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土地征用权是宪法特别授予政府的一项权力，凭借这种权力，无论财产所有者是否愿 意出售自己的财产，也不管他对财产的主观估价如何，政府均可按照宪法和法律规定的 条件强行占有集体和私人财产。从各国立法来看，为了防止国家权力不当地侵害私权， 各国都制定专门法律，以公共利益为目的作为征用土地的惟一正当理由，公共利益的需 求是各国土地征用制度中国家抗辩个人合法权利的公认理由。每个社会秩序都面临着分 配权利、限定权利范围、使一些权利与其他权利相协调的任务。“公共利益”与“共同 福利”或“共同利益”等术语一样是一个不无用处的概念工具，“它意味着在分配和行 使个人权利时决不可以超越的外部界限，否则全体国民就会遭受严重损害。在个人权利 和社会福利之间创设一种适当的平衡乃是有关正义的主要考虑之一”[1]。
社会主义法历来强调公共利益。我国《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益 的需要，可以依照法律的规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《土地管理法》 第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。 ”但何为公共利益，如何确定公共利益，谁来确定公共利益，宪法和法律却没有规定。 事实上，对公共利益的解释被随意降为行政机关自由裁量的权力，在一些重大项目的决 策过程中，首长意志发挥了决定性影响，实践表明这样不能确实有效的保护财产权利， 产生诸多有关公平和社会正义的争议。
一、公共利益辨析
公共利益(public interest)的维护和提倡，可以说是现代国家的积极任务，也是许多 实际政治运作行为所追求的目标之一，质言之，所有国家行为——立法、行政、司法， 广泛以公益为作为其行为“合法性”的理由和行为的动机。
在法理上，法律与利益是一对紧密联系的范畴，利益是法律形成与发展的内在驱动力 ，法律则是对利益的确认、界定和分配。当人们的社会需求凝结为一种强有力的价值观 念体系时，法律就必须适时地将利益内化为权利的形态，以国家强制力的背景来对之加 以保护和维护。同时，法律还必须对利益与利益之间的关系做出判断并进行调整。“所 谓利益，就是人们受客观规律制约的，为了满足自己生存和发展而产生的，对于一定对 象的各种需求。”[2]换言之，利益不外是一个主体对一个客体的享有，是主体与客体 之间关系的问题，即是主体的价值判断问题。因此，利益和价值判断有密切关系，价值 有无存在，可直接形成利益的感觉。由于公共受益对象的难以确定性和价值判断的多元 性，因此，对公共利益的不同理解也在情理之中。
通常，政府被看作是代表和维护公共利益的公共部门。这种传统的看法受到了公共选 择理论的挑战。公共选择学派认为，政府也有自身的利益，因而并不见得能够代表公共 利益。但是，公共利益的确与中央或地方政府的供给密切相关，这是由政府的公共特性 所决定的。所以谁也无法否认，政府事实上是公共利益的主要代表者和维护者。但在这 一方面往往存在认识上的误区：既因为政府是代表者和维护者，而认为公共利益只能由 政府来维护、增进和分配。这排除了政府以外的社会主体的作用。事实上，西方国家大 量出现的自愿性团体、社区自治等，都表明政府并不是惟一的提供者。而且从事实上来 看，如果过分强调国家或政府的利益，则可能妨碍公共利益。比如不适当的扩大积累、 货币的财政发行、擅自扩大征税等等。另外，从严格的意义上来说，政府部门、地方部 门都不能看作是纯粹的利益共同体，他们只是在形式上具有利益共同体的某些特征。如 果国家是最大的利益共同体，那么我们通常所讲的“地方利益”、“部门利益”在这里 可以理解为低层次的利益共同体，它们相互之间的冲突并不少见。这种冲突再次表明， 政府作为公共利益的主要代表者和维护者的复杂性和矛盾性。民法学家史尚宽先生在谈 到公益时曾指出：“在日本民法不用公益二字，而易以公共福祉者，盖以公益易解为偏 于国家的利益，为强调社会性之意义，改用公共福祉字样，即为公共福利。其实，公共 利益不独国家的利益，社会的利益亦包括在内。”[3]
二、公共利益解释的可能性
研究公共利益有一个关键问题不容回避，既公共利益是抽象的(虚幻的)还是现实的(具 体的)，是否能够确定。公共利益最大的特点在于其受益对象的公众性和难以确定性。 正因为此，有学者否认公共利益的存在。“什么是社会公共利益，应由谁来判断个人所 有权的行使不符合公共利益?这些都不无疑问，这种提法的初衷可能是好的，但是个人 利益迎合社会公共利益的结果，往往是合法的个人利益的消亡，而少数人从中得利。因 为社会上的强力集团控制着舆论，他们解释着什么是社会公共利益，他们往往把自己的 价值判断说成是代表了整个社会。”[4]公共利益是一个与私人利益相对应的范畴。在 这一意义上，公共利益一般被当成一种价值取向、当成一个抽象的概念。以公共利益为 本位或是以私人利益为本位，并没有告诉人们公共利益包括哪些内容，它只阐明了利益 的指向性。但即使是在这种情况下，公共利益也具有一些基本的属性。
1.公共利益的相对客观性
公共利益不是个人利益的叠加，也不能简单地理解为个人基于利益关系而产生的共同 利益。不管人们之间的利益关系如何，公共利益都是具有相对客观性的，尤其是那些外 生于共同体的公共利益。之所以如此，那是因为这些利益客观地影响着共同体整体的生 存和发展，尽管它们可能并没有被共同体成员明确地意识到。
2.公共利益的社会共享性
既然公共利益是共同利益，既然它影响着共同体所有成员或绝大多数成员，那么它就 应该具有社会共享性。这可以从两个层面来理解。其一，所谓社会性是指公共利益的相 对普遍性或非特定性，既它不是特定的、部分人的利益。其二，所谓共享性既是指“共 有性”，也是指“共同受益性”。并且这种受益性不一定表现为直接的、明显的“正受 益”，公共利益受到侵害的事实也是对公共利益的现实威胁。
以上两种特性都是从抽象的意义上来讲的，但公共利益并不是完全抽象的概念。公共 物品和公共服务是公共利益主要的现实的物质表现形式。一般认为，公共物品是指非竞 争性和非排他性的货物。非竞争性是指一个使用者对该物品的消费并不减少它对其他使 用者的供应。非排他性是使用者不能被排斥在对该物品的消费之外。如果将非排他性看 作是源于产权而派生出来的特性的话，那么，它在形式上保证了公共物品“共有”的性 质。而非竞争性则保证了公共物品可以是“共同受益”的。这决定了公共物品是公共利益的物质表现形式；进而，公共物品的现实性决定了公共利益的可解释性。
需要特别指出的是，公共物品的这种特性往往被误解，既公共物品往往被理解为共同 体所有成员的利益。不能否认这样的公共物品的确存在，但不能认为所有的公共物品都 应该具有这样的特性。共同体所有成员的利益事实上是通过多层次、多样化的公共物 品来实现的。
从纵向上来看，我们可以根据公共利益的层次性来界定公共物品的层次性：(1)全球性 或国际性公共物品，如世界和平、可持续发展的全球环境等都是国际公共物品的例子； (2)全国性公共物品：提供宪法和法律制度、发展教育、进行基础设施建设、跨地区公 共设施(如道路)等都属于全国性公共物品；(3)地方性公共物品：地方性公共基础设施 、垃圾处理、街道照明、警察保安等都属于地方性公共物品；(4)社区性公共物品、社 区绿化与环境、社区保安、社区基础设施等是社区性公共物品。
从横向上来看，同一层次的公共物品不是单一的，而是多样化的：(1)基础性公共物品 ，主要指基础设施一类的公共工程；(2)管制性公共物品，指宪法、法律制度安排以及 国家安全和地方治安；(3)保障性公共物品，比如社会保障、疾病防治；(4)服务性公共 物品，比如公共交通、医疗卫生保健等服务性公共项目。
由此可见，公共物品的层次性和多样性实际上代表了公共利益的层次性和多样性。从 这一意义上来讲，公共利益就不是一个纯粹抽象的概念[5]。
三、公共利益解释的必要性
利益冲突的客观存在，导致利益之间并不会安宁的在一个法律共同体中相安无事地共 存，有时某些利益的取得就必然会与其他利益相冲突。并且，如果国家政策和立法强行 压抑某种利益而伸张另一种价值，必然会导致社会的失衡。庞德就论证了各种利益之间 所固有的张力：“丰富的经验表明，如果人类自由的自我主张的欲望遭到压抑的程度超 出了为保护其他社会利益所要求的合理妥协的限制，那么，其后果是十分严重的。”[6 ]当然这并非意味着法律只应关注个人利益而忽视社会其他利益所必须的环境与制度条 件，更不能因为个人利益而置公共利益于不顾。对于一个良性的社会而言，合理地调整 个人利益与公共利益之间的关系，是社会有机协作与社会良性发展的关键。
土地征用制度则是现代各国宪法和财产法的主要内容之一。土地征用权的核心在于不 需要土地所要人同意而强行取得其土地所有权，因此土地征用权的行使同土地财产所有 权的宪法和法律保护制度遂发生激烈冲突。正由于此，西方法制史上对于土地征用是否 合宪，以及是否构成公权力的滥用，也一度成为众说纷纭、争论不休的重要话题。值得 提及的是，正是土地征用权的这一所谓“公共利益”之目的，不仅使土地征用权的合宪 性在这场争论中得以成立，同时也使它成为评判一项具体的土地征用权是否合法行使的 主要标准，并最终发展成为防止土地征用权滥用的一项重要措施。
通说认为，土地征用权属于国家主权，主权者都可以行使土地征用权。但财产是人类 生存和发展的基本物资基础，也是个人自主其生活，从而真实地享有自由的重要条件。 为了保护财产和自由的权利，土地征用权历来被视为重大的宪法和法律问题。而作为评 判一项具体的土地征用权是否合法行使的主要标准的公共利益如何理解和解释，自然成 为各国土地征用制度的基本和核心问题。从我国目前土地征用的实践来看，土地征用目 的不明确，甚至缺乏公益要件立法限制是不争的事实。我国宪法第10条第3款和《土地 管理法》第2条第4款亦强调征收的公益性，但如何确定则无规定。《土地管理法》第五 章“建设用地”第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法 申请使用国有土地；……依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原 属于农民集体所有的土地。”可见，《土地管理法》第43条对单位和个人建设用地而申 请征收集体土地没有任何限制。如果所有建设顷目都沿用国家征用土地的做法，则势必 将形成大量非公益目的建设动用国家征收权。质言之，在我国对公共利益的解释实际是 行政机关自由裁量的权力，这样的制度设计，其弊端已尽人皆知。
实际上，在市场经济的强力拉动下，一些地方政府已逐渐拥有相对独立的利益诉求， 权力的部门化、市场化、资本化已不是新闻。城市化，已是今日中国不可抗拒的时代潮 流，不可否认，大部分地方政府经营城市、开发城市、改造城市不无良好初衷。但“有 的地方政府把拆迁户利益当成‘发展成本’，为了降低这个成本，便打出了堂皇的‘公 共利益’旗号。在他们看来，为了公共利益，理所当然地要剥夺百姓的合法权益，有的 人则从这里找到了‘权力寻租’的手段。”[7]由于上述原因，致使近年来以土地征用 、房屋拆迁和居民安置为中心的城市征地和拆迁冲突越来越多，成为攸关广大人民群众 根本利益的一大焦点问题[8]。
四、公共利益之解释
为了有效地规范公权力的行使，各国对公共利益都作了具体规定，其立法体例为两种 ：其一为概括式规定，如《法国民法典》(第545条)；其二为列举兼概括式，例如《韩 国土地征收法》、《日本土地征用法》等。如《韩国土地征收法》第2条中的公益事业 指：(1)有关国防、军事事业；(2)铁路、公路、河川、港口、上下水道、电气、燃气、 广播、气象观测等建设事业；(3)国家或地方共同团体设立的办公场所、工厂、研究所 、公园、市场等建设事业；(4)国家或地方共同团体指派的建设者，由他们所进行的住 宅建设事业或住宅用地事业；(5)根据其他法律可以征收或使用土地的事业。《日本土 地征用法》第3条列举了35项共49种可以予以征用的具有公共利益性质的事业。另外， 《关于取得公共用地的特别措施法》、《都市计划法》第69条、《住宅地区改良法》第 16条等也对公共利益做出了具体规定[9]。
无论各国法律规定方式如何，都将公共利益从不同的角度进行解释，主要包括以下几 个方面：
第一，将土地征用的公益目的解释为公共使用。德国联邦宪法法院认为，国库利益、 政府利益或“纯粹”的公共利益是不充分的，确切地说，必须具有具体的、可以实现的 公共利益的需要，具体而言必须体现为具体的公共使用[10]。所谓公共使用既包括代表 公共利益主体的直接使用行为，如国防设施、政府建筑物；也包括具体的公共利益用途 ，指征用行为的后果是增进社会成员的福利，如教育、学术、环保、技术进步等。
然而，由于公众受益人本身的范围具有不确定性，公共利益是否指须全体成员而非部 分成员或特定业界的成员受益，各国法律和实务则有确定范围上的宽严之别。有从严解 释者，如我国台湾地区“土地法”，仅以政府应举办的事业为公共事业，即全体成员受 益；有从宽解释者，根据美国判例法规定，只要行为后果涉及权利人之外的多数人，就 视为符合公共利益的要求。如美国判例法认为，景德路公司为建筑一条通向一个私人工 厂的铁路支线而请求征用私人土地，由于这条支线又被用来停放车辆，从而减轻了影响 货主和车主的运输拥挤压力，法院认为，这条支线不仅使景德路公司受益，一定范围的 第三人也受益，从而支线所占用土地从私人用地变为公用土地，其土地征用请求合法[1 1]。
第二，对公共利益的解释，从公共用途被作为主要目的或是作为附带结果的区别上来 进行说明。例如，依英国1965年生效的《土地征收条例》，只有为公用目的出发而利用 土地的，才符合征用的实质条件，视为具有公益性，附带结果是否有公众受益因素，不 影响公共用途的构成。因为如果法律考虑附带性结果，则不宜界定公用范围且易造成征 用权的膨胀。比如一个企业生产产品本身宗旨是为自身的私利，然而它间接地也向社会 提供了产品，如果这也被视为公众受益，则公益与私益就无原则界限了。虽然按照英国 《土地征收条例》的规定，上述美国判例法所确定的私人公司为建设铁路支线而申请征 用土地是不能成立的。可以看出，对公共利益的不同解释跟一国土地资源的多寡、土地 征用法律传统等多种因素有必然关系。
第三，依被征用土地的利用效果，公益用途又可分为经营性与非经营性两种情况。纵 观各国土地征用制度，在代表公共利益的主体直接使用的情况下，被征用土地多被消费 性和非经营性使用(如政府建筑物)；因公共用途为社会成员受益时，被征用土地多为经 营性使用且经营所得用于回报社会或大众(如按国家高速公路事业的管理有关规定，高 速公路运营收益主要用于补偿投资、填补成本和设施维护)。
第四，从规定举证责任的角度来进行解释，确立土地征用公益目的性的司法审查制度 。美国法院认为土地征用权利本身就与公共目的相连，议会通过社会立法成为公共利益 的主要保护者，一旦议会立法，其公共利益便近乎宣布出来了。在这一点上，法院同样 推断政府法案先天具有公共使用的目的，而证明立法非公共利益目的的责任便落在财产 所有人(原告)身上，原告必须说服法院，议会的征用立法和政府的征用法案不具有公益 目的性。
值得提及的是以梁慧星教授为首的《物权法草案》起草小组在其建议稿第48条对征收 作出明确规定，并指出“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学 及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地 区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”该条同时规定“征 收不得适用于商业目的。”该草案虽然明确了公共利益的大致范围，但这样的解释依然 空洞，不具有可操作性。针对我国目前在土地征用中所出现的种种问题，立法上，应对 公共利益采取从严解释的方法。将“公共利益”解释为公共使用，既具有具体的、可以 直接实现的公共利益的需要；对例外情况以但书条款规定，并规定严格的审批程序，为 体现真正的公益性，对例外情况可要求在决定征收前必须进行公开听证。