刑法实质解释论与形式解释论的透析和批评，本文主要内容关键词为：刑法论文,实质论文,批评论文,形式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、实质解释论和形式解释论的概览与问题的提出
刑法一经制定、颁布就具有凝固的特性，而社会现实是一个流动的过程，所以刑法规定与社会现实之间存在差异或者矛盾是必然的。不用说刑法制定时立法者总是以高度原则、高度简洁、高度抽象的语言文字规定着各种抽象的原则和犯罪，即使刑事立法者使用更加详尽周到、具体细致的语言制定刑法，也不管刑事立法者设置多少个罪名和设定怎样的构成要件要素，总是无法穷尽整个社会现实复杂多变的生活情形和司法实践复杂多样的犯罪案件。正如哈罗德·伯尔曼所言：“人类的深谋远虑程度和文字论理能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定。”①刑法由于是立法者的一种预先设计，所以法律本身并没有问题，真正的问题总是在刑法运用时与现实案件进行对接匹配的过程中发生。就刑法规范运用的过程而言，撇开对案件证据的分析、事实的认定和法律与案件对接匹配的技术要求不说，其本身首先就是一个文本认识、条文解读和词意解释的过程。因此从刑法理论上来说，刑法学的本体就是刑法解释学，没有人怀疑刑法解释的必要性。刑法人根据自己对法律的研究和理解，结合自己的生活经验和学识水平，尽可能站在价值中立的立场上，在刑法理论的层面上，对刑法的既有规定进行必要的解读和诠释，是刑法解释的基本要求和基本表现形式。这样，刑法的解释自然成为了刑法理论与司法实践面对的一个重要问题，近年来刑法理论界为此展开的热烈讨论反过来足以证明这一问题的重要性与必然性。
刑法的解释涉及众多问题，比如说由谁来解释才能有效？什么文本才需要解释？依据什么观念，是主观主义解释观还是客观主义解释观？坚持什么立场，是持严格解释的立场还是扩大解释的立场？以什么方法解释，是文理解释还是论理解释？但观念和立场只有落实到具体的方法上才有实际意义，无疑，众多有关刑法解释的问题最终都要落实到通过什么方法来解释才能领悟刑法文本的应有含义，因为这里涉及刑法所设定的立法意思边界和规范文义射程的重大问题。
有关刑法解释的理论争论和实践困惑本来长期存在着，然而近年来在刑法理论界出现的以实质解释论与形式解释论为代表的观点之争渐渐形成了不同的理论风格。2010年《中国法学》第4期发表的张明楷教授所撰的《实质解释论的再提倡》一文和陈兴良教授所撰的《形式解释论的再宣示》一文，将这两种不同的观点讨论与争论推向一个高潮。在刑法理论因一时找不到更热烈的话题快要沉寂时，这两篇文章就像在寂静的湖面上投掷了一块小小的瓦片，激起了阵阵涟漪，甚至被人解读为中国刑法学的流派之争。当中国刑法学的“增量理论”无法继续生产时，“存量理论”就会不断上台表演。当时也许不过是几个基本的观点，没想象到会演绎成“流派之争”。而且，这种所谓实质解释论与形式解释论的争论远远不如主观解释论或客观解释论来得立场明了、方法明确和对司法实践的影响来得明显。比如刑法明确规定贪污受贿的起刑点数额为5000元，随着通货膨胀的加剧，物价的上涨，货币含金量的降低，今天的5000元与立法规定时的5000元已不可同日而语。按主观解释方法论，满5000元当然得定罪；按客观解释论，今天的5000元的含金量已大打折扣，那就有可能不应当定罪。再有聚众淫乱案，就刑事立法当时而言，中国的性观念还相对比较保守。但随着当前性观念的日益更新，像南京马尧海聚众淫乱的案件放在主观解释论与客观解释论面前就有可能会得出不同的结论。②
面对这一情形，以张明楷为代表的实质解释论提出：对刑法中犯罪构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度；在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性。对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。③以陈兴良为代表的形式解释论基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，认为刑法解释应当通过形式要件，将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。陈兴良认为，形式解释论与实质解释论之争，是罪刑法定原则与社会危害性理论之争，也是形式刑法观与实质刑法观之争。④
的确，从现象上看，这两派学者有意就刑法解释提出不同的观点、坚持不同的立场，以此推动刑法理论的争论与繁荣，因此有它积极的一面。但如果当我们仔细研读细致观察深入品味这种现象时就会发现，由于罪刑法定原则是现代刑法的基石，无论是实质解释论者还是形式解释论者谁也不敢在这个原则问题上有所怠慢，因此都旗帜鲜明地打着罪刑法定原则的旗号，并且二者都强调实质解释与形式解释在某些方面的统一，都声明争论的目的是为了加强刑事法治建设。二者的差别只是两者观察问题的各自角度不同，进而体现了各自的立场不同。正像有学者指出的那样：“实质解释论强调对刑法的解释，不仅要形式解释，更要实质解释，当然最好能够将形式解释与实质解释同时结合起来，体现在犯罪论领域，就是将构成要件符合性的形式判断与违法性的实质判断结合起来。……而形式解释论强调对刑法的解释，首先应当进行形式解释，只有在符合形式解释结论的情况下，才需要进一步作实质解释，如果行为不符合形式解释的结论，那么就不需要再进一步作实质解释，即形式解释与实质解释之间有时间上的先后顺序，体现在犯罪论领域，就是坚持构成要件符合性的形式判断与违法性的实质判断在时间步骤上的相分离。”⑤因此可以将两者的理论分歧描述为是将社会危害性视为犯罪的第一要件，还是刑事违法性为犯罪的第一要件上。
这种不同刑法解释方法背后的立场在刑法理论上又可以上升为如何理解刑法机能的问题。实质解释论强调了刑法的保护机能，属于国家本位刑法观的拓展；而形式解释论则强调了刑法的保障机能，属于个人本位刑法观的延伸。然而就一般而言，一部现代刑法基本上都是既充分考虑保护社会利益和社会秩序，也会充分保障公民权利和个人利益。平心而论，在民主、法治和人权的本质就是有效地控制国家公权力的现代价值观面前，无疑优先保障公民权利和个人利益是现代刑法发展的必然趋势。日本刑法学者西原春夫曾指出：“虽然刑法是为处罚人而设立的规范，但国家没有刑法而要科以刑罚，照样可行。”⑥西原的言下之意是，刑法就是为了制止国家随意处罚人而制定的。正是在这一刑法观念牵引下，现代法治社会的核心内容不过就是讲规矩，讲规矩就是要首先讲符合形式要件，就是要讲规范意识，名正才能言顺。其实即使在中国古代讲到法的时候，管子也曾有言：何谓法？“尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也，谓之法。”⑦所有这些法的象征都是以其有形的形式存在于社会之中而被人遵守和适用。而所谓背离了法的形式规范进行的考量，管子称之为心术：“实也、诚也、厚也、施也、度也、恕也，谓之心术。”⑧所以我们今天想要讲法治，建设法治社会，就不能不首先讲规矩，不能不上下讲规矩，不能不坚持讲规矩，不能不始终讲规矩，不能不处处讲规矩。于是在实质解释与形式解释发生冲突的过程中，主张以坚守既定的法律规范形式为底线，不符合法律的形式规定就不允许进行实质解释的形式解释论就占领了现代法治意义上的制高点，在刑法理论上先胜一筹。
坚持讲形式要件守规矩，会不会走向法律教条主义？这又涉及法教义学对司法实践的指导甚至约束作用。“法学是教义学的，因为它必须建立在理论约定的基础上，必须具有约束力的理论规则，否则法学就不能成为一门系统的、独立的、实践的学问。没有教义学指导的法律实践是混乱的。”⑨我们说刑法学的本体是刑法解释学，这又何尝不是刑法的教义学？而刑法的教义学本身又是一种规范的知识体系，刑法教义学能够为刑法实践提供评价标准和判断标准，也就是尺寸、绳墨、规矩、衡石、斗斛、角量等具体的标准工具和使用手段，因此它当然具有教条的意蕴。法律的规范主义本身就是“教条主义”。只是在中国，由于没有区别理论的教条主义与法律“教条主义”的界限，使法律的“教条主义”也一直作为一种贬义的词汇饱受诟病，以致在中国要想建立法律的权威也倍感艰难，使当下的中国人直到现在还没有建立对法律的信仰，贻害了一代又一代的中国人。哈罗德·伯尔曼在其著作《法律与宗教》一书中曾经提到，法律必须被信仰，否则它将形同虚设。⑩法治社会的一个重要标志就是全社会都能养成对法律的“信仰”，这里包含着对法律观念、法律文本和规定形式的尊重和遵守。在我国法治建设进程中，由于众多或明或暗的社会因素存在，中国社会的法治观念还没有得到根本性的提高，法律规则意识还有待加强，特别在某些权大于法、集团利益大于国家利益、各路人马开始迷信各种潜规则的背景下，时下法律虚无主义现象还时有存在。用不着刻意掩饰与隐瞒，事实上人们已经看到了法律虚无主义的危害要比法律“教条主义”的危害来得更大。
尽管实质解释论与形式解释论针锋相对，树起旗帜各自占领一个山头，但我们还是不得不严肃地指出：实质解释与形式解释作为一个对立的理论问题本身就是一个伪命题，而且实质解释论在司法实践中也是十分有害的。
二、实质解释论的剖析与批判
在一个比较民主的社会里，法律实际上是多种社会利益主体在分配和分享各种利益时的一种协调或者妥协的产物。这种协调与妥协的结果表现在法律语言文字上就是字斟句酌，字字已经铁定，句句便是规范。在成文法国家里，立法意图不通过语言文字是无法体现的。立法主体的意志需要一定的形式加以固定和体现才能有效，才能被执行。在法治化时代，这一形式就是通过一定的语言文字加以体现的法律。因为，此时所谓的“立法精神”必须通过一定的物质载体才能有所依附，而法律的精神就是通过法律的语言文字加以反映的。法律需要补充修改，是社会利益主体又一次协调和妥协的过程和产物，在形式上又一次体现在法律的语言文字中。即便同一个法律条文，放在不同的解读主体面前也会有不同的理解，这是正常的。正因为如此，法官的“自由认定度”和“自由裁量权”就成了古今中外司法实践中无法回避的一个事实。
已如前述，实质解释论是从实质刑法观发展而来的。所谓的实质刑法观，又称刑法的实质合理性，是指“法律的正义、公平等价值理性内涵……在法律规则不够透明时，可以依据这些人类理性在形式合理性的范围内对法律进行目的价值的解释，以保证法律的形式合理性能得到最大限度的维护和遵守，使法律的形式合理性具有长久的价值”(11)。由此看出，坚持实质刑法解释论者首先也承认罪刑法定原则，承认形式合理性的首要价值，是作为形式合理性原则的补充形式出现的。但是如何理解实质解释的所谓公平、正义等抽象性词语，恐怕又要见仁见智了，因此实质解释的命题就值得商榷了。
(一)在中国的语言文字上进行分析
实质一词今天已经大行其道，可以在多种场合使用，有时它跟程序相对应，有时它跟表象相对应，有时它又跟形式相对应。在这里开始讨论实质解释论的时候，我们不能不先了解什么是实质？实质的标准是什么？实质的“实质”是什么？从现代汉语的词语组织结构来说，实质一词是由实(事实)与质(本质)两种意义上的字组成的。从现代汉语的语词基本意义上来说，实质一词，相当于本质，是指事物、问题或观点的本质所在。从中国的语言文字使用领域而言，实质又可以作两种理解，一是指事物的材料或者质地，实际上指事物的实体；二是指事物的本质，即观察者或言说者对事物本质属性的认识。就第一种实质而言，是指在一种名称之下的物品所具有的自然属性、物理属性，因此这一实质具有物理层面的含义。就第二种实质而言，它说的是某个人或某类人实际上对某一事物的质的规定性的认识和概括抽象，因此具有非物理层面而属于精神层面、思想范畴的含义。今天所谓实质解释论所使用的实质二字，主要是就第二种意义上而使用的，是使用者、言说者对法律规范的某种看法或者质的规定性认识。但是当实质一旦进入到某人对某种事物本质的认识和概括抽象，那就必然发生一千个读者眼里就有一千个哈姆雷特的现象。这里就会涉及观察者观察事物所选择的角度、所持有的立场、所采用的根据。在现代成文法的民主国度里，刑法是一个社会大多数成员的意志体现并通过以语言文字为表现形式的法律专有名词加以表现的，每一个法律专有名词本身就是某一现象的概念表现形式，而概念本身又是人们对于某一事物的观察思考后得出能够反映事物的本质属性的高度概括的思维形式。由于“谷堆悖论”，(12)语义学想要重建“巴别塔”的努力最终都是以失败而告终的，这是因为语言的意义是流动的而不是凝固的。“概念的精确性一直是人类思维的美丽乡愁，人们一直梦想着实现却永远无法达至，正因为语言的模糊性与不确定性，人类就像推巨石上山的西西佛斯一直行进在思考的途中。”(13)因此即使某人得出了某种所谓“实质性”的结论，这种结论在社会领域也许也是不确定的、不固定的。这是因为在对待事物本质方面，人人都会说只有自己才是真正认识了事物的本质，发现了真理，掌握了真谛。这样“实质”一词的使用就会变得“实质上”没有标准，实质只能通过意味才能获取，因此实质很难作为规范性的形式存在。
(二)从现代哲学意义上进行分析
就基本的词语使用而言，事物的实质不过是对事物本质抽象后的概念确定。但是在现代哲学范畴意义上而言，事物的本质与事物的现象组成一对哲学范畴，共同揭示自然、社会和思维发展过程中的本质和最普遍的联系。所谓实质解释论的“实质”是指事物实际上的本质而言，因此与它相对应的一定是事物的现象，并从相应的现象中揭示其本质的关系所在。实质不可能与形式结成一对范畴，形式只能与内容结成一对哲学范畴，自有它们所关注、讨论的独特对象。因此实质解释论与形式解释论相对应，同时也意味着形式解释论与实质解释论相比拼实在是一种理论上的误解，经不起证伪的质疑。这是因为形式解释中的形式，不过是一种事物存在的方式，它在中国古代属于“名”的范畴。当一种事物以一定名的形式出现或者存在时，其本身就已经是一定概念的存在形式，也许定义可以各不相同，所涉内容有多有少，但“形式”以相对稳定的形式存在却是不容怀疑的。这在中国古代的“名实论”中得到了充分的反映。荀子说过：“名也者，所以其累实也”(14)中国古代的“循名责实”和“以实定名”讲的都是这种形式与内容的关系。孔子也说过：“必先正名乎！……名不正则言不顺；言不顺则事不成；事不成则礼乐不兴；礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足。故君子名之必可言也，言之必可行也。君子于其言，无所苟而已矣。”(15)形式本身就是许多具有内在联系的事物集中反映的存在表象，通过本质的确定可以划定内容的边界。荀子肯定了名的意义和对实的关系：名，一是对事实(指单一事实)的反映；二是对许许多多事实的反映，名就是反映了许许多多事物本质的一种存在形式，名也就具有抽象性、概括性的特点，这就从更深层面揭示了“名”的本质。(16)正是在这一意义上，代表许许多多事实内容的形式的“名”与某一现象的本质有共同之处，一种事物的存在形式就是对其本质的肯定。例如杀人这一名词形式正好揭示了行为的本质在于剥夺他人的性命，盗窃这一名词形式正好揭示了非法秘密占有他人财物的行为性质。如果说形式是与内容结成一对哲学范畴，现象是与本质结成一对哲学范畴，那么在共同揭示自然、社会和思维发展过程的本质和最普遍联系的过程中，形式与本质就具有共通性，内容与现象就具有共通性。我们当然十分明白实质解释论与形式解释论的理论分歧，即认定法律条文带有一些模糊性规定的时候，实践操作到底是应当坚持罪刑法定原则下的刑事违法性优先还是社会危害性优先的问题。但本着循名责实的哲学思维，让实质解释与形式解释作为现代刑法学上的一个命题还是缺乏坚实的哲学和法学的理论基础。
(三)从理论应用于实践的进路进行分析
刑法解释一般是在刑法运用中进行，此时刑法作为一种规范形式已在客观世界中固定下来成为一种独立的客观现象，正像婴儿分娩后与母体是两个独立的存在一样，与原先生产它的母体不再有生存意义上的联系(是指刑事立法制定以后的现象而言的)。人类社会为什么要有刑法这种社会规范，无非是为了打击犯罪，保护社会利益与既定秩序，两者是一个硬币的两个侧面，两者相辅相存，同时存在。但一个人不能在同一时间和同一空间同时看到硬币的两面，因此两者孰重孰轻经常会成为理论争讼的话题，见智见仁的理论观点多的是。但事实上打击了犯罪自然保护了社会利益，要保护社会利益又必须打击犯罪，一旦运用了辩证法，这在理论上仅仅是多说几句与少说几句的吊诡而已，在这个问题上真正需要关注的是犯罪圈的大小是如何设定的。突出强调保护社会利益与社会秩序，犯罪圈就势必会放大；突出强调公民权利和个人利益，犯罪圈就相应缩小，但犯罪圈或大或小的问题是由立法者而不是司法者来解决的。刑法解释只是出现在和只能存在于司法实践中，只能是技术意义上的解释而不是进行立法补充规定，所以刑法解释必须对现有法律保持谦逊和尊重的态度。对法律的尊重就是对法律文本的尊重，对法律文本的尊重就是对法律规范形式的尊重，对法律形式的尊重就是对法律规定文字的尊重。刑法解释只是为司法实践提供一个可供操作的技术标准，既定的法律就像“圣经”一样只能尊重而不能改动。中国是一个成文法国家，在法律规定的条款文字之外没有法律。因此对于立法者来说，创造比守望更重要；而对于司法者来说，守望比创造更重要。从这一意义上说，形式解释论强调以刑事违法性作为认定行为是否构成犯罪的切入点和归宿点，对于刑法保持了一种谦逊的姿态。而所谓实质解释论对法律以居高临下的姿态，以社会危害性作为认定行为是否构成犯罪的切入点，具有机会主义和过于实用主义的特性，由此可以反映出实质解释论往往没有逻辑规则的诡异。尽管实质解释论也会提到要遵守罪刑法定的原则，但这不过是一种技术性的套话表述，其“实质”是“在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性”。“对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。”(17)这是在把行为先“套进来”后，再作创造性的解释使该行为符合法律的规定，这种理论与实质解释论倡导者曾经倡导学习的大陆法系三阶层构成模式应当以该当性为第一要件的原理发生了严重的冲突，从中我们也看到了倡导者在这里所表现出来的无规则思维轨迹。
其实罪刑法定原则下的犯罪规定，其本身就是对犯罪主体资格、犯罪的主客观要件及其要素的明确规定。一个行为是否符合具体的犯罪构成要件，这里首先是一个“有没有”的问题，而不是“有多少”的问题。不然“皮之不存，毛将焉附”？也许受语言文字的多义性、歧义性和模糊性的影响，人们对某一具体犯罪构成的解读有所差异，但对于司法实践来说，必须先要对犯罪构成要件及其要素作出解读和诠释，然后要么“按图索骥”，要么“来料加工”。而不是如实质解释论所说的：“必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性(的解释)达到值得科处刑罚的程度；在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性。……在遇到法律疑问时，不能将有利于被告人作为解释原则。”(18)本来法律的一些观念、原则本身就不是法律具体规范或者说不是设定行为的规范，因此不能直接作为评判行为的理由，只能起一种方向性补充调节。保护所谓的“法益”不过是换了一个名称的保护“客体”的说辞而已，“法益”既没有任何新的理论意义，也没有规范价值，它只是对于立法制定选择刑法的保护方向具有指导意义。把保护“法益”作为所谓实质解释的理论根据，注定了这种解释往往是在没有具体明确概念的情形下，只凭着所谓“公平、正义”之类的观念在崎岖的山路上信马由缰地奔驰。
(四)从司法实践的效果上进行分析
刑法是社会公器，它涉及公民生杀予夺的根本利益，现代社会不得不对此加以明文规定。罪刑法定，有言在先，让社会成员对自己的行为有一个预测的效应。由于实质解释论以保护法益和社会危害性作为评价行为的切入点，往往会混淆刑事立法与刑事司法、刑事法律与刑事政策之间的诸多界限。同时更由于法益、社会正义、人间善恶本身都不是一种规范性名词、规范性现象和规范性理论，因此以所谓社会正义、人间善恶为出发点，以保护社会利益作为归宿点的观念来决定刑罚的运用，其认定犯罪的结果就可能是不稳定的，在与他人发生联系时也会因人而异、因时而异、因地而异，司法实践中很多创造性的解释现象正是从这里开始启程的。如众所周知的上海市第二中级人民法院下判的上海肖永灵投放虚假“炭疽病菌”案、(19)北京市宣武区人民法院下判的龚建平“足球黑哨”案(20)以某种犯罪认定处罚后，后来的立法一旦加以明确规定，实际上就意味着原先的认定在当时肯定背离了罪刑法定原则。(21)但由于法律判决既判力的作用，已经判定的案件不可能轻易更改，不知公民的权利和个人利益不受法外随意追究是否所谓社会正义和“法益”的一个必要组成部分？所以实质解释实际上以是非、善恶、爱憎等“心术”标准替代法律的规范要求和评价标准，违背了起码的法律规定和逻辑思维，这是它的要害所在。作为法治的基本要求，坚持依法办事、严格按照法律规定就是不要随意超越法定的边界，这是一个街头小贩或者的士司机都可明白的道理，怎么在实质解释论那里就变得如此复杂难懂？据学者统计，支持实质解释论的学者要远远超过形式解释论的学者，这些学者都自以为只有他们才能一眼望穿迷雾直达苍穹把握了刑法的真谛。(22)而在刑法的理论研究和司法实践过程中，作为刑法人但还不能树立起牢固的“规范先行、价值在后”的意识时，就意味着是一个时代的悲哀。
(五)从现代法治观念上进行分析
进一步去挖掘实质解释论与形式解释论之争的问题所在，实际上还是一个合理性与合法性之争的问题，合法性总是存在着相对明确的标准，而合理性没有绝对固定明确的标准。当一种理论缺乏明确的评价标准和判断标准时，就往往变得自说自话。法治社会的一个最基本要求是，罪与非罪的界线和国家权力的运用都应在法律上加以明文规定，国家不能因为拥有暴力而超越自己所制定的法律规范去行动。在中国古代的非法治时代，有一段对白泄露了两千余年来非法治的秘密。汉时有客责备杜周说：“君为天子决平，不循三尺法，专以人主意指为狱，狱者固如是乎？”杜周回答说：“三尺安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令，当时为是，何古之法乎！”(23)所谓“当时为是”，就是以当时统治者之是为是，以当时司法者个人之是为是，所谓律令不过是体现统治者意志的一种型塑工具，无法为是，律令最终不过沦落为一种玩具。
我们在这里并不会忘记“枪口抬高一厘米”的故事。(24)但如在东德政权制度下，该士兵还算不算违法？还会不会受到审判？答案当然是否定的，因为这是法律规定的制度。当东德卫兵英格·亨里奇因射杀了20岁的攀爬柏林墙企图逃向西德的克利斯被判三年半徒刑，这已不是司法的问题，而是一种社会制度发生变更以后另一个法律出现后的另一种司法活动了。此时运用的已不是原东德的法律，所以跟原有的法律形式无关。
三、形式解释论的批评与补正
形式是指某种事物的样子和构造，以区别于该事物构成的材料，也即为事物存在于一定时间与空间的外形。刑法中，任何法条的设置都是形式与内容的统一。形式解释实际上是要对法条的存在形式进行解释，是对其应有内容的挖掘。形式解释坚守法条形式为底线，这是对法律的谨慎和克制，是对法律的谦虚和尊重。但形式解释论将刑法解释看成是一种案件事实与法律条文匹配过程中“将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外”(25)的活动，也有错误解释之嫌，因为缺乏了刑事违法性的形式条件何来可罚性的内容？刑罚的可罚性是紧紧依附于刑事违法性这一犯罪的本质特征的。
从哲学层面而言，亚里士多德认为形式、质料和具体事物都是实体，有时甚至说只有形式是第一实体。(26)培根则认为物质性的事物才是实体，形式则是物质的结构。他坚持形式与事物的性质不可分。他在《新工具论》中明确指出：形式“不是别的，正是支配和构造简单性质的那些绝对现实的规律和规定性”。(27)培根认为形式是物体性质的内在基础和根据，是物质内部所固有的、活生生的、本质的力量。物质之所以具有自己的个性，形成各种特殊的差异，都是由于物质内部所固有的本质力量，即形式所决定的，比如人和其他动物的区别。人们只要认识和掌握了形式，就可以在极不相同的实体中抓住自然的统一性，在认识上获得真理，在行动上得到自由。他把发现和认识形式看做是人类的认识目的，这与中国古代“循名责实”和“以实定名”的名家思想有暗合之处，讲的都是这种形式与内容的关系。所以将中国古代名家思想方法和现代哲学关于形式与内容的逻辑关系理论一并纳入现代刑法研究的范畴，才能获得更全面的认识和知识。
任何具体思维都有它的内容，也有它的形式。没有思维形式的存在，就没有思维内容的被人认知。刑法条文在某种意义上也是思维的结果，刑法条文不仅仅是一种形式，条文的文字表述和意思含义就是它的内容。内容指构成事物的一切内在要素的总和，包括事物各种内在矛盾以及由这些矛盾所决定的事物特征、运动过程和发展趋势等。形式解释就是根据已然的法律规定形式，确定其基本概念，挖掘其构成条文形式的一切内在要素的应有内容，并划分出其文意字义射程的边界，然后对指涉事物进行判断。
从立法的过程来看，由客观社会现象引导的主观意志决定了立法的内容。而从司法的过程来看，又是体现立法者主观意志的法律条文决定着客观事物的命运走向。形式总有一定的内容作为承载量，若内容超过了形式所能承受的限度，那么原有的形式就会崩坏，随之而来的是新的与新内容相适应的形式。正是从这一意义上说，形式解释虽以卑微的姿态但却本质性地抓住了刑法解释的要领。
但我们要说，刑法解释关键在于要对刑法条文的文字规定给出一个相对确切的概念，以此作为意思边界及其与它事物的分界线。其实，任何一部现代成文刑法，一概都是以最普通的语言文字加以规定的，这是因为刑法本身就是大众化的法律。从立法层面上说，立法意图是通过语言文字加以反映而落实在法条上的。因此在实际生活中，人们只能通过法条的语言文字形式来理解法律的内在含义。“一定的语言文字是一个国家、一个民族、一个社会传统文化的集中反映，具有约定俗成地、基本固定的内涵，不然，社会之间的交流就无法进行和展开。”(28)上海的肖永灵投放虚假“炭疽病菌”案、北京的龚建平足球黑哨案，南京的李宁“鸭吧卖淫”案，(29)之所以在刑法理论上和司法实践中产生如此大的争论，就是因为存在着案件的结论在理解犯罪构成时发生了偏离犯罪构成原有语言文字规定的要求，最后不得不借助于所谓“实质的解释”揭示的社会危害性理论所引起的。
尽管人们对于一种事物的质的规定性有着不同的看法，但当我们承认一种名词的规定形式本身就是一种事物的质的规定的反映，则意味着形式已经等同于本质的规定性体现。理论上对刑法的形式解释实际上是一种演绎式的解释，通过解释揭示其应当包含的内容，这是一种证实的无穷过程。而实践中对刑法的形式解释实际上遇到了具体问题，此时的解释实际上是一种归纳式的解释。但两种解释都以明确概念、确定标准为要求。比如说故意杀人罪当中的人指什么？得出概念以后才可以确定胎儿是不是人、“狼孩”是不是人的结论。(30)盗窃罪当中的财物指什么？得出概念后才可以确定虚拟财产、知识产权的产品是不是财物的结论；还有在贿赂罪当中才可以确定“财产性利益”和“女色与性”是不是贿赂罪对象的结论。在行为符合法律形式规定的情况下，就意味着也同时具有了某种犯罪的本质特性(法律另有规定的犯罪阻却事由除外)，接下来需要考察的是行为的社会危害性大小的问题，并以此决定是否需要适用刑法犯罪概念中的但书规定。“形而上为道，形而下为器”。(31)没有形而上的概念做标准，什么问题都会变得自说自话，法律的严肃性就会消解和流失。
事实上在一般性的刑事案件中，在严格依法办事的国度与年代里，对刑法的解释不会发生太大的争议。哈特也曾指出过这一点：“在通常的案件处理过程中，对一部制定法的适用是以基本上没有摩擦的方式受控于条文语句的通常含义或词典含义的。在这些寻常的或者常规的案件中，不存在对法律所欲推动的政策或者立法者意图作出推测的必要。只有在偶尔发生的临界性或边缘性情形中，探测立法目的的尝试才显得必要。”(32)我国也有学者说过：“法治社会中刑法不过是认定‘犯罪’的一个象征性符号(象征法律之权威而非国王之权威)，而理论正是对这一符号的放大与深化；在真实运作之意义上，它们都只是解决‘边缘’与‘疑难’”。(33)这些话语从一个侧面告诉了我们，涉及刑法解释问题的案件往往是一些不具有常规性类别的疑难案件。实质解释论与形式解释论之争的背后，说到底不过是两者之间的观念不同，实际上是人道主义与泛刑主义的分野。实质解释论者强调刑法的保障功能，其观念的核心是国家本位主义刑法观。形式解释论者强调刑法的保护功能，其观念的核心是个体主义本位刑法观。但由于现代成文刑法都一种是对行为类的规定形式，也就是对一种具有普遍性意义的行为进行规范，因此被立法所遗漏的行为就不具有普遍性。对一两个具有另类独特的行为，立法时已经给予了宽容，不作为打击的对象。那司法又何必要超越这一界限越界打击呢？而因制度的不足和执法的不公，放纵或漏网的又何止一两个处在边缘模糊地带的疑难案件？
也许罪刑法定主义毕竟是个原则，当它落实在刑法之中的确会有挂一漏万之处，但面对这种法律规定的困境产生的欠缺，有学者已经指出应当以人道主义加以补足，“在平衡国家刑罚权与被告人权利之间的关系、落实法律的公平正义和尊重、保障人权的刑事叙事主题中，对于人道主义的弘扬无疑是重要选项”(34)。这无疑是值得赞许的。
四、刑法解释的价值审视与路径选择
实质解释与形式解释违背了形式逻辑同一律的规则要求，作为一对理论范畴本不应当成为刑法问题，今天当实质解释与形式解释被人误读为刑法理论流派之争时，有必要指出其流弊，以正本而清源。但刑法毕竟是需要解释的。如何解释才能更好地体现出法律的生命力和理论如何服务于司法实践依然是个大问题，所以揭示其背后反映出的刑法条文意思边界也依然是一个重大的刑法问题。
长期以来在理解刑法规定的问题上，一直有太多的观点认为应当从刑法的立法意图上理解刑法规定的含义。但何谓立法意图？人们往往脱离了刑法本身的规定各抒己见，使得刑法的立法意图成了看不见、摸不着可以任意诉说的一种精神现象，以致公说公有理，婆说婆有理，究竟谁说了算，就看谁的话语威力大，谁的话语权力大，这样法律往往被权威所替代，崇尚法律最终变成了崇尚权威。这正是中国社会长期以来很难建立起“法治观念”的一个重要原因。
从最基本的现实来看，社会不但是流动的生活过程，而且也是一个复杂多层的结构形式。刑法不过是社会现实生活的真实写照，刑法规定的犯罪涉及社会生活的各个领域各个层次，面对如此复杂多样的生活所作的被动式的刑法规定，想要用一个基本观念支配下的一个绝对的刑法解释方法来解释刑法注定是行不通的。这也是为什么实质解释论和形式解释论在相互讨论、争论和商榷过程中经常被对方抓住纰漏进行攻击的主要原因。但如果使用多元化的解释方法会不会产生多标准等于无标准的悖论呢？我们认为，对同一个事物采用多元标准肯定是悖论，但不同质的事物无法进行比较参照，就不同的对象采用不同的标准本身并不矛盾。只是任何人的任何结论都必须接受证伪方法的检验。
现代刑法注重法治、民主、人权的价值取向，刑法的现代特质应当是内敛、节俭、谦抑、紧缩和尽可能低成本。面对刑法规定存在模糊性地带、边缘性地带所产生的困惑，是本着国家主义本位原则还是本着公民主义本位原则的确是个大问题，但属于观念的东西又不能绝对性地强求统一，法官的自由心证和自由裁量就是从中产生的。当代日本刑法学者西原春夫在《刑法的根基与哲学》一书中说道：“国家制定刑罚法规的必要性，是以对刑罚及刑罚法规所一般具有的机能寄予期望为前提的。”(35)西原春夫在提到刑法具有的规制犯罪、制止犯罪、惩罚犯罪等一般功能以后还特别提到：“刑罚还有保障功能，即行使保护犯罪行为者的权利及利益，避免因国家权力的滥用而使其受害的机能。对司法有关者来说，刑法作为一种制裁的规范是妥当的，这就意味着当一定的条件具备时，才可命令实施科刑；同时条件不具备时，就禁止科刑。虽然刑法是为处罚人而设立的规范，但国家没有刑法而要科以刑罚，照样可行。从这一点看，可以说刑法是无用的，是一种为不处罚人而设立的规范。人们之所以把刑法称为犯人的大宪章，其原因就在此。”(36)斯言诚哉！一个国家想要建设法治社会，制定刑法，事实上已经明确了哪些社会行为属于犯罪必须要加以惩罚，这是罪刑法定原则的基本要求；哪些社会行为是否要加以惩罚还犹疑不决而故意做出模糊性规定，这是刑法罪刑法定原则下的“软肋”。刑法理论只能解决普遍性的东西，模糊性地带、边缘性地带的行为，是否要加以处罚？只能由法官通过自由心证和自由裁量加以解决。所以即使把刑事法律关系看成是国家与公民个人之间的关系，(37)在国家与公民个人博弈的过程中，“国家”要学会照顾“顾客”，勇于接受“亏本的买卖”，学会“让利于民”的现代民主观念。有了刑法，在古代皇帝杀人也得问个罪过、定个罪名。现代社会在罪刑法定原则牵引下，法无明文规定就是不得为罪。如果“国家”对一些违法行为已到了不可原谅宽恕的程度，则随时可以启动刑法的立法程序进行补充规定。如果允许法官和刑法人可以超出法律规定的限度和罪刑法定原则的约束进行超法规的法律适用解释，请神容易送神难，法度易坏不易补。
在较狭隘的层面，刑法解释往往集中在主要针对刑法分则犯罪构成要件的解释，犯罪构成要件的解释又往往集中在对客观要件的解释。中国是个成文法国家，刑法是以文字语言的形式表现出来的。但文字也有它自己的特性。就像涟漪的波纹一样，中心意思明显、明确，人们容易取得共识。意思射程越向边远地方延伸，意思明确度越弱，而且一旦遇上另一涟漪的波纹，中间会发生相互交叉碰撞的现象，此时人们的共识性就会受到挑战。因此在这一问题上人们反而会取得另一种共识，越是随着向模糊边缘的延伸，语言文字的客观性越是衰弱；越趋向于模糊性的边缘地带，他人评判的主观能动性选择就越大。此时在不改变“规范在前、价值在后”的司法原则之下，适当放大价值评价的作用是必要的，法官的自由裁量权就会起决定性的作用。但是规范与价值之间先后次序不能变，彼此的作用不能变，价值评价必须在规范评价的“堤坝”内运行才能保证法治的平安。不然没有规范评价作保证，价值评价就会惊涛拍岸洪水滔天，历史的经验与教训已经给我们提供了足够的启示和警示。所以出现当某种疑难行为是否在刑法文字语言规定的最大可能“含义之内”的问题时，必须明确指出，即使人们想要通过“应不应当”来解决“是不是”的问题，也必须先拥有一个标准尺度，而在涉及刑法分则的具体犯罪方面，这个标准尺度就是犯罪构成。
犯罪构成作为一个“犯罪”入门的检验标准，相当于行为人能否进入刑事法律关系的一张“入场券”。这里首先是一个“有没有”，而不是“有多少”的问题。行为符合了罪刑法定条件下的形式规定，其行为的本质特征也就具备了进入刑事法律关系领域“入场券”的性质与式样(极少数犯罪阻却的事由除外)。一般来说犯罪构成的符合性解决了，行为的社会危害性问题也就解决了，剩下的是社会危害性大小的问题了，而不是什么边界的问题。有学者为实质解释论作了以下辩护：“实质解释论事实上也是坚持罪刑法定主义的。只不过在实质解释论者眼里的罪刑法定，不仅具有形式的侧面，而且还具有实质的侧面。刑法在适用的过程中，不仅仅能实现形式正义，还必须实现实质正义。”(38)这种辩护其实误解了大陆法系三阶层构成模式中构成要件该当性和违法性的本质所在。这也就是为什么在德国刑法学界独树一帜的慕尼黑大学的许迺曼教授在其最新的理论中干脆将该当性与违法性合为一起称之为“不法”的重要原因。(39)任何一种行为的客观方面符合了法律该当性规定的情形，其本身就具有了犯罪的本质属性。这是因为刑法的任何一个犯罪的法条形式规定，本身就包含了行为违法性的内容。而当这种行为作为一种客观现象存在于社会现实生活时，本身又具有了犯罪的本质属性(犯罪阻却事由仅仅是个别的例外)。在形式符合的情况下，意味着也同时符合了犯罪的本质要求，接下来需要考察的是行为的社会危害性大小的问题，以此决定是否需要适用刑法第13条的“但书规定”。
由此，任何刑法解释主要在于对法律规定形式的质的再抽象，而这种质的抽象又必须通过语言文字的形式成为一种“法律”规范形式，并以此作为标准再挖掘其应有的全部内容。问题是当对某一个规范形式解释后能否形成一个固定的概念？能否经得起证伪的质疑？从来没有一成不变、密如凝脂和一网打尽天下“鱼”的刑法，天网恢恢也有漏鱼之嫌，但如果漏的一是“小鱼”，二是不属于具有类的属性的“另类鱼”，那么司法机关和刑法人要有这个雅量学会对这些“鱼”放生。更何况刑法本身的“废、立、改”随时可以匡正刑法的欠缺，执法者本身不是立法者，不能越俎代庖。
五、刑法解释可取的方法选择和理想展望
通过上述分析和批评可以看出，由于社会科学本身具有的不同于自然科学的模糊特点，对社会科学不能采取迷信绝对、非此即彼的观念。因此在涉及刑法解释方法的具体运用过程中，可以本着罪刑法定主义原则、公民本位主义立场和必要人道主义观念，遵循以下一些基本的解释要求。
(一)无论是主观解释还是客观解释、文义解释还是论理解释都应当坚守严格解释的边界
由于我国刑法明文规定了罪刑法定原则，受这一原则的支配和约束，“刑法文本的解释必须采用以文义解释为基本方法的严格解释，应当尽可能根据对该刑法语词的通常字面含义进行不违背社会情理的解释，除非根据立法原意不得不进行不同的解释，严格解释规则是罪刑法定原则的当然要求。”(40)作为世界上第一个规定罪刑法定原则的《法国刑法典》通则第111-4条就明确规定：“刑法典应严格解释之。”依据这一严格解释规则，“负责适用刑法的法官无权将其扩张至立法者并未指明的情况。凡是法律没有明文规定的行为均不受惩处。即使某一相类似的行为，情节甚至可能还要轻一些，但因为有规定而受到惩处，对法律没有规定的行为(情节甚至可能还要重一些，此意为笔者所加)仍不得惩处”(41)。即使是强调法官自由裁量和适用解释的英美法系同样坚持“刑事法律必须被严格地加以解释，以排除刑事法网适用上的不公正”。(42)罪刑法定原则不仅意味着对立法权已有所限制，更意味着对刑事司法权的全面限制。罪刑法定原则通过对犯罪的法定化，为公民提供了行为模式，也使公民对自己的行为具有预见性。因此对刑法规定进行严格的解释应当是任何解释者恪守的准则，由此必须本着价值中立的立场，首先对刑法进行形而上的解释，确定一个标准后对所涉案件进行规范评价，这是任何一个刑法解释者应有的思维模式，而不是为了“实现处罚的妥当性，可以做出扩大解释”。(43)比如故意杀人罪的对象必须是人，在解释人的时候，就必须根据中国人的观念和基于中国的国情已确立的始于出生终于大脑死亡的严格要求，将胎儿和已脑死亡的人排除出去，在现阶段这是一个约定也是一个标准，不能随意更改，不然将具有人的形状而未出生的胎儿也算人的话，那胎儿的成型时间又是一个十分复杂的问题了。同样对于已经脑死亡的“人”，首先需要解释的还是其是不是人的问题，然后才是有无社会危害性的问题，不能颠倒次序。(44)再如财物，我们必须首先对财物的法律属性和物理属性进行严格的界定。因为在这里一旦守不住严格解释的边界，那就会产生虚拟财产是否可以纳入“财物”的范畴、知识产品是否也可以算财物、知识产权的产品是否也可以算作侵犯财产罪对象的一系列问题。又如传统的卖淫概念是指以男女性器官交媾为形式的钱色交易行为，如果守不住这一边界，将具有“钱与性”、“钱与性器官”相联系的同性“交媾”也包括进去，那进一步的问题就是同性或者异性间的“口奸”、“指奸”算不算卖淫？同性或异性间的性器官玩弄算不算卖淫？如果“在解释构成要件时，不能脱离案件事实；在遇到法律疑问时，不能将有利于被告人作为解释原则”(45)而可以作扩大解释，那么因具体案件的需要，放了一步，则第二步、第三步怎么办？此时再强调所谓罪刑法定原则就必定只是一个口是心非的理论玩具和实践中随意把玩的型塑工具了。
(二)刑法已有精确性的规定时，刑法解释应当采取主观解释的方法
刑法属于社会科学的范畴，通过一定的语言文字来加以规定，肯定存在着一定的模糊性和歧义性。但是现代刑法因为涉及社会生活的各个方面，其中不乏有些规定具有数字化的内容。由于数字具有精确性的特点，对此刑法解释必须采取主观解释的方法，比如刑法明确规定贪污受贿的起刑点数额为5000元，而今天的5000元与立法规定时的5000元已不可同日而语。按主观解释方法论，满5000元当然得定罪；按客观解释论，那就有可能不应当定罪。再如刑法第201条逃税罪中“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的”规定，这里的数额较大可以随着具体案件的情况而有所不同，但百分之十的比例却是十分明确的规定。又如刑法第203条逃避追缴欠税罪中“纳税人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款，数额在一万元以上不满十万元的”这一规定。可以想象，随着社会经济生活的发展，这些规定迟早会与社会现实发生脱节。但在法律作出新的规定之前，除了立法解释外，不管采用什么解释方法，其他任何解释都不应该改变这些规定。法律落后于现实的问题应当由立法的“废、立、改”加以解决，刑法解释不应当随意改变法律已有精确性数字规定的内容与标准。
(三)刑法已经通过确切的语言文字加以规定的内容不能随意增减
总体而言，刑罚基本上是采用大众化的语言文字加以规定的，有些语言文字具有凝固的特点，其内涵约定俗成，比如“人”，在我国胎儿只有出生以后才能获得独立的人的资格已成为一个社会基本常识，因此对胎儿的伤害只能看做是对母体伤害的表现形式。也正是根据这一基本的原理，像非法行医犯罪中的司法解释(46)就背离了刑法明确的文字规定，以致出现了远远超出法律规定边界的现象，这是值得商榷的。该司法解释第1条规定：具有下列情形之一的，应认定为刑法第336条第1款规定的“‘未取得医生执业资格的人非法行医’：(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；(三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；(四)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；(五)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。”从刑法的基本规定来看，没有合法地取得医生执业资格而行医，必定会产生危及他人健康的不良后果，因此刑法才加以干涉。而已经合法地取得医生执业资格只是没有合法行医的，应当是依行政法规取缔或者处罚的问题，现将其纳入刑法的范围，是否有超越法律规定边界之嫌呢？对法律应当言而有信深有体会的学者曾指出：“司法造法乃是不正义的，因为它是一种溯及既往或事后的造法，而溯及既往的立法当然通常被认为是不正义的。但是溯及既往的造法之所以是不正义的，是因为这违反了人在当时合理的期望，这个期望就是行为的法律后果乃是按照行为当时已经存在并被知悉的法律来决定。”(47)此言当为实质解释者深思与足戒。
(四)刑法的前置性法规发生变动变更的，刑法解释应当“跟着走”，随时进行必要的调整
从最基本的现代立法原理而言，刑法属于“二次性违法规定”。中国古代实行的是“出于礼而入于法”的立法原则，今天这一原则已演变成“出于他法而入于刑法”，由此刑法在整个法律体系中获得了保障法的特殊地位，刑法的违法性特征必须借助于它的前置法才能够获得清晰的认定。比如刑法中危险驾驶罪的在道路上醉酒驾驶机动车的规定，何为“醉酒”？根据由中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会制定的《车辆驾驶人员血液、呼吸酒精含量阈值与检验》的规定，车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100ml，小于80mg/100ml的驾驶行为为饮酒驾车；车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为为醉酒驾车。何为“机动车”？《中华人民共和国道路交通安全法》第119条规定：“机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。何为“道路”？《中华人民共和国道路交通安全法》第119条规定：“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。这是行政法的规定，适用于行政执法过程中，同时也是刑事违法性的前置性法规基础。比如认定行为人是否构成醉酒驾车型的危险驾驶罪，对该罪的刑法解释须臾不能离开刑法前置性法规的约束和制约。再如信用卡诈骗犯罪中的“超过规定限额或者规定期限透支并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”，这里的规定数额、规定期限和如何催收都是由发卡银行自行规定和可以随时进行补充修正的，因此行为人是否构成信用卡诈骗罪，其行为的违法性首先要从前置性的银行法规中寻找并依此进行解释。
(五)由于自然科学发展引发社会变化的，刑法解释应当采取客观解释的方法
当今社会，自然科学日新月异一日千里，而刑法具有的凝固性特点，使得刑法规定涉及自然科学方面的内容总是落后于社会生活。对此刑法解释应当与时俱进不能固步不前，随时与自然科学的发展进步实行近距离的连接。比如刑法中破坏交通工具罪的犯罪对象规定是以火车、汽车、电车、船只、航空器为内容的。可以肯定，刑法在制定之时，我国还没有“磁悬浮”这一概念，但随着科学技术的发展，“磁悬浮”列车成为一种交通工具，此时就应当将“磁悬浮”纳入到火车的概念中。类似的问题就像汽车一样，今天的柴油车、燃气车甚至太阳能车都可以视为汽车家族的应有成员，汽车不应当仅仅看作是以汽油为燃料的运输工具。再比如由于交通的迅猛发展，今天的“桥”，早已突破了以过河为目的的单一模式，只要在两个陆地基点上构建的供人车通行的空中通道都可称之为桥，因此破坏交通设施罪的桥梁不能仅仅是以水面桥梁为犯罪对象。在这里，应当把中国传统刑法文化中具有合理性的出入罪原理采用的“入罪者，举轻以明重；出罪者，举重以明轻”的标准运用到现代的刑法解释和刑法实践中。
(六)社会主流观念意识发生重大变化的，刑法解释也要与时俱进
今天的社会是各种观念相互并存、互相交杂，彼此影响，传统与时尚，历史与现实，激进与保守之间时时发生着冲突与碰撞，学会彼此容忍和宽容是社会得以和谐发展的重要条件。比如涉及性事问题，中国曾是一个谈性色变的社会，就我国刑法立法当时而言，中国的性观念还相对比较保守。而随着对外开放和人文观念的与时俱进，性观念日益更新，今天反而有点谈性成趣的倾向，像南京马尧海聚众淫乱的犯罪案件之所以产生如此大的争议，原因就在于此。如果不是一味站在传统理学的立场进行纯粹道德的批判，那么当今社会的确有点“两岸猿声啼不住，轻舟已过万重山”的韵味，对某些在刑法明文规定的边缘地带的行为，适当的容忍和宽容也是时代进步的体现。再如聚众赌博之类的犯罪在刑法没有作出修改的情况下，该行为当然仍可以构成犯罪，但是随着钱币含金量的变异，一些人财富急剧增长后产生玩乐心理，赌博数额本是一个法律没有明文规定只能通过解释才能定罪的数字，对参与者涉案的数额作与时俱进的解释是任何一个刑法解释者无法回避的问题。又如涉及淫书淫画等淫秽物品的犯罪，过去曾发生在文艺作品中存在一定比例或一定露骨成分的性事描写，就会被认定为“涉淫”物品的现象，涉案行为就有可能被认定为“涉淫”犯罪。今天这一观念已发生重大变化，因此这一标准也必须进行重新评估，由此产生新的解释结论就不足为奇。当然在另一方面，比如家庭暴力和家庭成员之间的虐待行为，随着人权观念的增强和家庭成员平等要求的进一步提高，家庭暴力和家庭成员之间的虐待行为进入犯罪的门槛理应适当放低，与此相联系的刑法解释也必须重新确定标准。但所有这些解释都仍离不开法律已有的规范形式，都仅仅是对法律规范形式的本质的进一步认识而已。
(七)刑法解释必须照顾到地区差异和民族风俗习惯
俗话说，三里不同风，十里不同雨，百里不同俗。中国是一个幅员辽阔多民族聚居的大国，而在世界所有大国中像中国这样依然实行单一制的国家已不多见，这是由秦始皇自一统中国以后形成的历史“依赖路径”所决定的。因此中国自上到下、从东到西、由南到北只有一部刑法，以一部有限之法，不管刑法如何制定，在如此纷繁复杂的国情面前总是会显得“情无穷而法有限”的尴尬。所以在刑法的实践中，刑法人学会能动地解释刑法才是一个有效地解决问题的途径，特别是具体的司法工作者处在案件发生的具体环境中，对与案发的时空环境的密切联系、对案件所在地的社会氛围、风俗习惯有着切身的感受，对于那种处于刑法规定文字意思边界的模糊地带，根据地区差异和民族风俗习惯来对刑法进行解释也是刑法实践因地制宜、实事求是的一种必然要求。比如在一些地区恋爱破裂后为索还聘礼或因怀孕索要必要的补偿费用而进行的“绑架”案，对此是认定为绑架罪还是为索取债务的非法拘禁罪？就需要根据当地一般的社情民俗、人情习惯加以考察，当这种“人情之债”可以被认定为本质上也是一种“财产之债”时，对这种以“绑架”形式的讨债行为认定为非法拘禁罪有何不可？但这种法律解释仍然是在法律规定的形式范围之内对其应有内容的揭示。我们反对实用主义立场的“刑法解释的最终目标是要使刑法适用于具体案件，解决具体问题”(48)，而是提倡应当让具体的案件能够严格按照解释时本身带有价值中立的标准来进行规范评价。实用主义当然是为了解决问题、解决案件，但是应当知道，依照一定的标准对案件进行规范评价定罪处罚是一种解决、是一种处理，而将一定的疑难案件排除在价值中立的严格意义上的法律标准之外，同样是一种解决、同样是一种处理。不过这种刑法解释依然是一种属于严格的法律规范主义的形式解释。
刑法解释是必要的，但强调刑法解释必须高度统一也会使得刑法解释捉襟见肘，然而这不是实质解释与形式解释的矛盾与冲突，而是如何在形式解释下进行本质抽象、概念确定和内涵挖掘的揭示。在中国，由于功利主义影响和责任逃避主义观念的多重作用，法官的个人责任担当和社会荣誉评价受到严峻的挑战，严谨的逻辑思维和面对不同个案仍然忠于法律的精神长期受到压制，法官对法律的娴熟解读、严格解释常常让位于功利主义的入罪思维，所以经常性地出现一些不是问题变成问题的伪问题就不稀奇。因此如果不从长远和更高的要求上提高各种刑法人对法律的忠诚度及其对法律进行严格解释的素质培养，如果对促成刑法人必须完成自身对法律的忠诚和知识储备的跃升这一点缺乏眼力，如果刑法人不能甚至也不敢运用自己的专业学识在罪刑法定原则下坚守刑法规范的规定形式，那么结果就有可能造就一个刑法解释虽时时讲究所谓“实质解释”，但刑法的底线阵地就可能会在“为了某种法益”而遭受机会主义和实用主义的双重影响下，不断地被蚕食鲸吞。这对刑法的解释来说，并非什么福音。
注释：
①[美]哈罗德·伯尔曼：《美国法律讲话》，陈若桓译，生活·读书·新知三联书店1988年版，第20页。
②南京某高校副教授马尧海建立了倡导“同好游戏”的QQ群，组织了数次所谓的“同好游戏”。22名被告人通过马尧海建立的QQ群结识，结伙进行聚众淫乱活动。2010年5月20日，江苏省南京市秦淮区人民法院一审认定22名被告人均犯有聚众淫乱罪。其中，马尧海被判处有期徒刑三年零六个月，其余21名被告人分别被判处二年零六个月以下不等的有期徒刑，或免予刑事处罚。马尧海对公诉机关指控其聚众淫乱的基本事实不持异议，但他对这种成年人之间自愿参加的性聚会是否构成犯罪，持有异议。一审判决后马尧海提出上诉，江苏省高级人民法院经审理作出二审裁定，依法维持原判。
③参见张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期，第49页。张并且认为：如果认为社会危害性是客观危害与主观恶性的统一，那么，也可以说对构成要件的解释，必须使符合构成要件的行为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性。如果认为构成要件只是违法类型，对构成要件的解释，就必须使符合构成要件的行为具有值得科处刑罚的违法性。
④参见陈兴良：《形式解释论的再宣示》，《中国法学》2010年第4期，第27页。
⑤吴情树：《实质解释还是形式解释》，载《检察日报》，2011年6月9日。
⑥[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，生活·读书·新知三联书店1991年版，第33页。
⑦《管子·七法》。
⑧《管子·七法》。
⑨舒国滢：《法哲学沉思录》，北京大学出版社2010年版，第37-38页。
⑩参见[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活·读书·新知三联书店1991年版，第28页。
(11)刘艳红：《实质刑法观》，中国人民大学出版社2009年版，第47页。
(12)古代希腊的诡辩论者曾经提出过一个著名的悖论：如果1粒谷子落地不能形成谷堆，2粒谷子落地不能形成谷堆，3粒谷子落地也不能形成谷堆。依此类推，无论多少粒谷子落地都不能形成谷堆。这个著名的“谷堆悖论”告诉我们，从没有堆到有堆中间并没有一个明确的界限，任何概念都无法实现精确性而只是模糊的“类型”。
(13)王彬：《法官为什么不能“依法判案”》，载《法制日报》，2011年3月19日。
(14)《荀子·正名》。
(15)《孔子·论语》。
(16)参见周云之、刘培育：《先秦逻辑史》，中国社会科学出版社1984年版，第195页。
(17)同注③，第50页。
(18)同注③，第51页。
(19)2001年10月间，被告人肖永灵通过新闻得知炭疽杆菌是一种白色粉末的病菌，国外已经发生因接触夹有炭疽杆菌的邮件而致人死亡的事件，因此认为社会公众对收到类似的邮件会产生恐慌心理。同年10月18日，肖永灵将家中粉末状的食品干燥剂装入两只信封内，在收件人一栏上书写了“上海市政府”和“东方路2000号”(上海东方电视台)后，乘车至上海市闵行区莘庄镇，将上述信件分别邮寄给上海市人民政府某领导和上海东方电视台新闻中心某领导收。
(20)2000年至2001年，龚建平在受中国足球协会指派担任全国足球甲级队A组、B组联赛主裁判员职务期间，先后9次收受他人给予的财物，共计人民币37万元。法院审理认为，被告人龚建平利用担任裁判员职务之便，接受请托，多次收受他人给予的财物，且数额巨大，构成受贿罪。
(21)在这两个案件以危害公共安全罪和受贿罪下判以后，刑法修正案增加了投放虚假危险物质罪和非国家工作人员受贿罪的罪名。
(22)参见胡月军：《简评实质刑法观与形式刑法观之争》一文的评论，《中国图书评论》2010年第9期，第89-92页。
(23)《史记·酷吏列传·杜周传》。
(24)1991年9月，统一后的柏林围墙守卫士兵枪杀平民案宣判，不予假释。他的律师辩称，士兵仅仅是执行命令的人，根本没有选择的权利，罪不在己。而法官指出：作为警察不执行上级命令是有罪的，但是打不准是无罪的。作为一个心智健全的人，此时此刻你有把枪口抬高一厘米的主权，这是你应当主动承担的良心义务。
(25)同注④，第28页。
(26)参见刘玉鹏：《论形式在亚里士多德实体学说中的地位》，《云南大学学报》2008年第2期，第24页。
(27)[英]培根：《新工具论》，陈伟功译，北京出版社2008年版，第8页。
(28)杨兴培：《犯罪构成的三个层面分析》，《法学》2005年第5期，第55-56页。
(29)2003年元旦以后，李宁先后伙同刘某、冷某等人经预谋后，采取张贴广告、登报招聘“公关”的手段，招募、组织多名男青年在南京其原经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”酒吧内与男性消费者从事同性卖淫嫖娼活动，从中牟利。江苏省南京市秦淮区人民法院一审判处被告人李宁犯组织卖淫罪，一审被判有期徒刑8年，并处罚金人民币6万元。被告人不服提起上诉，南京市中级人民法院驳回上诉，维持原判。
(30)1920年9月19日，在印度加尔各答西面约1000千米的丛林中，发现两个狼哺育的女孩，年长的估计8岁，年幼的一岁半，大概都是在出生后半年被狼衔去的。两人回到人类世界后，都在孤儿院里养育，分别取名为卡玛拉与阿玛拉。她们的言语、动作姿势、情绪反应等方面都能看出很明显的狼的生活痕迹。她们不会说话，发音独特，不是人的声音；不会用手，也不会直立行走，只能依靠两手、两脚或两手、两膝爬行。她们惧怕人，对于狗、猫似乎特别有亲近感。白天她们一动也不动，一到夜间，到处乱窜，像狼一样嚎叫，几乎没有人的行为和习惯，而具有不完全的狼的习性。参见红网http://www.rednet.cn/2005-09-27，2012年12月26日访问。
(31)《晋书·刑法志》。
(32)[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第260页。
(33)冯亚东：《犯罪概念与犯罪客体之功能辨析——以司法客观过程为视角的分析》，《中外法学》2008年第4期，第585页。
(34)孙万怀：《罪刑关系法定化困境与人道主义补足》，《政法论坛》2012年第1期，第92页。
(35)同注⑥，第30页。
(36)同注⑥，第33页。
(37)笔者本人一直将刑事法律关系看成是一种国家刑事法律规定的由被害人与加害人因违法犯罪行为事实而引起的为解决犯罪构成和刑事责任形成的一定权利与义务的相互关系。只是在我国干预主义的原则下，被害人的权利除一小部分自诉罪以外，已通过国家法律将对加害人的追诉权利让渡给国家有关机关来行使。参见杨兴培：《论刑事法律关系》，《法学》1998年第2期，第20页；《刑事法律关系评析》，《法律科学》1999年第1期，第91页摘要；《建立公正公平的刑事法律关系新概念》，《华东政法学院学报》2000年第3期，第65-68页。
(38)李立众、吴学斌主编：《刑法新思潮——张明楷教授学术观点探究》，北京大学出版社2008年版，第67页。
(39)参见[德]班德·许迺曼在2011年9月26日北京大学法学院主办的《当代刑法思潮特别论坛——“刑法知识转型与犯罪论体系的去苏俄化”》论坛上的主题报告——《中国刑法理论的去苏俄化——以构成要件理论为例的分析》。
(40)梁根林：《刑法适用解释规则论》，《法学》2003年第12期，第52页。
(41)[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第140页。
(42)储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第45页。
(43)同注③，第49页内容提要。
(44)类似的问题同样可以发生在“狼孩”的情况下。
(45)同注③，第49页内容提要部分。
(46)是指《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2008年4月28日最高人民法院审判委员会第1446次会议通过。
(47)[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第257页。
(48)许浩：《刑法解释的基本立场——对实用主义法律解释观的论证》，《东方法学》2008年第6期，第78页。
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