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[中图分类号]D912.7 [文献标识码]A [文章编号]1006-1509-(2011)04-047-04
改革开放以来，中国儿童福利法制建设进入了一个新时期，形成了以宪法为中心、相关法律、行政法规为主要内容的相对完备的法制体系，儿童福利法律架构基本形成。内容涉及儿童养育、教育、医疗、卫生、康复、司法保护等各个方面。充分体现了儿童的生存权、发展权、被保护权和参与权等基本权利。这些法律法规对推动我国儿童福利事业的发展产生了积极的作用，对推动我国儿童福利事业发展与和谐社会建设发挥了积极的作用。
一、我国儿童福利法治建设的基本内容
改革开放以来我国儿童福利法治建设成果主要有以下四个方面：
第一类是全国人大及其常委会颁布实施的涉及儿童福利的法律，从广义上规定了国家和政府的职责、基本原则和任务，规定儿童享有的基本权益和政府、家庭、社会等应尽的义务。如，《宪法》、《刑法》、《婚姻法》、《民法通则》、《义务教育法》、《未成年人保障法》、《收养法》、《教育法》、《预防未成年人犯罪法》等，范围覆盖婚姻家庭、母婴保健、义务教育、劳动保护、医疗护理、儿童收养照料、司法保护、计划生育、社会保护、学校保护等方面。这类由国家立法机构颁布的法律最为权威，适用性最广，强制性最大，也最为稳定，是关于儿童福利的基础性法律。其内容一是专门针对儿童的立法，如《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等。二是有些法律虽然不是专门为儿童制定的，但其中包含了儿童福利的相关内容和条款，如《宪法》、《婚姻法》、《刑法》、《劳动法》等都有相关的保护儿童的专门条款或相应条款。三是依据重要程度顺序为儿童司法保护、义务教育、儿童健康、社会保护、残疾儿童，反映出政府和社会对儿童福利内容关注的重要程度和时间顺序。四是儿童福利内容重点为司法保护和权益保护，儿童生活养育、福利服务、社会化照顾、家庭照顾等涉及儿童生存发展的内容相对较少。
第二类是由国务院制定、颁布和实施的有关儿童福利的行政法规、规定、条例、规范、纲要、意见和办法等，涉及影响公共利益和公共福利的儿童福利问题。主要有《残疾人教育条例》、《城市居民最低生活保障条例》、《九十年代中国儿童发展纲要》、《中国儿童发展纲要》、《禁止使用童工规定》、《母婴保健法实施办法》、《艾滋病防治条例》和《关于加强孤儿保障工作的意见》等20多部。国务院制定的行政法规一般有三种类型：一是为执行全国人大常委会的法律而制定的操作细则，如《婚姻登记条例》。二是对某些尚未立法、或达不到立法程度的问题有针对性地制定专门规定和规范，如《九十年代中国儿童发展规划纲要》。三是以政策文件的形式下发的涉及儿童福利政策的通知或意见，如《关于加强孤儿保障工作的意见》等。这些文件和政策都相当于行政法规的作用。
第三类是国务院职能部门制订和颁发的部门规章、规定、办法、意见、通知和实施细则等，主要涉及儿童养育、教育、卫生、康复、医疗、救助、就业、住房等方面。国务院所属部门制定的儿童福利法律法规，一是相关规定比较具体，具有较强的可操作性。二是内容最为丰富，涉及儿童养育、康复、教育、医疗、就业、住房等具体问题，涉及儿童生存发展的各个方面。三是儿童福利议题涉及到的相关部门较多，需要国务院相关部门的协调配合方可推进，儿童福利法规也通常由两个或以上部门签订。如《关于加快实现社会福利社会化的意见》由发改委、财政部等11个部委共同签署，《关于加强孤儿救助工作的意见》由民政部等15部委共同签署。
第四类是我国政府签署、加入和履行承诺的有关儿童福利的国际公约和宣言。20世纪80年代起先后签署和批准加入了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等七个国际人权公约；[1]之后又签署加入了《儿童权利公约》、《关于儿童保护和儿童福利、特别是国内和国际寄养和收养办法的社会和法律原则宣言》、《联合国少年司法最低限度标准规则》(北京规则)和《在非常状态和武装冲突中保护妇女和儿童宣言》等10多项。这些国际公约大多是在20世纪80年代后期，随着改革开放的不断深入和国际法律交流日益增多的情况下促成签署的。内容分为一般性公民权利公约和专门针对儿童权利、生存、发展和保护的国际公约。范围涉及联合国及其相关机构、国际组织和国际NGO的公约、宣言、条文、政策声明等，覆盖儿童的养育、权益、歧视、犯罪、保护、种族隔离、难民地位、吸毒、童工问题等。
二、新时期我国儿童福利法治建设的特点
改革开放是社会重大变革、重大转型的过程。儿童福利法治建设实践与这一过程密切配合，围绕儿童养育、福利服务、教育、康复等形成了一批立法课题，用法律实践的方式配合改革，促进和巩固改革。虽然当前我国儿童福利的法律法规是粗线条的，但总体体系已经基本形成，成为中国特色社会主义法律体系的一个组成部分，[2]为以后儿童福利的发展奠定了一个良好的基础。呈现五个显著的特点：
1.“应急型法制”的实用主义特点。儿童福利立法与法制实施，受到现实变革的强烈驱动，呈现出配合现实政治经济要求的实用性。首先是改革开放、搞活经济的迫切需要。接着是建设社会主义市场经济的需要，随后是建设社会主义法治国家的需要。[3]这一特点在20世纪90年代尤其明显，其间儿童福利工作发展较快，涉及的内容不断增加，将原来已有的和新增加的儿童福利业务纳入法治化轨道，建立相应的法规，成为当时的重要任务。如20世纪90年代民政部门特别注重福利院的规划管理，制定了儿童福利机构管理暂行办法，制定了国家级福利院评价标准。还有伤残抚恤、社会福利企业、流浪儿童救助站管理、残疾人教育、子女收养、家庭寄养等，都是民政部门历来存在的业务，急需法制化和规范化。再如，社会福利募捐、福利彩票、福利基金、社区服务、最低生活保障制度等，都是从80年代以后才开始探索的。这些新的业务工作的出现，适应了实践的需要，急需新的法规和规范。具有浓厚的急用立法的特点，旨在促进改革开放健康有序地顺利发展，为经济建设服务，以及更好地为对外开放，吸引外资、引进技术等创造一个良好的法律环境。由于急用先行，早期一些立法在程序上也表现得非常简单。[4]
2.“建设型法制”的实践特点。即通过立法与法律实施的方式来促进和保障改革开放，促进市场化和法治化，促进儿童福利的规范发展。随着经济和社会发展到一定阶段，国家越来越重视弱势群体的利益，儿童福利本身的发展客观上也到了需要立法的时候，通过法律形式保障儿童权益。20世纪90年代以后，这种观念通过政府的相关政策体现出来，制定专门的法律，使脆弱人群利益保护规范的强制性更高，保护的力度更大，如《收养法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等的制定。当时我国社会出现了许多民间收养，没有法律依据，但收养行为又在进行，且日益增多。涉外收养也是如此，随着改革开放的不断深入，社会转型与国际接轨，外国人来中国收养子女的行为逐渐增多，呼唤尽快出台《收养法》，具有明显的改善法律环境，规范收养行为，鼓励收养行为，为孤残儿童寻找一个家的基本动因。
3.“转型期法制”的不稳定性。这一时期儿童福利法制建设不可避免缺乏法治成熟国家的立法与法律实施的稳定性。一方面，由于经验和认识都存在严重不足，对儿童福利相关问题的认识不稳定。另一方面，国家政治、社会观念、经济政策以及改革实践处于急剧变化与发展之中，法治建设自身也不断发生变化。[5]这一时期有关儿童福利的法律、法规修改非常频繁，补充不断，很不完善，处于动荡变化之中。如1999年和2004年两次宪法修正案，提出了“国家建立同经济发展水平相适应的社会保障制度”、“国家尊重和保障人权”等体现当今法治价值内涵的准则写入宪法。《婚姻法》1980年9月颁布，2001年4月修改，旨在针对婚姻家庭关系方面出现的新问题尽可能做出补充规定，以便更好地维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，保护妇女、儿童和老人的合法权益。《收养法》1991年颁布，1998年修订。之后又颁布《中国公民收养条例》和《外国公民在中国收养条例》。从遵循平等自愿，有利于被收养未成年人的抚养、成长，保障未成年人和收养人的合法权益等角度，保护合法的收养关系，维护收养关系当事人的权利。这些都不是简单的文字修改，而是制度和规则的重新设计。
4.体现“从法制到法治”的发展过程。儿童福利的立法目标一开始与“健全社会主义法制”的观念联系在一起。运用法制武器，保证改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行，保证国家的长治久安。这是一种将法律作为治理手段的定位，其经典表述为“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。其后，随着改革开放的不断深入，社会的进步和经济发展，中国法制建设定位逐渐发生了转移，最终由“法制”转向“法治”。
5.参加国际公约，开始儿童福利立法领域的对外开放和国际合作，表现了中国的对外开放及其程度。20世纪80年代后期，中国儿童福利立法逐渐与国际接轨，国际上有关儿童权益保护和生存发展的一系列公约、宣言都留下了中国的声音。当全球化成为一个不可阻挡的趋势的时候，中国儿童福利立法对外合作成为世界大家庭的一个重要成员。一个国家如果要想进入世界经济或社会的循环圈，其法律如果想要不成为全球化的时代障碍，就应考虑如何适应全球化，一方面促进“小政府，大社会”的形成，减少国际化中的行政障碍，另一方面大为缩短与他国法律的鸿沟。法与社会的差异容易在深层结构得到和解。这也是WTO的国际经贸体系全球化的精髓。
三、我国儿童福利法治建设的不足
虽然我国儿童福利政策建设已经取得了很大的成效，初步形成了儿童福利法治体系。但也应看到，我国儿童福利的法治化还远未成熟，还有一些突出的问题。具体表现为：
1.儿童福利立法层次较低。我国儿童福利法律体系由三个不同层次构成，一是国家立法机构颁布的法律，二是中央政府颁布的行政法规，三是国务院相关部门颁布的规章制度。在法规体系的三个层面中，他们的规范性和强制性程度是不同的。国家立法机构规定的法律最为权威，适用性最广，强制性最大，也最为稳定。中央政府的法规次之，部门规章又次之。目前我国儿童福利的主要依据是民政部门的规章，以部门规章为儿童福利政策体系的主体，为儿童福利提供相应指导。儿童福利具体工作依靠一些“暂行办法”、“暂行规定”、“实施细则”来运行，基本处于“规多法少”的局面。反映出我国儿童福利法治体系还不成熟。这固然与改革开放前的“无法少规”相比，是一个明显的进步。但儿童福利作为一项高度社会化的事业，涉及国家、社会、企业、个人多方面的责任，涉及政策制定、资金筹措、管理、使用，涉及制度转型等，仅靠政策和规章是难以持续的，还需要有立法的保障。法律法规的缺失和不足，无疑将成为我国儿童福利改革与转型的重要制约因素。
2.现有法律法规过分注重权益保障，缺乏实际内容，缺乏可操作性的规定。我国长期实行“补缺型”社会福利制度，孤残儿童作为生理性弱势群体，是社会福利关注的重点对象。虽然有一些专门针对儿童的法律法规和专项立法，如《收养法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等，但这三部法大多是权益保障性立法，是原则性、一般性的法律，没有规定具体的实施方式、方法和部门，没有规定具体的处罚，没有体现出儿童福利规范体系内部结构的精细化和精确化，实施起来操作性差，弹性大，执法效果差。如《未成年人保护法》第6条规定，“保护未成年人是国家机关、武装力量、政党、社会团体和其他成年公民共同的责任。”但是在保护问题上，这些机关和团体做什么、怎么做、做到什么程度、如何协调等却没有具体规定。一旦发生儿童权益侵害时，不知由哪个部门负责。这就增加了执法的差异性，降低了执法的有效性，而有效的执法正是法律的灵魂。
3.儿童福利法律法规零散，缺少统一规范。现有儿童福利法律法规和司法解释大多散见并依附于其他成人的法律法规中，未能形成系统的、专门的、独立的儿童福利法律体系，内容不充分，使用比较分散。如亲权制度是父母亲对未成年子女的保护在人身、财产等方面的权利义务关系，但我国至今却一直没有亲权制度的规定，对未成年人的保护是由《民法通则》规定在监护制度之中。修改后的《婚姻法》仍然没有规定亲权制度。[6]未设立亲权制度，使父母子女关系规定过于简单，不利于对未成年子女的保护。未设立监护制度，使监护与亲权不分。[7]在现实生活中，当出现弃婴时，父母的责任得不到追究，把所有的负担都压给民政部门，民政部门成为当然的“买单人”。当儿童权益受到侵害时，不少法律条文虽然都有涉及，但究竟应该由哪个部门来处理、根据是什么、处理到什么程度等，往往没有明确规定。[8]严格地说，我国至今仍然没有出台统一的、权威的儿童福利法律。更缺乏儿童福利方面的基本法律建设。随着我国向“适度普惠型”社会福利的转型，需要全面规范的儿童福利法律、法规和政策，如专门的儿童福利法、儿童刑事实体法和程序法等，全面规范儿童福利的各项内容。
4.现有行政执法体制不顺，多头治理，缺乏协调、整合和问责机制。我国现有儿童福利行政法规涉及众多主体，政出多门。国务院儿童少年工作协调委员会、民政、司法、卫生、教育、财政、劳动、发改委、建设等部门，共青团、妇联、残联等群众团体，不同部门的儿童福利行政法规缺乏同一性和目标，导致主体多元化，在执行中出现重复和缺失。要么大家都抢着去管，要么谁也不想管，最终难以落实。法律没有明确规定相关部门、团体的责任或者追究责任的后果。另外，现有儿童福利法律法规强调政府的主导作用，个人、企业、社会团体、慈善机构、宗教组织等社会团体的力量没有被充分调动起来。
法律是社会正常运转的基础和保障。改革开放三十多年来，中国社会处于急剧的转型期，儿童福利领域最大的变化是从“无法”到“有法”，其间虽有很大成就，但应该看到，与国际儿童福利发展趋势相比，中国儿童福利的法律框架还不明确，儿童福利立法滞后于国家经济和社会发展，相关法律构建远未达到成熟的体系。儿童福利的改革与转型关键要加强法治建设，强化法治手段。儿童福利立法在国家责任、行政协调、家庭责任、社区责任等方面还不清晰。迄今为止还没有一部《儿童福利法》，儿童福利制度设计中的预防性立法相对薄弱，相关问题比较模糊。在一个三亿多儿童人口的大国，儿童作为未来社会的生产力、国家的希望和未来，要构建和谐社会、全面建设小康社会，儿童福利领域的立法任重而道远。
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