虚假应是违反证人的记忆与实际体验且不符合客观事实的陈述。如果违反证人的记忆与实际体验但符合客观事实，就不可能妨害司法活动，不能认定为伪证罪；如果符合证人的记忆与实际体验但与客观事实不相符合，则行为人没有伪证罪的故意，也不可能成立伪证罪。因此，伪证罪不是表现犯，表现犯的概念也没有存在的必要。(31)应该说，该学者的以上论断，与其所坚持的绝对的结果无价值论的学术立场具有极大的相关性。他在论及结果无价值论与行为无价值论的区别时指出，结果无价值论认为，判断行为是否违法，只能以行为的客观面为根据；不管行为人的主观能力、意识内容如何，只要客观上违反法律，就具有违法性。行为无价值论则认为，判断行为是否违法，不能仅以行为的客观面为根据，而应同时考虑行为人的主观能力与意识内容。于是，结果无价值论者一般不承认主观的违法要素，而行为无价值论者则普遍承认主观的违法要素。(32)但是，结果无价值论者并非完全否认主观违法要素，例如作为结果无价值论者的山口厚虽然否认故意、过失是主观违法要素，但还是例外地认可在超过的主观要素意义上的目的犯之目的是主观违法要素。(33)我个人也是赞同结果无价值论的，(34)但主张的是相对的结果无价值论，因此并不否认特定情况下的主观违法要素。(35)这里的特定情况，就是指刑法分则关于主观要素的规定，例如目的、明知等情形。当然，刑法分则规定的主观要素是否一概归之于主观违法要素还值得进一步讨论。例如我国刑法分则在某种条文中规定了故意(例如故意杀人罪)与过失(过失致人死亡罪)等，这里的故意与过失的性质如何界定还值得研究。无论如何，一概否认主观违法要素，虽然能将结果无价值论的学术立场贯彻到底，但在解释刑法分则规定的主观要素时就会无能为力。
以上围绕着表现犯概念展开的讨论，只是日本刑法学界的争论在我国的翻版。这里有一点需要着重指出的，就是在我国学者对表现犯的讨论中，仍然采用伪证罪的例子，但我国刑法第305条关于伪证罪的规定，与德日刑法都不相同，强调了“故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人”。在这种情况下，讨论表现犯的余地并不大。而我国刑法在分则中大量规定了明知的要素，我国学者并没有将其作为表现犯进行讨论，而是把它理解为故意的特别规定，这是令人遗憾的。
值得注意的是，我国台湾地区学者将确信之违反作为表现犯之特定意态，指出：所谓确信，指认识某事物，已达于极深之程度；亦即所谓明知者是。若只为“预见”，而非“明知”，尚不得谓为确信。例如：在假酒充斥之市场，购得之酒，虽有其可能为假酒之预见，但尚不得谓已明知其为假酒；亦即尚未系确信其为假酒；依刑法分则或其他特别刑法之规定，须明知如何如何，始构成犯罪者，皆属确信之违反；例如：滥权追诉罪，须明知为无罪之人，而使其受追诉，始能成立；贩卖伪品罪，须明知为伪造或仿造之商标、商号之货物而贩卖，始能成立；公务员登记不实罪，须明知为不实之事项，而予登载，始能成立皆是。亦有在条文上虽未明定“明知”字样，而依其性质，当然以出于“明知”为必要者，亦属确信之违反；例如：枉法裁判罪，须明知法律故为出入，始能成立；伪证罪，须明知为虚伪之事项，而予陈述，始能成立皆是。表现犯之所表现者，即为此内心之“明知”状态。(36)由此可见，台湾地区学者根据其刑法关于明知的规定，而采用了表现犯的理论进行解释。
(二)分则规定的明知是主观违法要素同时也是主观的构成要件要素
我国刑法分则虽有大量明知的规定，但学界对此却没有采用表现犯的解释进路。如上所述，否认主观违法要素观点的学者，当然不可能将刑法分则规定的明知解释为表现犯；即使是主张主观违法要素理论的学者，也没有将刑法分则规定的明知归入表现犯的范畴。在此，首先需要对刑法分则规定的明知是主观违法要素的命题加以论证。
明知是一种主观要素，这是没有问题的。那么，它究竟是主观违法要素还是责任要素?对此，我国学者并没有展开讨论。这里涉及违法要素与责任要素的区分标准问题：一般认为，违法要素决定行为的法益侵害性，而责任要素与法益侵害性的判断没有关系。在通常情况下，违法要素都是客观的，法益侵害是由客观行为造成的，而刑法分则的具体罪状描述就是类型化了的法益侵害行为。在这个意义上，构成要件是违法行为类型。构成要件具有违法性推定机能，在一定程度上说，构成要件的判断就是违法性认定。但是在极少数情况下，主观要素发挥着与客观要素相同的功能。日本学者泷川幸辰指出，主观的违法要素可以起着这样的作用：即可以决定同样的外部举止活动哪一个是有侵害性的，或是决定哪一个侵害是严重的。主观违法要素将外部的、事实上的、客观的举止活动的侵害性赋予了个性，因而它和客观的要素一样，也属于违法类型的要素。(37)我以为，泷川幸辰的以上论述是十分精辟的。在一般情况下，通过客观行为以及结果可以进行违法性判断，当然，这里的违法性是指形式违法性，只有排除了违法阻却事由以后才能获得实质违法性。例如杀人行为，在一般情况下可以将其判断为违法。但在某些情况下，客观行为本身具有中立性，难以从其外观作出违法性的判断。例如，我国刑法第258条规定的重婚罪包括两种行为：一是有配偶而重婚，这是指本人有配偶而与他人结婚；二是明知他人有配偶而与之结婚。第一种行为在客观上就是重婚，其行为的重婚性质与主观要素无关。但第二种行为因为本人是单身，在缺乏对他人有配偶的明知的情况下，与他人结婚的行为就是一种正常的结婚行为；只有明知他人有配偶而又与之结婚，其行为才能评价为非法的结婚行为，即重婚。十分值得回味的是，我国刑法分则第3章第2节关于生产、销售伪劣商品罪的规定，除了第140条(生产、销售伪劣产品罪)、第141条(生产、销售假药罪)、第142条(生产、销售劣药罪)、第143条(生产、销售不符合安全标准的食品罪)及第144条(生产、销售有毒、有害食品罪)前半段以外，第145条(生产、销售不符合标准的医用器材罪)、第146条(生产、销售不符合安全标准的产品罪)、第147条(生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪)、第148条(生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪)的构成要件都采取了对生产没有规定明知，但对销售则规定了明知这样一种立法模式。之所以如此规定，是因为对于生产者来说，伪劣产品是其制造出来的，因此没有必要规定明知，其生产伪劣产品行为本身就具有违法性。对于(非生产者的)销售者来说，则缺乏明知其行为的违法性就没有达到应受刑罚处罚的严重程度。在这个意义上说，这里的明知也具有违法性程度的标识功能。
(三)刑法总则规定的明知属于有责性要素
在论证了刑法分则规定的明知属于违法要素的基础上，还要进一步讨论刑法分则规定的明知与总则关于犯罪故意规定中的明知之间的区别。关于这两者的区别，有台湾地区学者曾经作过以下论述：“刑法总则上所称之明知，与刑法分则上所称之明知不同。前者，系作为基本主观要件之一种基础；后者则系一种特定主观要件。犯罪须具备此特定主观要件时，刑法分则之明知为第一次明知，刑法总则之明知为第二次明知。有第一次之明知，未必即有第二次之明知”。(38)我认为，这里的“有第一次之明知未必即有第二次之明知”这句话十分重要。可以想见，如果刑法分则规定的明知属于故意中的明知，是故意的内容，则只要有第一次明知就必然有第二次明知。在这种情况下，刑法分则规定的明知就只具有提示功能，而没有独立存在的价值。此外，“有第一次之明知未必即有第二次之明知”还揭示了刑法分则规定的明知与刑法总则规定的明知之问的递进关系，第一次明知属于构成要件，是主观违法要素，而第二次明知属于责任要素。就违法与责任的关系而言，没有违法也就没有责任，但即使违法也不一定有责任。所以说，刑法分则规定的明知是刑法总则规定的明知的前提，但却不是其本身的要素。因为具有第一次之明知，在一般情况下就具有第二次之明知，那么如何理解这里的虽有第一次之明知却没有第二次之明知的情形呢?如果不深入思考，有时难以理解。在此，关键问题是如何区分第一次明知与第二次明知。郑健才曾经举了一个例子说明第一次明知与第二次明知的区别：“台湾刑法第213条规定了登载不实罪，其构成要件是：公务员明知为不实事项，而登载于职务上所掌之公文书，足以生损害于公众或他人。例如公务员在职务上掌管甲乙两种账簿，应在甲账簿登载1万元，在乙账簿登载1千元。若在甲账簿登载1千元，在乙账簿登载1万元者，即为登载不实；此为该公务员所明知(第一次明知)。亦即已具备该罪之特定主观要件。在具备此要件之情形下，倘该公务员进而明知甲账簿非乙账簿，而在甲账簿为1千元之记载，则此第二次明知，已成为确定故意。倘该公务员非有此第二次明知，而仅系不分辨账簿之为甲为乙，随意分别为1万元及1千元之登载，以致登载不实，亦只为不确定故意；而非确定故意。”(39)在此，对应在甲账簿登载1万元，在乙账簿登载1千元的明知，是第一次明知；对甲账簿非乙账簿的明知，是第二次明知。如果没有第一次明知，即没有认识到应在甲账簿登载1万元，在乙账簿登载1千元，则其在甲账簿登载1千元，在乙账簿登载1万元的不实登载行为不具有该罪的构成要件该当性。如果有此第一次明知，但没有第二次明知，即不分辨账簿之为甲为乙，则虽然具备不实登载罪的构成要件该当性，但没有故意而不具备责任要件。以上是以台湾地区刑法规定的犯罪为例进行讨论，由于我们对该罪名的构成要件不甚熟悉，显得有些难以理解。在此，我接下来以我国刑法规定的犯罪为例进行分析。应该指出，我国刑法关于明知的规定，不像以上规定那样复杂。刑法规定的明知基本上是对行为客体的明知，本来应该属于故意的认识因素，却被立法者为限制犯罪成立的范围而作为构成要件要素加以规定。在这种情况下，作为故意内容之一的对行为客体的明知被前置于构成要件，可以称为是一种前置型的明知。故意的明知被前置以后，故意的认识因素不再包括对行为客体的明知，只是对行为性质的明知以及其他构成要件要素的明知。例如刑法第172条持有、使用假币罪，其构成要件是明知是伪造的货币而持有、使用。对假币的明知是第一次明知，这是对持有、使用假币罪的行为客体的明知。而对其行为是持有、使用假币行为的明知，则是第二次明知。
在三阶层的犯罪论体系中，如果坚持构成要件的违法行为类型说，则刑法分则规定的明知属于第一阶层中构成要件的要素，而刑法总则规定的明知属于第三阶层中有责性的要素。在法律评价上，两者是有所不同的。例如刑法第259条规定的破坏军婚罪，刑法分则规定明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的构成本罪，因此如果缺乏这种明知，是破坏军婚罪的构成要件不具备，因而也就不具有违法性。但在刑法第236条第2款规定的奸淫幼女型的强奸罪，只要在客观上与不满14周岁的幼女发生性行为，就具备了构成要件该当性。缺乏对幼女年龄的明知，这是一个在有责性中解决的问题。换言之，即使在不知对方是不满14周岁的幼女的情况下与之发生性行为，也是违法的，只不过不追究责任而已。又如刑法第360条第1款规定了传播性病罪，其构成要件是明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫、嫖娼。如果缺乏这里的明知，则该罪的构成要件不具备。而刑法第360条第2款规定的嫖宿幼女罪，其构成要件是嫖宿不满十四周岁的幼女。因为刑法分则没有规定明知，尽管司法解释规定了明知，但只要在客观上嫖宿不满十四周岁的幼女，该罪的构成要件就具备了。至于有没有明知，那是故意是否存在的问题。比较以上两种情况，没有刑法分则规定的明知是欠缺违法性，而没有刑法总则规定的明知是在具备违法性的前提下缺乏有责性，这是两种不同的法律评价。
四、刑法分则规定的明知：分析与认定
对于我国刑法分则规定的明知在实体上如何界定，以及在司法实践中如何认定，始终是一个亟待解决的问题。因为这里的明知属于主观范畴，其内容界定和司法认定都具有不同于客观要件的特点，应从法理上予以探讨。
(一)必须从确定性认识的意义上去把握刑法分则规定的明知
在理解刑法分则规定的明知的时候，首先需要将其与刑法总则规定的明知的含义加以比较。刑法理论上一般认为，刑法总则在犯罪故意概念中规定的明知是犯罪故意的认识因素，包括两种情形：一是明知结果可能发生，二是明知结果必然发生。因为我国刑法关于故意的规定是以明知自己的行为会发生危害社会的结果为内容的，明知的终极指向是结果，而结果的发生可以分为可能发生与必然发生两种情形，所以对故意的明知也作了以上两种区分。但实际上故意的明知对象不仅包括结果，还包括行为、行为客体等内容。对于这些认识对象来说，并不存在可能发生与必然发生的问题，只是一个存在还是不存在的问题。因此，可以与刑法分则规定的明知相对比的只能是对行为以及行为客体或者行为状态的认识，就这一认识内容而言，明知就是一个主观对于客观状况的反映问题，是一个认识论的问题。以此为内容进行比较，我认为刑法总则规定的明知与刑法分则规定的明知不是一般明知与特殊明知的关系。如前所述，我国刑法分则规定的明知是一种前置型的明知，因此其不是对刑法总则规定的明知的例外，而是一种并列关系。在这种明知的立法例中，明知在具体犯罪的构成要件中发挥了更多的限定性作用，使缺乏明知的行为从构成要件中排除，而不是在故意中予以排除。
这里涉及一个值得研究的问题，以明知为构成要件的犯罪是否可以由间接故意构成?对此，在台湾地区刑法学界也存在争议，可以分为肯定说和否定说。例如林山田教授在论及公务员登载不实罪的主观罪过时指出，本罪的构成要件故意仅以直接故意为限，行为人若仅具间接故意，则不足以构成本罪。(40)但也有学者不同意以上观点，指出，学者间有主张凡刑法分则规定以明知为要件之一之犯罪，必须有确定故意，始能成立者，乃将刑法分则上之明知，与刑法总则上之明知，混而为一之故。(41)这里所说的确定故意是相对于不确定故意而言的，确定故意往往被认为是直接故意的别称，而不确定故意则被认为是间接故意的别称。(42)这里涉及更为深层次的问题是：直接故意与间接故意的区分到底在于认识因素还是意志因素，抑或两者?显然，确定故意与不确定故意之称，是从认识因素上区分直接故意和间接故意的，即前者的认识是确定性认识，后者的认识是不确定性认识。但在刑法理论上，更强调意志因素：直接故意对结果是希望其发生的，而间接故意对于结果是放任其发生的。当然，对于直接故意与间接故意的认识因素是否存在区分，还是有分歧意见的。按照台湾地区学者的观点，第一次明知是确信之违反，当然只能是确定认识；但第二次明知可以是不确定的认识。由于两次明知的对象不同，所以其确定与否也就不同。这样说起来，肯定说还是有一定道理的。
关于以明知为构成要件的犯罪是否可以由间接故意构成的问题，在我国刑法学界未见否定的观点，但见肯定的观点。例如有学者认为，当刑法分则规定以明知为要件时，并不排除间接故意的可能性。(43)但为什么不能排除，未见其阐述理由。我认为，刑法分则中的明知基本上是对行为客体的明知，这种明知本身是确定性的认识。因此，在行为犯的情况下，刑法分则规定明知的犯罪都只能是直接故意。例如，明知他人有配偶而与之结婚，行为人的主观心理显然是直接故意。但在结果犯的情况下，由于直接故意和间接故意的区分取决于对结果的希望还是放任的心理态度，就此而言，刑法分则规定的明知确实并不能否认间接故意的存在。刑法第148条规定的生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，在以销售行为构成本罪时，刑法要求行为人主观上对不符合卫生标准的化妆品具有明知。本罪属于结果犯，因此虽然行为人对不符合卫生标准的化妆品具有明知，但对造成严重后果却可能是放任的，由此构成间接故意犯罪。
刑法分则规定的明知就其认识内容的确定性程度而言，确实要比对刑法总则规定的明知要高一些。正是在这个意义上，台湾地区学者认为表现犯的本质是确信之违反，是一个反真实的问题。有学者指出：“确信，原系认识问题，属于观念范围，非属于意思范围；如明知鹿为鹿，马为马是。但确信之违反，则已进入意思范围；如指鹿为马是。此种确信之违反，与目的犯之意图不同；盖确信之违反，系反真实的心理状态，因其反真实而受非难；而意图，系因其目的不法，而受非难，并非反真实问题。确信之违反，又与倾向犯之意欲不同；盖意欲，系因其心理倾向不法，而受非难，亦非反真实之问题。”(44)因此，刑法分则规定的明知已经不是一般意义上的认知问题，而是一个反真实的问题。应该说，这一对表现犯本质的概括是十分精彩的。我们在认定刑法分则规定的明知时，必须从确切性认识的意义上去把握明知的内容。
在我国刑法理论上，如何理解刑法犯罪规定的明知，这个问题存在表述上的差异，并引起了讨论。刑法第219条第2款关于侵犯商业秘密罪的规定中，曾经出现明知与应知的并列，因此对应知如何理解产生了不同的观点。我国刑法关于过失犯罪的规定采用了应当预见而没有预见的表述，而应知往往被理解为应当知道，所以应知就是过失的一种心理特征，主要是疏忽大意的过失。(45)然而，刑法第219条对侵犯商业秘密行为的规定，都是故意的，是否可能仅因为在条文中出现了应知的用词，而肯定侵犯商业秘密罪也可以由过失构成，这是存在疑问的。对此，有学者主张这里的应知应当解释为结合案件中的各种证据，可以推定行为人在当时情况下知道他人是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，而仍然放任非法获取、使用或者披露他人商业秘密的侵害结果发生，行为人主观上至少有间接故意，应知是一种推定的明知。(46)这个解释也许更为合理，但也存在一个文义解释上的障碍：在法条上应知与明知是并列的，是否可以通过解释方法将应知包含在明知的外延之中?我认为，如果把明知解释为是对这种主观心理的实体性规定，而把应知解释为对这种心理的推定性规定，还是能够对以上刑法规定作出合理解释的。因此，应当知道并非以不知道为前提，而是指并非行为人本人承认的知道，是通过推定所确认的知道。因此，我主张摒弃“应当知道”这一提法，改为“推定知道”的用语。(47)当然，这里涉及推定方法在明知认定中的运用。
(二)司法解释中对认定明知的把握
我国司法解释没有把明知与应知并列起来，而是将明知解释为知道和应当知道，即把应知包含在明知的范畴之中。例如，刑法第214条规定的销售假冒注册商标的商品罪，要求对其假冒注册商标的商品明知。2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵害知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第2款规定，具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第214条规定的“明知”：(1)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖；(2)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒商标的商品的；(3)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；(4)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。在以上司法解释中，前三项是为明知的推定提供基础事实，只要具备前三项事实，即可认定明知之存在。但由于司法解释将明知界定为知道或者应当知道，那么具备以上三项事实的情况下，究竟是知道呢还是应当知道?对此，指证不明。值得注意的是，2009年11月4日最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对明知的规定发生了重要的变化。该司法解释第1条规定：(第1款)刑法第191条、第312条规定的“明知”，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。(第2款)具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：(1)知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；(2)没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；(3)没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；(4)没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；(5)没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；(6)协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；(7)其他可以认定为行为人明知的情形。(第3款)被告人将刑法第191条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第191条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第191条规定的“明知”的认定。以上对洗钱犯罪的明知规定，是所有关于明知的司法解释中最为详细和详尽的，对于司法机关正确认定洗钱犯罪具有重要指导意义。在以上三款规定中，第1款是关于明知认定的一般原理，强调了在认定明知的时候应该结合主客观因素。第2款是关于明知推定的基础事实。尤其是，司法解释还规定了“但有证据证明确实不知道的除外”，这表明通过推定得出的结论是或然的，在存在反证的情况下可以被推翻，这就为辩护留下了余地。这在以往的司法解释中是没有的。我国学者把这一规定称为“除却规定”，认为这是一种可反驳的客观推定，允许被告人反驳，以便有效地防止客观推定的绝对化。如果行为人有证据证明自己确实不知时，则推定其明知的结论不成立。(48)第3款则是对洗钱罪明知对象的特殊规定，因为洗钱罪的上游犯罪并非一种而是多种，司法解释对此作了概然性规定，表明洗钱罪的明知也可以是概然性的认识。这里的概然性不是指认识程度的概然性，而是指认识内容的概然性。在这一司法解释中，关于明知的界定没有再出现应当知道这一表述内容，这是对司法解释此前关于明知的规定的一个重大转变。对此，司法解释的执笔人指出，《解释》起草之初曾在第1条第1款对“明知”有说明性文字，即“明知是指知道或者应当知道”。专家论证会上有意见指出，尽管过去相关司法解释文件有类似表述，但从理论上看并不严谨，“应当知道”包括确实不知道或者说过失的情形，而本解释强调的是明知可以通过客观证据来推定，并非要将过失的情形涵括在内。考虑到国外不乏将过失洗钱规定为犯罪的立法例，为避免司法中可能出现的不必要的误解，坚持我国洗钱犯罪为故意犯罪的立法本意，《解释》删去了该文字表述。(49)我认为，这是一个重要的进步，它不仅可以避免过失的误解，而且还对明知的理论定性提供了司法资料。
(三)通过推定认定分则规定的明知
如何认定犯罪的主观要素，这始终是司法活动中的一个疑难问题。对于故意来说，在绝大部分情况下，都可以从故意支配下的客观行为中得到确证。例如，行为人使用手枪朝着被害人的心脏开枪，在这种情况下，即使没有打死，也可以从其开枪行为中确认行为人主观上具有杀人故意。又如，行为人潜入他人住宅秘密窃取他人财物，也可以从窃取财物行为中确认行为人主观上具有盗窃故意。对于这些主观要素来说，证明并不困难。但对目的犯之目的、倾向犯之倾向、表现犯之表现，证明起来是相当困难的。因为这些情况下，某些主观要素，例如目的犯之目的，并不对应于客观行为，而是一种主观超过要素，难以从客观行为中直接确认其主观要素的存在。至于倾向犯之倾向，例如强制猥亵罪中的性意图，表现犯之表现，例如刑法分则规定的大量明知，都是行为以外需要证明的主观违法要素，不能从其行为中直接确证。在这种情况下，行为本身不具有违法性或者违法性程度较低，需要通过主观要素确认其行为的违法性或者提升其行为的违法性，而客观上的行为并不能为这种主观要素的认定提供直接的根据。为此，在司法活动中对主观要素采取了推定的证明方法。尤其是有关司法解释通过设置推定规范，为明知的司法认定提供了法律根据。
推定是一种根据已知的事实推导出推定事实的方法，经常被用于主观事实的证明。就主观事实与客观事实相比较而言，客观事实的证明相对来说较为容易，而主观事实的证明则较难。所以我国学者提出了刑事主观事实的证明这一命题，并对此进行了研究，是具有现实意义的。(50)当然，在我国法学界，推定是最为混乱的概念之一，诉讼法学者与实体法学者对于推定的理解就存在差异。例如刑事法中的推定，也是如此。对于明知的推定，严格来说应该是一个证据法的问题，在这个问题上，诉讼法学者也许更有发言权。从证据法的角度来说，推定的问题实际上是一个证明责任的转移问题。因为主观的构成要件要素的证明责任属于控方，这是从无罪推定原则中引申出来的必然结论。对于诸如明知这样的主观构成要件要素，如果被告人自认，当然没有问题。如果被告人不承认，但如果有间接证据可以证明，这就是所谓推论。而只有在不能从间接证据中推论的情况下，才存在所谓推定的问题。因为在推定的情况下，通过一定的形式已经把控方的举证责任转移给辩方，即：只要存在法定的已知事实，就得出推定事实，除非存在反证。而反证必须由辩方提出，如果提不出反证，则推定事实就可以成立。例如有诉讼法学者对推论和推定作了严格区分，指出了推论与推定的以下几个不同特征：第一，推定因其具有一定程度的“推测与假定性”而降低了证明要求，推论则必须符合证明充分性的一般要求。第二，推定具有“法定证据”的制度特征，而推论具有“自由心证”制度特征。第三，推定转移了证明责任，而推论并未转移证明责任。第四，推定确立了事实认定义务，推论则没有这种义务。第五，推定是法律问题，推论是事实问题，二者在诉讼中的意义和性质不同。(51)我认为，以上区分是正确的。对于明知的认定来说，在大多数的情况下，采用的是推论方法，即根据现有的证据，采用逻辑推论和经验推断的方法，对是否存在明知获得内心确证。只有在极少部分司法解释有明文规定的情况下，可以采用推定的方法，从司法解释所列举的已知事实之间推导出推定事实，这样就使控方对主观构成要件要素的举证负担大为减轻。
注释：
①根据1997年12月11日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》，强奸罪与奸淫幼女罪是两个独立罪名。2002年3月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》则取消了奸淫幼女罪，统称强奸罪。
②参见苏力：《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，《法学》2003年第8期，第3页以下。
③参见赵秉志主编：《主客观相统一：刑法现代化的坐标——以奸淫幼女型强奸罪为视角》，中国人民公安大学出版社2004年版。
④张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第363页。
⑤张明楷：《主客观统一原则在奸淫幼女犯罪中的贯彻》，同注③，第151-152页。
⑥同注⑤，第153页。
⑦参见张明楷：《刑法分则的解释原理》(第2版·下)，中国人民大学出版社2011年版，第622页。
⑧张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第246页。
⑨参见注⑧，第246页注[35]。
⑩关于中立行为的研究，参见陈洪兵：《中立行为的帮助》，法律出版社2010年版。
(11)最高人民法院：《刑事审判参考》第81集，法律出版社2012年版，第7页。
(12)例如付立庆：《主观违法要素理论——以目的犯为中心的展开》，中国人民大学出版社2008年版；欧阳本祺：《目的犯研究》，中国人民公安大学出版社2009年版。
(13)陈兴良：《目的犯的法理探究》，《法学研究》2004年第3期，第72页以下。
(14)参见[德]恩斯特·贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版，第16-17页。
(15)参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第382页。
(16)参见付立庆：《主观违法要素理论——以目的犯为中心的展开》，中国人民大学出版社2008年版，第32页。
(17)参见注(15)，第260-261页。
(18)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第1卷)》，王世洲译，法律出版社2005年版，第208页。
(19)参见注(15)，第385页。
(20)参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第64-65、67页。
(21)参见注(20)，第64-65、67页以下。
(22)参见[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》(第3版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第142页。
(23)[日]山口厚：《刑法总论》(第2版)，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第95页。
(24)参见注(23)，第97-98页。
(25)参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第65页。
(26)参见注(16)，第134页。
(27)参见[俄]伊诺加莫娃-海格主编：《俄罗斯联邦刑法(总论)》，黄芳等译，中国人民大学出版社2010年版，第83页。
(28)高铭暄主编：《刑法学原理》第2卷，中国人民大学出版社1993年版，第121页。
(29)高铭暄主编：《刑法专论》(上编)，高等教育出版社2002年版，第253页。
(30)参见欧阳本祺：《目的犯研究》，中国人民公安大学出版社2009年版，第165—166页。
(31)参见张明楷：《刑法分则的解释原理》(第2版·上)，中国人民大学出版社2011年版，第460-461页。
(32)参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第171页。
(33)参见注(23)，第95页。
(34)参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第340页。
(35)关于相对的结果无价值一元论视野下的主观违法要素的原则否认与例外肯定的观点，参见注(16)，第134页。
(36)参见郑健才：《刑法总则》，台北三民书局1985年增订版，第128-129页。
(37)参见[日]泷川幸辰：《犯罪论序说》，王泰译，法律出版社2005年版，第41页。
(38)同注(36)，第96页。
(39)同注(36)，第96页。
(40)参见林山田：《刑法各罪论》(下册·修订5版)，北京大学出版社2012年版，第289页。
(41)参见注(36)，第96页。
(42)有学者认为，把确定故意等同于直接故意，把不确定故意等同于间接故意，这是欠妥的。事实上，确定故意未必就是直接故意，不确定故意未必就是间接故意。参见姜伟：《罪过形式论》，北京大学出版社2008年版，第152页。
(43)参见注⑧，第246页。
(44)同注(36)，第128页。
(45)参见党建军主编：《侵害知识产权罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第184页。
(46)参见周光权：《刑法各论》(第2版)，中国人民大学出版社2011年版，第277页。
(47)参见陈兴良：《“应当知道”的刑法界说》，《法学》2005年第7期，第84页。
(48)参见王新：《反洗钱：概念与规范诠释》，中国法制出版社2012年版，第247页。
(49)参见刘为波：《〈关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，最高人民法院编：《刑事审判参考》第72集，法律出版社2010年版，第125页。
(50)参见康怀宇：《刑事主观事实证明问题研究》，法律出版社2010年版。可惜该书以在伪证罪上采用客观说为由否认表现犯的概念，并且没有对我国刑法分则规定的明知的司法证明进行研究。
(51)参见龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版，第292页以下。