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中图分类号：DF613
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一、刑罚变更的界定
刑罚变更在实体法和程序法中都有存在。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）总则部分第3章第5节第50条规定的死缓的法律后果、第4章第6节规定的减刑、第4章第7节规定的假释等都是刑罚变更的实体法依据，《刑事诉讼法》第210条、221条和第222条等都是刑罚变更的程序法依据。此外，刑法和刑事诉讼法中关于特赦减刑、缓刑和监外执行等规定也是刑罚变更的法律依据。
这里，仅以死缓的法律后果为例分析刑罚变更。根据《刑法》第50条的规定，对于被判处死缓的犯罪分子有三种处理结局：(1)在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；(2)如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑；(3)如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。此条将缓期执行期间是否故意犯罪作为对死缓犯执行死刑还是减刑的标准，即被判处死缓的罪犯，在死缓执行期间，如果没有故意犯罪，死缓期执行完毕，应当予以减刑；如果故意犯罪，应当执行死刑。归结起来，死刑缓期二年执行必然产生减刑或者执行死刑两种结果，前者是对原判决所确定的刑罚的变更，后者是对原判决所确定的刑罚的执行方式的变更。由此可见，刑罚变更不仅是指对原判决所确定的刑罚的变更，如减死缓为无期徒刑或15年以上20年以下有期徒刑，还包括对原判决所确定的刑罚的执行方式的变更，如对死缓犯执行死刑。无论是刑罚的变更或者是刑罚执行方式的变更，都将导致刑事法律关系内容的变更，即国家有制约的刑罚权和犯罪人有限度的刑事责任的变更。[1]
因此，我们认为，刑罚变更，即刑罚执行变更，是指在刑罚执行过程中，在法律允许的范围内，根据犯罪情节和犯罪人的悔罪表现，依照法定程序对犯罪分子原判刑罚所作的调整，包括原判决所确定的刑罚的变更和原判决所确定的刑罚的执行方式的变更。刑罚变更具备以下特征：第一，时间特征，即刑罚变更必须发生在刑罚执行过程中。只有在生效判决交付执行后，刑罚执行完毕前进行的刑罚调整才是刑罚变更，因此可排除生效判决交付执行中发生的变更，如死刑的暂停执行。第二，法律特征，即刑罚变更必须有法律依据。刑罚变更须有刑事法律规范规定，具体规定刑罚变更的适用原则、适用对象、适用条件和适用幅度等等，如减刑和假释的法律规范规定。第三，事实特征，即刑罚变更必须有事实依据。刑罚变更的事实必须是现实生活中发生的依照刑事法律规范规定能够引起刑事责任变更的行为和事件。如行为人实施的符合法定的减刑和假释条件的行为。第四，内容特征，即刑罚变更是对原判刑罚所做的调整。包括对原判刑罚的变更和原判刑罚的执行方式的变更。
但刑罚变更既有重向变更又有轻向变更，重向变更是刑事责任的加重，轻向变更是刑事责任的减轻。从刑罚发展史及各国立法来看，轻刑化成为趋势。因此，这里只讨论刑罚的轻向变更。第五，程序特征，即刑罚变更必须经过法定程序。这里说的法定程序应是审判程序，因为刑罚变更就是刑事责任的变更，只有国家审判机关依法审判才能决定。
减刑在性质上属于刑罚的变更而非刑罚执行方式的变更。[2]所谓减刑指的是对判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行期间，当其确有悔改或者立功表现时，可将原判刑罚予以减轻的制度。减刑的适用不仅会直接缩短犯罪人所服刑罚的时间长度，而且，在无期徒刑减为有期徒刑的情况下，减刑的适用还会带来刑种的变更。原判决给罪犯确定了一定的刑罚，而通过减刑的适用却改变了罪犯的刑期，甚至刑种。所以，减刑是对原判决所确定的刑罚的自由刑内容的根本性的变更。假释是对执行方式的改变，也即在不改变原判刑罚内容的前提之下，变更具体的执行手段和方法。假释，亦称为假释放，假出狱，附条件的释放，是指对正在执行刑罚中的罪犯，确有悔改表现，不致再危害社会，附条件地予以提前释放的一种刑罚变更制度。由此看出，减刑涉及原判刑罚的变更，假释涉及原判刑法执行方式的变更，二者涵盖了刑罚变更的两个方面，一般来说是轻向变更，可谓刑罚变更的典型代表，故在此以减刑和假释为例，对刑罚变更的一些理论和实践问题进行探讨。
二、刑罚变更的理论基础
减刑十分重要，假释更是被视为近代刑法中的宠儿。那么为什么要减刑和假释，或者说刑罚变更的理论依据在哪里？我们认为应从刑事政策、刑罚目的两个层面上加以考虑：
（一）关于惩办和宽大相结合的刑事政策。刑事政策是运用刑法武器同犯罪做斗争的策略、方针和原则，是我国刑事立法和刑事司法工作的灵魂。[3](P67)刑事政策有其合法性和合理性根据，合法性根据存在于刑事法理中，即预防和控制犯罪、保护自由和人权以及追求公平和正义。合理性根据在于犯罪因素和犯罪功能具有两面性，在于犯罪的多因性和刑罚作用的有限性。刑事政策表现在对犯罪者依据什么标准决定刑罚的轻重和对犯罪者采取轻刑还是重刑政策两方面。具体来说就是量刑时要考虑犯罪的社会危害性程度和犯罪者的人身危险性，前者可贯彻量刑的正当性，后者可实现量刑的效率性。[4]也就是说，在量刑时，一方面应当根据犯罪分子的社会危害行为和后果去确定，另一方面也应考察犯罪分子的主观恶性和人身危险性。在制刑、量刑和行刑时要作到刑罚适度，因为重刑化易使人产生普遍的对抗情绪，轻刑化则会导致轻视刑法。因此，刑事政策为刑罚变更的存在提供了依据。
我国采取的是惩罚和教育相结合、惩办和宽大相结合的刑事政策。有学者指出，处理违法犯罪要贯彻惩办与宽大结合思想，是毛泽东、邓小平、董必武等一贯倡导的刑事政策思想，是我国制定和适用刑法的指导思想。[5](P119)所谓惩办与宽大相结合的刑事政策，即刑法不仅是惩罚和惩办犯罪的武器，也起着宽大和教育的作用。刑罚变更发生在刑罚执行过程中，以执行一定刑罚为前提，也就是说通过执行给罪犯以惩罚，通过惩罚，使罪犯感到一定的压力和痛苦。因为任何刑罚的执行都是加给犯罪人的痛苦，都是对犯罪人利益的剥夺，同时，对犯罪人进行惩罚，也表明国家对犯罪人及其行为的否定评价，通过该否定评价，分清是非善恶，不仅教育犯罪人本人，也教育其他人，从而促使其认罪服法改过自新。另一方面，教育也离不开惩罚存在，因为罪犯的改造不是自觉自愿的，是被迫的。刑罚变更对符合变更条件的罪犯的原判刑罚予以调整，这种变更本身是给受刑人一种期待或希望，促使其接受矫治。可见，惩罚和教育是刑罚不可缺少的两个方面的内容，两者密不可分，惩罚离不开教育，否则就会滑向惩罚主义的泥潭，教育离不开惩罚，否则就无异于其他教育手段了。[5](P146)要寓教于惩，反对单纯惩罚主义，惩罚仅仅是教育罪犯悔罪自新的手段。因此，我国规定刑罚具体运用的一系列制度，强调教育犯罪人认罪服法，并根据其犯罪情节和悔罪表现，分别依法实行减刑、假释等奖励，以示宽大。减刑和假释，使罪犯不待原判刑期届满就得以提前离开，获得相当之自由利益，故其实施能给受刑人一种期待或希望，促使其接受矫治，并激励其以自我努力换得提前获得自由之机会，同时借此稳定受刑人低落情绪。因此，减刑和假释体现了我国“惩罚和教育相结合”、“惩办和宽大相结合”的刑事政策。[6](P611,P641)
（二）关于报应和预防相统一刑罚目的。刑罚目的是一个古老而又常新的话题。目前，我国学者大多认为：刑罚目的应当是二元的，即报应与预防的统一，其中预防犯罪是刑罚的主要目的，包括一般预防和特殊预防。[7](P337)刑罚变更既关系到刑罚报应目的的实现也关系到预防目的的实现，如减刑和假释的适用。减刑取决于犯罪分子在刑罚执行期间的表现，确有悔改或立功表现的，才能得到减刑。确有悔改或立功表现的实质减刑条件充分表明了未然之罪与预防之刑的关系，是减刑的功利根据。但同时，减刑必须有一定限度。对减刑期限的限制充分表明了已然之罪与报应之刑的关系，是报应因素对减刑的限制。[8](P820)，假释的实质条件是服刑期间必须确有悔改表现，不致危害社会，这说明刑罚的个别预防目的已经提前达到，但假释仍受原判刑期的限制，这表适用明假释不能无视报应因素。[9](P821)可见，预防和报应的双重需要为刑罚变更提供了存在依据。[8]
对于报应目的，其实质无非是对犯罪人进行惩罚使其遭受一定的痛苦，作为对犯罪的社会集体报复。也就是说，从报应看，刑罚保持与犯罪相应的力度是前提，受刑人必须承担与之相应的刑事责任。刑罚的一般预防是指通过对犯罪人适用刑罚来达到阻止社会上的其他人犯罪的目的，一般预防的实现依赖于追究犯罪人刑事责任的及时性、必然性以及合理性，即刑罚及时、必然和合理。对于特殊预防目的而言，其实现既依赖于通过对犯罪人适用刑罚而产生的威慑作用，也依赖于对犯罪人的病态人格进行改造使之重返社会具有正常的社会心理和价值取向的公民。也就是说，从预防看，刑罚力度应以足以控制犯罪为限，刑罚本身有节余的概念，刑罚变更得以适用。刑罚之报应和预防目的，是通过刑罚的惩罚和教育功能实现的。刑罚目的实现是一个渐进过程，需要一定的时间，且时间上因人而有长短之别。有的有待于刑罚全部执行完毕，有的可能在刑罚执行一定时期后执行完毕之前已达到。减刑和假释的功能就在于能够使经过一定期限刑罚执行就已经达到预防其再犯罪目的把罪人提前获得自由、超前回归社会，从而超前实现刑罚之目的。
三、刑罚变更的原则
（一）刑罚变更应遵循的基本原则
根据《刑法》第3条、第4条、第5条的规定，我国刑法的基本原则是罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪刑相适应原则。[10](P377)刑法的基本原则是体现我国刑事法制基本精神、贯穿全部刑法规范、指导和制约全部刑事立法和司法的准则，因而整个刑法规范都应遵循刑法基本原则，刑罚变更也不例外。
1.罪行法定原则。罪行法定原则是基于反对罪刑擅断、保障人权的思想而逐渐为世界各国刑法所确定的。罪刑法定原则包括“罪之法定”与“刑之法定”。刑罚变更是变更原刑事判决所确定的刑事责任，因此主要涉及作为罪刑法定原则重要内容之一的“刑之法定”，具体应包括：对变更的刑罚种类、对变更的量刑原则和变更的具体法定刑予以明确规定，如可减刑的刑罚规定为管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑四种主刑；可假释的刑罚规定为有期徒刑和无期徒刑两种主刑。
2.适用刑法平等原则。所谓平等原则，是指对一切犯罪的人，在适用刑法上都应当依据其规定同等定罪，同等追究刑事责任，同等行刑，绝不允许任何人享有超越法律的特权。[13]适用刑法平等原则包括定罪上一律平等、量刑上的平等和行刑上的平等三个方面。因此，刑罚变更也要平等适用。如减刑时，要严格按照减刑的条件予以减刑，不能对该减刑的罪犯不减刑，对不该减刑的罪犯予以减刑。不同罪犯在刑罚执行期间符合减刑条件的，在同等改造情况下应得到同等的减刑，不能对有的罪犯予以减刑，对有的罪犯不予以减刑。要做到同样的悔改或立功表现的对罪犯减刑有同样的意义。
3.罪刑相适应原则。《刑法》第5条明文规定了罪刑相适应原则，要求对犯罪人判处刑罚、判处何种刑罚时，都不能离开行为人的主观恶性和人身危险性而片面强调行为的客观危害，要求对各种刑罚设置合理的幅度，危害程度不同的行为都有相应的刑罚幅度，要求根据犯罪人的人身危险性的变化而变更原判刑罚。因此，刑罚变更也要作到罪刑相适应，如根据罪犯在刑罚执行期间的改造情况及其所反映出来的人身危险性的消长及大小决定减刑的具体幅度。
虽然刑罚变更使宣告刑的执行打了一定的“折扣”，似乎对罪刑法定原则带来了很大冲击，但刑罚变更是以宣告刑的执行为前提，也是与罪刑法定、罪刑相适应原则相一致，又能使罪刑法定、罪刑相适应原则与刑罚目的有机结合起来，在一定条件下，即符合刑罚变更的条件下，使罪刑法定、罪刑相适应原则在特殊状况下以特殊方式得以体现。
（二）刑罚变更应遵循的特有原则
刑罚变更除了遵循基本原则外，还应遵循：
1.个别化原则。虽然我国的罪行相适应原则是包含个别化原则在内，[12](P25-26)但在刑罚变更中，个别化原则更有意义。个别化原则，是以人身危险性为核心，以一般预防为理论基础的一种刑罚理念，认为个人的人身危险性的存在决定刑罚的发动；人身危险性的性质和大小决定刑罚的质和量；人身危险性的消长决定刑罚执行的方式和消长。[13]也就是说，在刑罚执行中，针对罪犯个人情况，分别管理，分别教育，分别劳动。通过教育，使其认罪服法、接受改造、改恶迁善、重新做人。根据罪犯教育改造表现的实际情况依法实行不同的奖励和惩罚，奖惩分明，奖励有离监探亲、减刑、假释和特赦等。
2.经济性原则。刑罚具有负价值，其一就是国家巨额的非生产性投入。这要求刑罚节余、谦抑。在刑罚执行中，力求最小的投入来获得最大的社会效益，以不执行、减少执行以及不实际执行来达到执行刑罚的效果。此外，整个刑事机制所面临的是绝大多数罪犯必然回归社会的实际问题，刑罚变更可借助刑罚本身的强制规导力，把刑罚执行的过程与对受刑人的改造，以及对社会犯罪的预防结合起来，可以降低刑罚成本，可更大程度的实现刑罚的社会效益。也就是说，从经济价值取向来看，刑罚变更是可取的。因为犯罪人在监狱里执行刑罚，国家无论从人力、设施及财力等方面都要有巨额投资。一个被判处3年有期徒刑的罪犯，刑期执行完毕，国家至少要投入5万元的费用。[14](P153)因此令罪犯服刑一定期间，使其改过迁善，即准其提前获得自由，当然可以减少国库负担。对一些符合减刑和假释条件的犯罪人予以减刑和假释，既可以减轻监狱机关的工作负担又可以节省国家财政支出。有学者指出，凡尽最大可能可以不适用刑罚或者少适用刑罚即能达到改造目的的，绝对不用或少用执行刑罚的方法，这既是假释制度存在的主要根据，也是刑罚经济化的必然要求。[5](P314-315)
四、刑罚变更的完善
我国现行的刑罚变更制度在实体和程序方面规定的较为系统、完备，但也存在一些需要完善的方面。
（一）实体方面
1.适用对象有必要调整。对于减刑，其适用对象仅限于被判处管制、拘役、有期徒刑或无期徒刑的犯罪分子，即减刑的刑种只有自由刑。我们认为，除自由刑外，作为财产刑之一的罚金刑和作为资格刑的剥夺政治权利刑也可以成为减刑的刑种。就剥夺政治权利而言，由于《刑法》规定死缓减刑时，附加剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下。此外，剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间，因此，主刑减刑的其附加剥夺政治权利的也就相应减轻。因此，附加适用剥夺政治权利的减刑不成问题。对于单处剥夺政治权利的，虽然无明确依据，但可予以立法完善，凡剥夺政治权利的都可以减刑。[6](P616)此外罚金也存在变更，罚金的减免就是适例。有学者指出，罚金的减免是经判决进入执行阶段后由法院根据出现的灾祸的轻重而予以裁定的，[16](P273-275)也有学者直接指出，罚金的减免就是刑罚变更。[17]对于附加罚金刑的，主刑减刑的附加罚金刑也相应减少；对于单处罚金的，如果犯罪人确有悔改表现或立功的，并通过所在单位证明的，也可以减少。总之，因为减刑的根本或实质条件是悔改表现或立功，因此不管是被并处罚金或剥夺政治权利的犯罪分子，还是被单处罚金或剥夺政治权利的犯罪分子，在刑罚的执行过程中，只要有积极改造的，有立功或重大立功表现的，刑法都应考虑予以变更原判刑罚。否则，对这些人的罚金刑或剥夺政治权利刑的变更一概不予考虑，不仅会打击他们的积极性，不利于罪犯的改造，而且是不平等的。但我国罚金刑变更的唯一原因是罪犯“遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的”，这一规定不仅导致与被判处管制、拘役、有期徒刑或无期徒刑的犯罪分子刑法适用的不平等，也会导致罚金刑适用的不平等。因此，在调整减刑对象时，也应统一减刑的标准。
对于假释，假释适用于被判处有期徒刑和无期徒刑的犯罪分子。既然假释是为补救长期自由刑而设。那么，对判处三年以下有期徒刑的犯罪人就没有适用假释的必要。一方面，三年以下有期徒刑可以适用缓刑，另一方面，鉴于刑法上减刑的适用，如符合减刑条件，适用合乎行刑目的，短期徒刑没有适用假释的必要。[6](P645)假释应适用于被判处三年以上有期徒刑和无期徒刑的犯罪人。此外，累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。该规定过于严厉。对这些严重性质的犯罪人不应当规定一律不适用假释，可通过规定更为严格的假释条件和程序，比如规定上列犯罪被判处有期徒刑的犯罪分子须执行原判刑期三分之二以上，方可予以假释。这样规定也可以给这些犯罪人早日复归社会的期望的信心，给他们重新做人的机会。
2.适用次数可适当放宽。在适用减刑时，法律没有明确规定对于减刑的申请如果被驳回，犯罪人是否还享有再次提出申请的权利。第一次提出申请未获准许，只是代表着当时犯罪人还不具备减刑的条件，随着改造的继续，不可否认犯罪人可能会达到减刑的标准，所以应允许犯罪人再次提出申请。此外，《刑法》虽然没明文规定可以多次减刑，但从减刑的精神看，只要符合条件，就可以多次减刑。有学者指出，减刑由于其灵活、心理刺激连续和代价甚微的效应，可重复使用。[18]在适用假释时，法律亦没有明确规定被撤销假释的罪犯能否再行假释。我们认为，本着鼓励犯罪人洗心向善，增强其改造信心，对确实符合假释条件的，可从严掌握，审慎地再次适用假释。
（二）程序方面
1.刑罚变更的程序主要是由实体法规定应改为主要应由程序法加以规定。刑罚变更主要是在刑事诉讼程序中具体适用和操作。关于减刑和假释，《刑事诉讼法》的规定比较原则、概括，既没有规定哪一级人民法院才享有减刑、假释的裁定权，也没有限制减刑、假释必须经由组成合议庭进行审理后才能作出；而对于这些程序上的问题，作为实体法的《刑法》倒作了更为详尽的规定，不仅明确规定了只有中级以上的人民法院才享有减刑、假释的裁定权，而且明确规定了减刑、假释必须组成合议庭审理后才能作出裁定。《刑法》作为实体法规定的应该是适用减刑、假释的条件、对象、原则等实体性的问题，至于减刑、假释的建议权、哪一级人民法院才享有减刑、假释的裁定权以及减刑、假释是否必须适用合议程序等这些具体操作上的程序性问题，通过《刑事诉讼法》予以规定更为妥当。
2.减刑和假释应按照司法程序进行运作。如前所述，刑罚变更是对法院原判决确定的刑罚的变更，是在不改变原判决所认定的事实问题的前提下，根据服刑犯的改造情况，将原判决所确定的刑罚予以适当的调整。所以，刑罚变更在性质上属于对终审判决的修改，归属于审判权的范畴，应按照司法程序进行运作。我国《刑法》和《刑事诉讼法》规定了减刑和假释的程序，关键有两点：第一，必须由执行机关向中级以上人民法院提出意见书。这说明减刑机关无减刑和假释权。第二，人民法院应组成合议庭进行审理裁定。这说明法院在没有组成合议庭的情况下，不得裁定减刑。但在我国目前的刑事司法实践中，减刑和假释的适用是按照一种近似于行政报批程序来运作的，导致公开性和透明度的缺乏，公权力行使的恣意化，参与机制的缺失。要对减刑和假释的程序加以完善，使之符合现代法治原则的基本要求，就必须以建构三角形的诉讼构造模式为目标，按照司法程序的要求对减刑和假释程序进行改造。
3.在减刑和假释程序按照诉讼的模式进行改造这个大前提下，还需要注意以下几个问题：(1)程序的启动权。《刑法》第79条和82条规定，减刑和假释由执行机关提出减刑意见书，这就是说在没有执行机关意见书的情况下，法院不能直接裁定。因此，目前我国减刑和假释程序的启动权完全垄断在监狱等执行机关手中。而现代刑罚认为，罪犯在认罪服法，努力改造的过程中随着改造程度的进展，享有与之相适应的减刑、假释权利。减刑和假释应是服刑犯的一项权利，必须有相应的程序对之进行保护，理所当然，程序的启动权应由服刑犯来享有。而监狱的职责则是公布减刑和假释的条件，使服刑犯知道在何种情况下享有获得减刑和假释的权利。有学者指出，把减刑和假释的条件交给罪犯，使罪犯明确能否得到符合减刑和假释的条件，以增强罪犯自我改造的压力感、紧迫感和自我约束力。[19](P628)在服刑犯启动减刑和假释程序后，监狱则负有向法院提供必要证明材料的义务。(2)关于审级。既然是按照诉讼的模式对减刑和假释程序进行改造，那么就必然涉及到审级问题。我国目前实行的是两审终审制，一般情况下，案件要经过两个审级才会形成最终的裁决。减刑案件与一般的诉讼案件没有本质上的区别，所以，其也应当实行两审终审制，赋予罪犯和被害人、检察机关上诉和抗诉的权利，这样，对于一审的判决形成一个救济机制。以检察机关为例说明。因为《刑事诉讼法》222条规定人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当的，向人民法院提出书面纠正意见。也就是说检察机关对减刑和假释的监督方式是提出纠正意见，而不是抗诉。法院作出裁定后，检察机关即使提出了纠正意见，但由于裁定已生效执行，有的罪犯已经减刑或假释，有的已出监，无法找回，客观上给检察机关刑罚变更监督工作造成难度。因此，应赋予检察机关享有减刑和假释抗诉权。同时，这也是程序公开的要求，是减刑和假释能否得到高质量执行的关键因素。