利用外资改组国有企业的几个法律问题，本文主要内容关键词为：几个论文,利用外资论文,法律问题论文,国有企业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
为引导和规范利用外资改组国有企业的行为，促进国有经济的战略性改组，加快国有 企业建立现代企业制度的步伐，维护社会稳定，国家经济贸易委员会、财政部国家工商 行政管理总局、国家外汇管理局于2002年11月8日联合颁布了《利用外资改组国有企业 暂行规定》(该规定于2003年1月1日起实施)。现对该规定所涉及到的一些商法理论问题 谈点个人的看法。
一、改组方式及其法律性质
利用外资改组国有企业是指利用外资将国有企业、含国有股权的公司制企业(金融企业 和上市公司除外)改制或设立为公司制外商投资企业的行为。《利用外资改组国有企业 暂行规定》第3条规定了利用外资改组国有企业的五种情形。
(一)产权转让
即国有企业的国有产权持有人将全部或部分产权转让给外国投资者，企业改组为外商 投资企业。产权转让这种方式可以理解为是专为传统的非公司制国有企业而设置的制度 。从理论上讲，这种转让的客体为对企业的所有权。但由于传统的国有企业具有产权不 清的特点，这种转让方式不太规范，其操作可能与股权转让和资产转让发生混淆。即产 权转让既是支配权、控制权的出让(类似于股权转让)，又涉及企业或企业的部分的移交 (类似于资产的转让)。
(二)股权转让
即公司制企业的国有股权持有人将全部或部分国有股权转让给外国投资者，企业改组 为外商投资企业。需要说明的是，虽然《利用外资改组国有企业暂行规定》第4条将股 权转让也称为产权转让，但事实上，两种改组方式存在区别。主要有：(1)转让的标的 不同。第一种方式涉及的为所有权，第二种为股权。所有权与股权虽然均属产权的范畴 ，但二者在性质上是有区别的。并且，股权转让不涉及资产的移交，而产权的转让可能 涉及资产的移交。(2)适用的对象不同。前者涉及的是传统的国有企业；后者为公司制 企业。(3)适用的法律及相应的程序不同。公司制企业的股权转让需要按公司法的规定 进行。规定明确要求转让公司制企业国有股权，应当经过被改组企业股东会同意。而根 据公司法的规定，有限公司股权转让的，应经全体股东过半数同意；同等条件下，其他 股东有优先购买权。
(三)债转股
即国有企业的境内债权人将持有的债权转让给外国投资者，企业改组为外商投资企业 。从债务企业的角度看，债转股是将企业的债务转资本，属于债务重组的一种形式。由 于债务重组是以“修改债务条件”为特点，债务转为资本通常不是等额的。根据财政部 颁发，2001年1月1日起施行的《企业会计准则——债务重组》第3条的规定，以债务转 为资本清偿某项债务的，债务人应将重组债务的账面价值与债权人因放弃债权而享有股 权的份额之间的差额，确认为资本公积。正因为转股会导致企业资本增加，所以债转股 也可以视为增资扩股的一种特殊方式。
(四)资产转让
即国有企业或含有国有股权的公司制企业将企业的全部或主要资产出售给外国投资者 ，外国投资者以所购买的资产独自或与出售资产的企业等共同设立外商投资企业。依现 行规定，资产转让有别于产权转让。除客体不同外，其主要区别有二：一是出让人不同 。产权转让的出让人为产权持有人；资产转让的出让人为改组企业。二是转让后果不同 。产权转让时，投资者要承担原企业的债务风险；资产转让时，投资者不承担原企业的 债务风险。关于此点，下面将会详细论及。
从理论上讲，改组企业将企业的全部或主要资产出售给外国投资者，属于营业转让的 范畴。营业属于商法上的重要概念，有主观上的营业和客观上的营业之分。[1]主观上 的营业又称活动的营业，指商人为营利目的而进行的活动。客观上的营业又称组织的营 业，指商人为营利目的而运用的有组织的财产。客观意义上的营业由积极财产、消极财 产和各种事实关系组成。笔者将资产转让归为营业转让的理由是：资产转让不同于单纯 的财产转让，其转让的标的不仅包括企业财产，而且包括事实关系。并且，资产转让要 以承继原企业的营业活动为目的。这些与商法上的营业转让完全相同。
(五)增资扩股
即国有企业或含国有股权的公司制企业通过增资扩股吸收外国投资者投资，将该企业 改组为外商投资企业。作为企业重组的一种方式，增资扩股可以归为变更设立的范畴， 其主要特性可以概括为两点：一是注册资本增加，企业的股权结构发生变化；二是企业 类型发生变化，即由内资企业变更为外商投资企业。
二、企业改组的效力——债权债务的承继
(一)债权债务的承继原则
《利用外资改组国有企业暂行规定》第8条第3项规定：以出售资产方式进行改组的， 企业债权债务仍由原企业承继；以其他方式改组的，企业债权债务由改组后的企业承继 。转让已抵押或质押的国有产权、资产的，应当符合《担保法》的有关规定。债务承继 人应当与债权人签订相关的债权债务处置协议。根据这一规定，企业改组时的债权债务 承继实行的是“债依人留、债随人走”的原则，即在资产转让时，企业的债权债务继续 留在原企业，投资者对其不承担责任；依其他四种方式改组时，由于债务要进入改组后 的企业，投资者要承担原企业的债务风险。
笔者以为，这样规定的理由可能有二。一是资产转让时，原债务人(即原企业)仍然存 在，自应对其债务自行负责。并且，在资产转让时，当事人约定的转让价格中，已经考 虑了债务清偿问题。所以，由原企业自负其责，理论上应无问题。而其他方式重组时， 债务人被改制或变更为新的企业。根据《公司法》第100条有关公司类型变更，原公司 的债权债务应由变更后公司承继的规定的精神，被改组企业的债权债务，当然应由改组 后的企业承继。二是为投资者提供更多的政策优惠。由于资产转让时，受让人对原企业 的债务不承担责任，所以这种重组方式相对于较其他另外四种重组方式对参与改组的外 商投资者更具有吸引力。
但是，笔者对“债依人留、债随人走”这一原则性规定存有一些疑问。对此，下面将 会谈及。
(二)对“债依人留”，买受人绝对免责的几点疑问
第一，资产转让之后，原企业的财产能力和偿债能力会发生很大的变化。如果绝对仅 让原企业承担责任，可能会损害债权人的利益。特别是在企业将全部资产或主要资产转 让之后，再自行解散时，其实际效果与合并、分立无异。如果绝对免除受让人的责任将 可能导致债权悬空。并且，在实践中，资产转让通常可能伴随债务的接受，即作为转让 条件或作价因素，当事人可以约定接受原企业的全部或部分债务。而规定“绝对免责” 的表述，没有为约定接受债务预留空间。
第二，在国外和一些地区的营业转让制度中，并非绝对不让受让人承担责任，而仅是 有条件地免除受人的责任。例如，在大陆法系国家，主要取决于受让人是否继续使用原 营业的商号。在继续使用商号的情况下，受让人对原营业的债务负有责任。但受让人可 以通过通知或登记来免除这种责任。例如，《德国商法典》第25条规定，在继续使用商 号的情况下，当事人可就原营业的债务承受另行约定。但另行约定只有在其已经登记并 且公告，或已由受让人或者让与人通知第三人时，才对第三人有效。又例如，在美国， 资产转让时，受让公司虽然对出让人的债务不承担责任，但其对出让公司的潜在的产品 责任仍应承担责任。[2]另外，受英国法影响的我国香港特区的《业务转让(保护债权人 )条例》第3(1)条规定，不管转让与受让人之间有无任何相反约定，受让人应当承担转 让人经营业务现时而引起的全部债务和责任，包括应纳的税收。基于公平和效率原则， 该条例对受让人承担责任的额度和期限也作有规定。即受让人承担的债务数额不得超过 转让业务的价值总额；在转让人和受让人发出业务转让通知的一定期限后，受让人不再 承担任何责任。还有，我国《澳门商法典》第113条规定：对于企业转让前因经营而发 生的债务，受让人须承担责任，但以载于必备帐簿者为限。
第三，“买受人绝对免责”与最高人民法院的司法解释存有冲突。根据《最高人民法 院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第6条、7条的规定的精神， 在资产转让时，受让人原则上仍应“在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任 ”。①
基于以上几点，笔者以为，从充分保护债权人利益，积极鼓励投资者有效利用资产转 让制度的目的出发，应让受让人有条件承受原企业的债务。而这种条件主要包括：(1) 责任限额。即以所接收的财产范围为限。(2)时间限制。例如，可以借用香港地区的作 法，对受让人承担责任的时间作出限制。
(三)对“债随人走”的质疑——产权转让时，是否绝对债随人走
产权转让的情况十分复杂。例如，产权转让时，受让人可将所购企业变更注册为新的 企业，也可将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司，显然，仅仅规定“债随人 走”，由改组企业承担原企业的债务难以操作、适用。又例如，在产权转让时，如果债 权人不及时主张权利，其相关的隐蔽债务也一定由改组企业承继，是否符合公平、效率 原则?
依笔者理解，《利用外资改组国有企业暂行规定》规定的产权转让这一改组形式，可 归为《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》中规定的 企业出售这一改制方式。但比较地看，最高人民法院在对企业出售时“债随人走”的规 定，更为灵活，更具可操作性。
第一，买卖双方可以约定债务的分担。《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事 纠纷案件若干问题的规定》第24条规定，“企业售出后，买受人将所购企业资产纳入本 企业或者将所购企业变更为所属分支机构的，所购企业的债务，由买受人承担。但买卖 双方另有约定，并经债权人认可的除外。”该规定第26条规定，“企业售出后，买受人 将所购企业重新注册为新的企业法人，所购企业法人被注销的，所购企业出售前的债务 ，应当由新注册的企业法人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。”这 两项规定虽然都体现了债随人走的原则，但同时也承认约定债务分担的有效性。
第二，区分了买受人的责任与“改组后的企业”或承继企业的责任。《最高人民法院 关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第25条规定，“企业售出后， 买受人将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司，所购企业法人予以注销的，对 所购企业出售前的债务，买受人应当以其所有财产，包括在新组建公司中的股权承担民 事责任。”这里的“用所购企业投资”，同上面的将所购企业变更为分支机构或注册为 新企业的情况不同，此时，区分买受人的责任与“改组后的企业”，明确由买受人对所 购企业出售前的债务责任是十分必要的。
第三，买受人的责任免除。《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若 干问题的规定》第28条规定，“出售企业时，参照公司法的有关规定，出卖人公告通知 了债权人。企业售出后，债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的，如 债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿。如 债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。人民法院可告知债权人 另行起诉出卖人。”笔者以为，买受人对未及时主张债权的隐蔽债务不承担责任，体现 了公平与效率相结合的原则，这样可以使投资者避免因责任过重而犹豫利用产权转让制 度。
三、企业改组与劳动者权益维护
职工安置是国企业改革的难点和关键之一。《利用外资改组国有企业暂行规定》在劳 动者权益的维护方面，主要规定了职工代表大会介入改组程序和职工安置先行两种办法 。
(一)职工代表大会的程序介入权
《利用外资改组国有企业暂行规定》第7条规定，转让国有企业产权或国有独资公司和 两个以上的国有企业或其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司的国有股 权的，改组方应当事先征求被改组企业职工代表大会的意见。该规定第8条第2项还规定 ，改组后企业控制权转移或企业的全部或主要经营资产出售给外国投资者的，改组方和 被改组企业应当制定妥善安置职工的方案，并应当经职工代表大会审议通过。这些做法 体现了企业法规定的民主管理原则，对于维护职工的合法权益，具有积极作用。
(二)职工安置先行
《利用外资改组国有企业暂行规定》第8条2项规定，被改组企业应当以现有资产清偿 拖欠职工的工资、未退还的集资款、欠缴的社会保险费等各项费用。被改组企业与职工 实行双向选择，对留用职工要依法重新签订或变更劳动合同。对解除劳动合同的职工要 依法支付经济补偿金，对移交社会保险机构的职工要依法一次性缴足社会保险费，所需 资金从改组前被改组企业净资产抵扣，或从国有产权持有人转让国有产权收益中优先支 付。从理论上讲，职工安置先行的做法，可以概括为这样两个特点。
第一，劳动债权先行受偿。与一般债权所实行的“债随人走”的原则不同，规定对劳 动债权实行的是优先清偿的做法，即由被改组企业以现有资产清偿拖欠职工的工资、未 退还的集资款、欠缴的社会保险费等各项费用。这种做法，符合我国现阶段的实际情况 ，体现了效率和公平相结合的原则，体现了对劳动者权益的关怀。
第二，劳动合同“双向选择”。在国外，企业改组时，劳动合同通常也是“债随人走 ”，由改组后的企业当然继受。但如果改组使劳动条件发生变化，劳动者(或者工会)可 主张变更或解除合同。[3]比较地看，劳动合同“双向选择”与劳动合同的当然继受在 价值取向上有较大的差异。双向选择实质是将改制成本前置。其做法可能更多地是考虑 了外资的引进和企业的发展。
四、债转股问题
用契约的观点看，[4]债转股是由债权人、债务企业和外国投资者三方构成的相互制约 、配合的多面法律关系。其内容，主要由权利转让和权利转换二者构成。
(一)债转股中的权利转让
债转股中所涉及的权利转让实际上就是债权的转让或收购。相对于一般的债权转让， 债转股中的债权转让有其特殊性。表现在：
第一，实行特殊的程序。一般债权的转让规则为“通知生效”，较为简便，即债权人 转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。而债转股中的 债权转让需要经过专门的申请和批准，并且，转让国有企业债权的，应当经过被改组企 业国有产权持有人同意。
第二，目的特定，即债权转让的目的限定于债权转股权。《利用外资改组国有企业暂 行规定》第5条规定，债权出让人有选择收购方的责任，可以要求外国投资者提出改善 企业治理结构和促进企业持续发展的重整方案，重整方案内容应当包括新产品开发、技 术改造及相关投资计划、加强企业管理的措施等。根据这一规定，债权转让协议实际上 是一种附条件或预设目的的协议，即收购方负有转股义务。
第三，当事人利益格局不同。在普通债权的转让中，尽管债务人处于被动地位，但三 方当事人的权益大体相当。而债转股的情况则有所不同。在债转股中，债务人是直接的 受益者，积极性高；债权人作为负有特殊使命的改组方，其权利变现多会“缩水”；债 权受让人属于股权投资者，相对于一般的债权投资，其风险虽高，但收益可能更大。
(二)权利转换与债权出资
债转股中的权利转换具有出资和清偿的双重性质。一方面，债转股属于特殊的股权投 资，即债转股会导致资本的形成或增加。另一方面，债转股具有对价性，符合债的清偿 的特征。即债务企业通过出让控制权而使债务获得清偿，使借贷关系改变成不需还本的 投资合作关系。投资者获得的对价为企业出让的权益(股权、管理权)和预期收益。
关于债权是否可以用于出资，在前几年“国企债转股”时理论上就有不同意见。否定 意见认为，我国公司法对出资方式有明确规定，并未涉及债权。并且，一般性的许可债 权出资，违反了公司法确定的资本充实原则，容易助长欺诈行为。
《利用外资改组国有企业暂行规定》第10条规定：外国投资者应当以境外汇入的可自 由兑换货币或其他合法财产权益支付转让价款或出资。经外汇管理部门批准，也可以用 在中国境内投资获得的人民币净利润或其他合法财产权益支付转让价款或出资。这里的 其他合法财产权益包括了外国投资者收购国有企业的债权人的债权。显然，该规定明确 了债权可以出资。笔者以为，债权可以用于出资，应从几方面理解。
第一，我国公司法关于出资方式的规定为列举性规定，其明确规定的出资方式有货币 、实物和无形资产(包括工业产权、专有技术和土地使用权)，未包括债权在内。但从解 释上讲，列举性规定不排除扩充解释，即不排斥法定出资方式之外的其他出资形式。例 如，在国外，股票、债券等作为无形资产，是可以用作出资的。在逻辑上，我国也不能 排除将其用于出资的可能性。
第二，债权虽然为财产权，具有财产性，但由其性质所定，用于出资应有一些限制。 具体讲，债权缺乏流通性，交易价值不确定，变现困难，将其用于出资，不能导致资金 的注入，与资本确定原则相悖。虽然一些国家和地区有准许将对第三人的债权用于出资 的规定，但通常对债权的“变现”有担保要求。例如，我国澳门地区商法典第201条第3 款规定：如出资之缴付以将对第三人的债权移转预测公司为之，而债务人未如期偿还其 债务时，股东应在到期日八日内，以现金代替债权或公司尚未获清偿的债权。这实际上 是有关债权变现担保的规定。附带指出，笔者认为债权不能用于出资，是就一般债权而 言的。某些特殊债权，即证券化债权，如政府债券、公司债券等，当然可以用于出资。 因为证券化债权为金融商品，具有强流通性。将其用于出资，能满足资本确定原则的要 求。另外，在债权出资时，是对本人的债权还是对第三人的债权也是需要考虑的。
第三，在债转股程序中，将债权用于出资属于相当特殊的情况。一是场合特定。即债 转股发生在改制或重组时，属于变更设立时的出资，有别于新设企业时的出资。二是债 权特定。即与债权对应的债务为企业的债务，而非第三人债务。三是适法性。债转股实 际上是将企业在经营过程中形成的债务通过一定的程序转化为公司的资产。此时，用作 转股的债权是已经投入到公司的实有资产，可将其视为现物出资，其机理，与“可转换 公司债”相同。[5]
(三)债转股中的债权人利益保护
根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第14条 、15条、16条的规定，债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政 法规强制性规定的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，应当确认债权转股权协议 有效。债务人以隐瞒企业资产或者虚列企业资产为手段，骗取债权人与其签订债权转股 权协议，债权人在法定期间内行使撤销权的，人民法院应当予以支持。债权转股权协议 被撤销后，债权人有权要求债务人清偿债务。部分债权人进行债权转股权的行为，不影 响其他债权人向债务人主张债权。
五、外商投资企业法的修改
利用外资改组国有企业的直接后果就是将企业改组为外商投资企业。这涉及到外商投 资企业法的适用。我国现行的外商投资企业法由《中外合资经营企业法》、《中外合作 经营企业法》和《外资企业法》三部法律组成。其规定的企业形式为中外合资经营企业 、中外合作经营企业和外资企业三种形式。从法律适用的角度看，至少有两个问题需要 解决。
(一)中外合作经营企业的地位
《中外合作经营企业法》第2条第1款规定：“中外合作者举办合作企业，应当依照本 法的规定，在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏 损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项。”该法第2条2款又规 定，合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。
由于中外合作经营企业具有按投资比例分配和先行收回投资等“政策优势”，该企业 为外商投资者乐意选择的一种形式。但在理论上有这样的问题：被改组企业均为法人企 业，其被改组后，当然也有法人资格，即只能是有限公司或股份公司。但如果选择合作 经营企业的形式改组，即有一个资格认定问题，即是否具有法人资格。有意见认为，合 作企业是否具有法人资格，主要看当事人选择。愿意注册为公司的，即具有法人资格。 反之，则为合伙企业。笔者以为，从当事人意思自治的角度讲，这无疑是正确的。但这 只是问题的一个方面。企业设立除了当事人的行为之外，需要经过注册登记。登记时， 登记机关对申请中外合作经营企业是否为有限公司或是否具有法人资格需要作出审查。 但事实上，现行立法关于合作企业的法律地位的规定是不清楚的。
具体讲，根据公司法规定，股东应按出资比例先行使权利，享受收益。而按协议“分 配利润和分担亏损”，与公司的特性不相符合。另外，合作企业所采用的一些制度，例 如，投资或者提供的合作条件不折算成股份，可以按约定先行收回投资等，也与公司法 的规定不相符合。基于以上的考虑，笔者建议立法机关应对中外合作经营企业的法律地 位作出更为明确的规定。
(二)中外合资有限公司的组织机构
外商投资企业法有关中外合资有限公司组织机构的规定与公司法有关有限公司组织机 构的规定存在较大的区别。其主要之点就是外商投资的有限公司不设股东会，董事会是 企业的最高权力机构，有权决定企业的一切重大问题，包括企业发展计划、生产经营活 动方案、收支预算、利润分配、总会计师的任命或聘请及其待遇等。
从现行立法的规定看，董事会为法定的权力机关，其决议的效力只能依形式即董事的 行为判断。投资者只能通过间接方式控制公司的行为。进一步讲，依现行立法的规定， 投资者如果不亲自出任董事，其控制公司的手段主要有三种：一是董事的委派权。即投 资者可随时撤换所派的董事，以确保其利益的实现。二是章程限制。即可以通过章程约 束董事的行为，例如可以规定董事的投票与股东的授权不一致时，投票行为无效。三是 事后救济。董事的决策行为违反授权的，可主张无效，造成损害的，可主张赔偿。但这 三种方式均有局限性。例如，基于章程的性质，其对外没有约束力，以章程约定主张公 司行为无效有相当的难度；而撤换权和撤销权有滞后性，并不能及时解决股东意志的贯 彻问题。
显然，基于统一法制和建立现代企业制度的双重需要，外商投资的有限公司的组织机 构也应规范化，即符合公司法有关组织形式的规定要求。
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