财产保全制度管见，本文主要内容关键词为：管见论文,财产论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着社会主义市场经济体制的建立，经济活动主体呈现出多元化。在民事、经济案件诉讼中，财产保全制度发挥着越来越重要的作用。由于案件执行难的问题越来越突出，运用财产保全程序已日益成为执法活动中一项突出的诉讼环节，特别是在海事案件中，大部分案件都是从诉前扣船或诉前扣货开始的。但是，财产保全涉及的面广且关系复杂，在对财产保全制度的理解和操作中，都不同程度地存在一些值得探讨和亟待解决的问题。而且，在外国，从古罗马帝国的“扣押之诉”到1911年实施的日本民事保全法，其积累了大量的可资借鉴的有益经验，遗憾的是这些在我国的诉讼活动和立法中，借鉴甚少。鉴于此，笔者通过对财产保全制度的比较研究和对实践经验的总结，提出自己的一些粗浅看法：
一、历史的回顾
财产保全制度是商品经济的产物，其起源和发展的过程与“从身份到契约”的发展过程是同步的。早在古罗马帝国，大批奴隶赎身成为自由民，从事手工业、商业活动，这种状况导致人们的活动范围扩大，居住地极易变动，其必然的结果则是在诉讼中，被告可能为逃避败诉的不利后果而携产逃往他乡或毁灭争讼物，为了防止这种情况的发展，罗马统治者在法律诉讼时期（罗马社会最早的诉讼形式）就规定了扣押之诉，即债权人为保证自身权益免遭不虞，可以不待判决而直接扣押债务人的财产，另外，裁判官在判决前也可以先行扣押。到了程式诉讼时期，进一步规定：裁判官按照权利人的请求，为暂时维持现状可以发布禁止实施某种行为的令状，至于当事人的权利义务关系，须得诉讼后才能确立。这就是民事保全的最古老形式，前者类似现在的财产保全，后者类似行为保全。这种民事保全方法随着罗马帝国的扩张得以在各地流行，后又随着罗马帝国的灭亡而被日耳曼法所取代。11世纪，西欧商品经济关系日益发达，罗马法律得以复兴，民事保全这种古老的诉讼形式又在伦敦和欧洲大陆各国普遍应用。这种程序，在伦敦，叫做对外查封法；在法国，叫做“假扣押”。民事保全这种诉讼形式不断发展与完善，并先后为大陆法系和英美法系各国的立法和司法判例所确认。相比而言，德国的民事保全制度最完善，并成为日本及我国国民党统治时期的保全立法的蓝本，假扣押和假处分也成为我国学者谈及外国保全制度时的代名词。大陆法系的保全制度适用了一百多年，适应现实的需要，原效仿德国的日本于1980年公布了新的《民事保全法》，其重点修改的内容有：（一）对民事保全法律文书的适用由判决改为裁定；（二）充实假处分程序。
在中国古代社会，商品经济不发达，加上法律方面刑民不分，保全制度根本没有存在的基础。我国新民主主义革命时期，解放区借鉴了国民党民事诉讼法中关于假扣押和假处分的规定，也以假扣押和假处分命名，但规定得比较简单，如1944年《苏中区处理诉讼案件暂时办法》即此。新中国成立后的保全制度法，主要是受前苏联东欧各国的影响，由于计划经济和比较单一的经济模式，致使民事保全制度也规定得比较简单。如1950年《中华人民共和国诉讼程序试行通则〈草案〉》把诉讼保全称之为暂先处置，1982年《中华人民共和国民事诉讼法〈试行〉》关于诉讼保全的条文有所增加，但主要内容一致。随着改革开放的深入进行和社会主义市场经济的发展，在诉讼中要求采取诉前保全的呼声越来越高，首当其冲的则是海事诉讼，1986年最高人民法院通过《关于诉讼前扣押船舶的规定》，规定在海事诉讼前利害关系人可以申请扣押船舶。适应时代需要，1991年新民事诉讼法对原来的诉讼保全进行了较大的修改，具体是：（一）在体例上，将原来的规定于普通程序中的一节的诉讼保全改称为财产保全，并作为一章提升到总则。（二）扩大了保全措施适用的时间范围，规定了诉前保全。（三）由原来的当事人申请与人民法院依职权采取保全措施并行改为由当事人申请为主。（四）加强了对被保全人的保护。
纵观民事保全制度两千多年的历史，从其产生到现在，特别是在二十世纪，社会经济状况发生了很大变化，民事保全制度也相应有所变化，表现为以下几个趋势：
（一）民事保全的管辖法院与审判管辖法院分开；
（二）贯彻诉讼经济原则。如日本将判决改为裁定程序，我国台湾规定期限等。
（三）对保全申请只进行形式上的审查，但一般要求申请人提供担保；
（四）行为保全案件日益增多，行为保全制度有待发展完善。
笔者认为，随着我国社会主义市场经济体制的建立，关于民事保全制度的理论研究和司法实践，必然要出现许多新情况和新问题，尤其立法上的原则化必然同司法工作产生不相适应的情形。从学理研究，到实际工作，再到立法，建立和健全一套民事保全理论体系和立法、执行机制，已迫在眉睫。
二、财产保全概念辨析
财产保全的概念，学术界众说纷纭，大体可归纳以下几种不同的观点：
1.财产保全是指为及时地、有效地保护利害关系人或者当事人的合法权益，人民法院在诉讼前或者作出判决前，根据利害关系人或当事人的申请，或者主动依职权，采取的限制有关财产处分或者转移的强制性措施。（见柴发邦主编《民事诉讼法学新编》法律出版社1992年版第259页。）
2.财产保全指人民法院在民事、经济纠纷案件的判决生效前，为确保将来判决和调解协议的顺利执行，或为了避免争议的财产遭受损失，对当事人的财产采取的紧急性强制措施。（见姚延瑛，董雨军《论民事诉讼中财产保全措施的适用》，《河南法学》1991.3）
3.财产保全指在诉讼开始前或执行条件成就前，人民法院对一定的财产采取查封、扣押、冻结等措施，以防止该财产被转移、隐匿或毁损、灭失的制度。（见陈彬《论财产保全》《现代法学》1991年第5期）
上述三个概念的区别关键在于一点：财产保全的时间下限应定位在什么时候。学术界的三种看法分别是判决前、判决生效前和执行条件成就前。根据最高人民法院关于适用《新民事诉讼法》若干问题的意见第103条规定：对当事人不服一审判决提起上诉的案件，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。也就是说，一审判决后上诉期间仍然可以采取财产保全措施，因此，将财产保全的下限定位在判决前是不确切的。另外，判决生效就能立即执行吗？答案是否定的，因为判决往往是判令义务人应在判决生效后的一定期限内自动履行义务，超过规定期限可申请强制执行，这就导致判决生效与申请强制执行中间有一段时间。而且根据民诉法第220条，执行员接到申请执行书或移交执行书及采取强制执行措施之前，还有责令其履行义务的指定的期间。可见，判决生效到执行开始中间还有很长一段时间，足以使当事人隐匿、转移财产，因此，将财产保全的下限定位在判决生效前也不准确。准确的作法应将财产保全的下限确定为判决生效后执行条件成就前。因此，笔者认为，财产保全的概念应为：人民法院在案件起诉前或者案件执行条件成就前，为了保证判决的执行，或避免财产遭受损失，对当事人的财产或争议的标的物采取的强制性措施。
三、财产保全范围的划分；
我国民事诉讼法第94条规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财产。”这里既包括诉前财产保全，也包括诉讼财产保全。
民诉法对财产保全范围作以上两项限制性的规定，其适用情况和侧重点是不一致的。前者适用于两种情形：一是争议标的物为种类物的案件；二是争议标的物虽是特定物，但特定物已被毁损转移的案件，其侧重点在于限制保全财物的价额。后者适用于争议标的物是特定物，而且特定物尚未被毁损、转移的案件。其侧重点在于限制保全财产与案件的关系，类似大陆法系中的假处分（暂时状态的假处分除外）。
如何理解“财产保全限于请求的范围”？这里所说的“请求”，对诉前保全申请人来说是权利请求，对诉讼保全申请人来说是诉讼请求。所谓“限于请求的范围”，就是指被保全的财物的价额应与权利请求或诉讼请求的价额大致相等，人民法院不能任意裁定财产保全的范围。这样规定，是因为若保全范围小于请求范围，则达不到保全目的，权利人的权利就不能全部实现；而保全范围大了，就可能损害被申请人的利益，造成其不应有的损失。当然，这种大致相等不能仅仅理解为只是当事人请求人民法院判令债务人履行的一定债务数额，还可以包括当事人因为诉讼而造成的其它损失。
实践中，有人机械地理解这一规定，认为保全的范围不能超过请求的范围，以致在这一思想指导下，常导致该查封、扣押的，往往碰到可保全的财产价值超过请求价额而不敢采取保全措施，使本来可以执行的案件变成难案。这种理解有失偏颇，因为客观事物很复杂，应保全的财产往往与其它财产在一起不可分开，或者被告可以保全的财产大于请求范围，如原告请求被告返还欠款20万元，被告公有房产值30万元，人民法院仍可对房产采取保全措施。对财产保全范围的理解还有另外一种错误倾向，即将“限于请求的范围”理解为限于当事人申请的范围，常导致对当事人明显超出诉讼请求范围的保全申请仍裁定准许，结果有的诉讼请求只几千元，却冻结了被申请人几万元的银行存款。这种理解也与立法不相符，对“请求”的正确理解应当是诉讼请求或权利请求，而不是指当事人的保全申请。
四、财产保全对象的确定
对被申请人的哪些财产可以采取保全措施，这个问题在理论界及司法部门有不同的看法。普通法系和大陆法系国家均确定被告人的任何财产都可成为财产保全的对象，包括在第三人手中的财产。我国学术界有学者在研究了西方国家相关制度后认为，凡是能成为执行标的被申请人的一切财产，都可成为财产保全的对象，申请人没有义务在被申请人的财产中选来选去。另一种观点认为，从保护被申请人的利益的角度出发，在对企业采取保全措施时，在争议的标的物存在时应对标的物进行保全，在企业当事人有资金或有物品的情况下，一般应对其资金或物品进行财产保全，而不应扣押企业正在使用的生产设备和运输工具，以免直接妨碍企业的生产经营活动，扩大被保全当事人的经济损失。在法学界，大多数人赞同后一种观点，最高人民法院也以多种形式对之作了肯定。如1989年印发的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈纪要》中明确，在涉外、涉港澳经济纠纷案件审理过程中，需对外国或港澳地区当事人在我国境内的财产实行诉讼保全而涉及在中国的合资企业时，一般只能对其在合资企业中分得的利润进行冻结，而不能对其在合资企业的股金进行冻结，以免影响合资企业的正常活动。在1993年《全国经济审判工作座谈会纪要》中规定，采取财产保全措施要慎重，不是必须的不要轻易采用，对生产工具、设备、运输车辆需要保全的，可限制当事人转移、变卖、允许其继续使用。这种观点1994年的全面经济审判工作会议上又加以重申。
严格说来，第二种观点过于保护被申请人的利益，与民诉法财产保全的目的、条件矛盾。因为它所说的被申请人既有资金、物品，又有正在使用的生产设备和运输工具的情况，很难符合民事诉讼法所规定的“判决将不能执行或难以执行”。然而，这种观点在理论界广泛赞同，在司法实践中大量的付诸实践，原因何在呢？笔者认为，它和我国长期实行计划经济，国家经营企业对国有财产实行特殊保护有关。社会主义国家普遍认为应对国有财产实行特殊保护，以维持国家财产的神圣不可侵犯性。国家所有权是全民所有制的理想的法权形式，其无论作为一项民事法律制度还是作为社会最基本的财产形式，都影响着其它的民事法律制度和财产形式，反映在民事保全制度上，即限制对国有财产实施保全。实践中有很多人仍固守着这种传统观念，认为国家财产应予特殊保护。
随着我国在八十年代进入社会主义商品经济，在九十年代建立社会主义市场经济体制，我国的经济体制发生了重大变革，人们开始树立平等地保护各种经济主体的合法权益的观念。各经济主体只有平等地和公平地进行竞争，优胜劣汰，才能促进社会主义市场经济的发展。在经济审判中，对不同的经济主体在商品交易中的合法权益应当平等地依法予以保护，切实做到谁的权益合法就保护谁，谁的行为违法制裁谁。要充分、有效地保护债权人的利益，不能让违约一方或侵权一方在经济上占到便宜，也不能让债务人或其他人承担不该由其承担的责任。这种新观念在民法通则及其它的一系列法律文件中得到了体现。
将财产保全的对象界定为“可供执行的被告人的一切财产”是一种理想的选择。它需要好的执法环境，需要我们的市场经济达到“法治经济”的程度。而后一种观点及作法则是对现实的无奈的迁就。有一点可以肯定，随我们国家经济秩序的好转，执法环境的改变，我们必然会摒弃后者而选择前者。
在实践中，确定财产保全对象，应考虑以下因素：
1.财产保全的对象必须是依法能够自由流通的财物和金银、外币以及依 法允许公民收藏的某些文物。至于其它的限制流通物如国家专有财产、受管制物品、土地、淫秽物品，迷信用具以及公民不得拥有的文物等，都不能成为财产保全的对象。
2.扣押的对象应易于控制或变卖。对于在当地不能即时变卖的或不易控制的财物不宜作为保全对象，以免影响执法的严肃性。
3.遵守特别规定。如对于军队、武警部队一类保密单位开设的“特种预算存款”和连队帐户的存款，原则上不采取冻结等保全措施。但军队、武警部队的其他存款除外。
4.经营权、专利权等无形的财产权利，随着有关无形财产制度的建立和合作，势必将纳入财产保全的对象范围。
行为可否成为保全对象？
行为保全是指人民法院应当事人或利害关系人的申请，裁定被告或侵权人 为一定行为或禁止为一定行为的临时性措施。行为保全在英美法系国家称为“中间禁令”，在大陆法系国家则是包含在假处分之中，我国除了在1950年《诉讼程序试行通则》中规定的“暂先处置”包括行为保全外，以后颁布的法律、条例都将行为保全排斥在外。这种状况往往导致权利受到侵害的人在判决后才能得到保护。例如在通行权纠纷案件、专利侵权案、侵犯名誉权等案件中均需要人民法院及时裁定，对当事人在诉讼期间的行为进行临时限制。但因我国法律没有行为保全的规定，遇到此类件，人民法院往往很难处理，如在1991年美国好富顿公司诉深圳市海联化工有限公司AOUA OUENCH商标侵权案中，人民法院接到原告要求立即阻止被告继续使用注册商标的申请后，因先予执行的条件不具备，进行行为保全又无依据，只好口头通知被告立即停止使用原告的注册商标并不得于行将举行的产品推销会上散发印有AOUAOUENCH的产品宣传材料。这种不得不采取的变通方式在各地法院均采取过，显然于法无据，极不严肃。在侵权案件中还有继续侵权的赔偿问题，即使当事人不理采这种口头通知，损失还可弥补，如果是对通行权有争执，而被告又不理这种口头通知又怎么办呢？
据民事诉讼法第97条和最高人民法院关于适用于民事诉讼法若干问题的意见第107条的规定，对于“需要立即停止侵害、排除妨碍”的案件和“需要立即制止某项行为”的案件，人民法院可以根据当事人的申请，裁定先予执行。但是，先予执行并不足以弥补现行民诉法中保全制度的局限性。因为先予执行只适用于起诉后至判决前这一阶段，诉讼开始前被侵害人无法申请先予执行。另外，先予执行与民事保全的条件不同，先予执行的条件之一是要求当事人间权利义务关系明确，但是，在侵害名誉权、肖像权、商标权、专利权以及离婚诉讼中双方争夺抚养权案件中，权利义务关系往往比较复杂，不甚明确，再者，先予执行措施法律还规定了一定范围，这对于保全制度也不适应。因此，即使有先予执行制度和财产保全制度相结合，仍不足以弥补现行法未规定行为保全之缺陷。
最高法院也在逐渐地利用其司法解释权来弥补上述立法之不足。1992年最高法院《关于审理专利纷案件若干问题的解答》中规定：“在人民法院审理专利侵权案件中，经常发生侵权人利用宣告专利无效故意拖延诉讼，继续实施侵权行为……专利权人提出财产保全申请并提供担保的，人民法院认为必要时，可责令被告停止侵权行为或采取其他制止侵权损害继续扩大的措施”。最高法院这一规定，名为财产保全，其实针对的是当事人行为，属行为保全范畴。
学术界现在有人主张将民事诉讼法中的财产保全作扩大解释，即使财产保全的对象扩展到包含行为。笔者认为这种主张既不符合法律规定，又不符合逻辑规律，值得商榷。因为财产保全和行为保全各有其特定涵义，具体说，有以下区别：
1.目的不同。财产保全的目的在于保证判决能够顺利执行，行为保全的目的则是为了防止不法行为继续进行（如侵犯他人名誉权），损失的扩大（已在进行的违法建筑）或维持目前的状态（正在进行的违法建筑）或维持目前的状态（如通行权纠纷中允许原告诉期通行）。
2.对象不同。财产保全的对象为被申请人可供执行的财产，而行为保全的对象是被申请人的行为（包括作为和不作为）。
3.是否需要被申请人答辩方面不同。财产保全为防惊动被申请人，需在裁定送达被申请人前采取保全措施。而行为保全因针对的是人的行为，所以在采取保全措施前需要双方辩论。
4.措施不同。法律规定财产保全有查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。行为保全的方法包括停止侵害、排除妨碍、限制活动等。
5.后果不同。采取行为保全措施往往导致当事人或利害关系人之间的和解，有的情况下只要被申请人遵照法院命令，再起诉或继续诉讼已无必要。因此法院关于行为保全的裁定往往预示着案件的最终结局，而财产保全仍需继续诉讼。
其实，从罗马法中的占有禁令、教会法的占有权救济到英美法的中间禁令、大陆法的假处分来看，行为保全和财产保全一样，有着悠久的历史，也同样发挥着重要的不可替代的作用。日本从1985年开始，历时5年制定民事保全法，其充实的重点就是假处分。在我国，随着侵权案件的逐渐增多，城市拥挤所导致的邻里纠纷案件日益增多，行为保全就显得日益重要，从而需要我们在立法上确认行为保全制度。
五、财产保全的要件
财产保全是民事诉讼的重要制度，可以有效地防止义务人逃避应履行的民事经济义务，保证人民法院判决的顺利执行，维护当事人的合法权益。但是，适用财产保全必须符合法定要件：1）必须具备申请财产保全的理由；2）财产保全应向有管辖权的法院申请；3）必须是给付之诉或者将来提起的诉讼具有给付的内容；4）财产保全提供担保。根据我国民事诉讼立法和司法实际工作，当前有关财产保全的法院管辖和担保问题，出现的问题较多。
（一）财产保全的法院管辖
当事人或利害关系人申请财产保全，应向哪些法院提起，我国民事诉讼法没有作出明确规定，但最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第31条对诉前保全的管辖作了规定：“诉前财产保全，由当事人（此处应为利害关系人）向财产所在地人民法院申请。在人民法院采取诉前保全后，申请人起诉的，可以向采取诉前保全的人民法院和其他有管辖权的人民法院提起。”对上诉期间的财产保全的管辖法院《意见》第103条规定：“对当事人不服一审判决提起上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或毁损财产的行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取，第一审人民法院制作的保全裁定，应及时报送第二审人民法院。”由于对诉讼期间的财产保全能否向财产所在地法院申请没有作出规定，应推定为只能向已受理该诉讼的人民法院申请。
对于财产保全的管辖法院，德国、日本及台湾的民诉法规定比较一致，即假扣押程序由本案管辖法院或假扣押标的物所在地的法院管辖，本案管辖法院为诉讼已系属或应系属之第一审法院。假扣押的标的如系债权，以债务人住所地或担保物所在地为假扣押标的物所在地。至于向本案管辖法院还是向假扣押标的物所在地法院申请，由当事人自由选择，不作诉前保全与诉讼保全的区分。在诉前应当事人申请采取保全措施的法院因之取得对该案的管辖权。
美国的财产保全管辖法院实际上存在两种情形。首先，美国的保全程序——扣押财产和扣押债务仍带有英殖民者带去的“对外查封法”的味道，是取得准对物权的途径，即洲内财产可以用来作为抓住被告，以便对他作出与该项无关的债权争诉判决的渠道。仔细分析，不难看出，财产所在地的法院一旦作出保全（即扣押）裁决，就是当然的财产保全管辖法院和审判管辖法院。另一种情形是当事人在起诉后申请财产保全，其管辖法院应依申请保全的标的而定，申请保全的标的如系物权，一般由物之所在地法院管辖，尤其是不动产必须由不动产所在地法院进行财产保全。申请保全的标的如系债权，由案件管辖法院实施财产保全。
综上所述，与大陆法系国家的条理分明相比，美国的民事保全的管辖，基于其特定的历史渊源复杂的管辖系统，颇具特征，其准对物诉讼的财产保全管辖与审判管辖重合更是独特。鉴于历史渊源与现实国情迥然不同，我国立法上实难效仿。但是，大陆法国家里假扣押的管辖法院与审判管辖法院裁然分开，当事人在诉讼前后均可向财产所在地法院申请假扣押，这种灵活而便利当事人的做法，则值得我国借鉴。
在诉前财产保全的法院管辖中还有一个问题尚待明确，即法院的级别问题。在此问题上，各国民事诉讼立法有两种形式：一是由基层法院管辖，如德国即如此规定，且假扣押的标的物所在地的初级法院对该标的物引起的争执有管辖权。从而使初级法院受理了大批金额较大的案件；二是参照审判管辖的级别管辖规定，如英国郡法院只能对在限额内的实体诉讼请求发布作为辅助性救济手段的禁令。我国虽未对财产保全的级别管辖明确规定，但从我国民诉法关于级别管辖的规定以及《意见》第31条的规定来分析，应当认为，在我国，财产所在地的基层法院对采取诉前保全有管辖权，但在利害关系人起诉时仍应遵照级别管辖的规定。较之上述两种形式，既坚持了一审重大案件由中高级法院审理的原则性，又具备了基层法院可以采取诉前保全的灵活性，是切实可行的。
（二）财产保全的担保
我国民诉法第92条第二款规定，在诉讼中：“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。”第93条规定在诉前保全中：“申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。”可见，诉讼保全是否提供担保由人民法院自由裁量，诉前财产保全申请人必须提供担保。
在财产保全中规定担保十分重要，一方面可以强化申请人的责任感，另一方面，可以确保申请人在申请错误或败诉等情况下顺利地赔偿被申请人因财产保全不当所造成的损失。然而，令人遗憾的是，民诉法就责令提供担保仅作了任意性的规定，而未明确一定的标准，导致在司法实践中很难把握在什么情况下可以责令申请人提供担保，在什么情况下可不责令申请人提供担保。笔者认为，法院在决定诉讼保全的申请人是否提供担保时，根据立法精神，学理解释及审判实践的经验，应考虑以下因素：
1.申请人胜诉的可能性。
2.采取保全措施能否给被保全人带来损害。如扣押不可损耗物时，一般不会带来金钱损失，因此，对此类请求人民法院一般可以不要求申请人担保。对于其它物品，人民法院应主要考虑被保全财产的品种、数量、特性是否容易变质、市场变化和仓储等方面的费用来确定损害数额。
3.注意申请人有无其他目的，尤其牵扯到特定物的给付时，债权人申请保全经济隐藏其他目的，法院在审查时应慎重。
4.申请人的经济状况。如果原告的经济状况良好，足以补偿不当保全可能带来的损失，法院显然不必责令其提供担保。
我国民诉法将提供担保作为采取诉前保全的先决条件，这也值得探讨。笔者认为这与我国民诉法以诉前和诉后来划分财产保全并对财产保全的理由作出严格限制有关。诉前保全由于时间紧，对案情不了解，采取保全措施极易使被保全人受损害，因此规定必须提供担保有一定道理，但所有诉前保全均需申请人提供担保又不尽合理。对某些权利义务关系明确，或者不当保全可能给被申请人造成损失极小的情况下，仍将申请人提供担保作为采取诉前保全的前提不尽合理。笔者认为对于诉前保全申请人应否提供担保仍应由法院参照前述标准自由裁量。
关于申请人提供担保的数额问题，最高法院《意见》第98条规定：“提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”笔者认为最高法院的上述解释值得探讨。申请人提供担保的目的在于及时有效的赔偿因不当保全给被申请人造成的损失，从这个意义上讲，申请人担保的数额只要足以赔偿申请错误造成的损失即可，强调担保额应相当于申请保全额显然不符合立法本意。另外，从准确有效地保护当事人的合法权益的角度看，一味强调担保额应相当于请求额往往容易使债权人因担保问题而错失良机。很多情况下，当事人申请担保由于紧急情况，而各地法院一般都要求现金担保或具体的财物担保，当申请保全额很大时，相应数额的担保难以一时落实，从而错过时机，使债权人失去保全机会。总之，申请人提供担保的数额应以被申请人可能遭受的损失为准，而不应以申请保全的数额为准。事实上，估计被保全人可能遭受的损失也很困难，因此，就一般案件而言，被申请人可能遭受的损失不会超过被保全的财产，应以保全金额的一定比例作为担保金额比较合理，如台湾民事诉讼中多为三分之一的比例。但也不尽然，还要考虑保全物的实际情况，如扣船的损失可能非常大，自应按实际情况确定担保金额。关于担保的物品：可以是现金，也可以是有价证券，有保证能力的第三人所作保证以及银行保函都可以用来担保。
六、财产保全的程序
财产保全程序的适用，包括以下几个环节：财产保全的申请，人民法院对保全申请的审查与裁定，财产保全的解除和财产保全错误的处理，本文笔者仅择其要者而论之，总结并论述财产保全解除的各种情形，并就财产保全错误的处理问题加以探讨。
财产保全的解除是指人民法院采取保全措施后，发现不符合财产保全的条件情形或者已无必要继续进行保全的情形而撤销财产保全。根据法律规定及司法实践的经验，财产保全裁定的解除原因，有以下几种情形：
1.诉前保全的申请人未在法定期间内起诉。
我国民事诉讼法明文规定了诉前财产保全的起诉期限，这样适合我国的国情和审判实际，减少了争议以及拉关系走后门造成的不公正现象。
实践中有这样的问题，利害关系人申请诉前保全并被裁定准许，在法定期限内，利害关系人向人民法院提出了支付令申请，过了法定期限时，人民法院应否解除财产保全？实践中有的法院选择了解除财产保全，严格地依照法律来说，这样做是合法的。但笔者认为，应对第92条第2款的“起诉”作扩大解释，即将申请支付令也包括在内。因为财产保全相对于具体诉讼程序是一般原则性规定，既适用于普通程序和简单程序，也应适用于督促程序，生效后的支付令与生效后判决有同样的效力。由此观之，申请支付令应与该条款所定的起诉有相同的效力。
同样的问题存在于诉前保全与仲裁协议之间，如果当事人受仲裁协议约束无法向法院起诉，在期限届满后人民法院能否无视申请人已申请仲裁的事实而解除财产保全？这是我国法律的漏洞，外国判例多确认提交仲裁与起诉有相同效力，《关于扣留海运船舶的国际公约》第7条也对此作出明确规定。笔者认为，我国民诉法应对此问题作明确的规定，即“人民法院受理诉前财产保全，不受当事人间关于该民事请求在管辖、仲裁或适用法律方面的约束。人民法院裁定准许诉前保全后，申请人应当在十五日内（涉外民事诉讼三十日内）提起诉讼或仲裁，逾期不起诉或提交仲裁，人民法院应当解除财产保全。”
2.被申请人提供担保。
被申请人提供了担保，人民法院为了解决判决不能执行或难以执行的目的，实际已经达到，财产保全已无必要，人民法院应予以解除。
3.财产保全的原因发生变化或消灭。
这是指原来可能使将来的判决不能执行或难于执行的情形发生变化或已不存在。如债务人已为债权人设置了抵押权，原来有可能导致在外国执行的现在有了在国内执行的保证等。
4.原告或利害关系人申请撤销。
这是当事人处分原则的体现，主要因为当事人认为财产保全已无必要或当事人已达成和解的情况，人民法院经审查可以解除财产保全。
5.被申请人对财产保全裁定申请复议成立。
法院财产保全裁定一经作出，立即开始执行，被申请人有申请复议的权利，如果申请复议有理，则应裁定解除保全措施。那种认为财产保全并不处分财产，申请错误由申请人赔偿，由对被申请人的复议请求不予重视的态度是不可取的。申请复议的理由很多，诸如：
1.被申请人认为受理诉前保全法院无管辖权；
2.认为自己对被保全的权益无责任；
3.举证自己资信很好，勿需采取保全措施；
4.举证证明保全财物的价值远远大于申请人请求的权益，法院如认为合理，裁定变更原裁定保全的数量。
5.案外人对诉前保全提出异议。
在市场经济中，贸易形式很复杂，如有的运输关系中，有承运人还有实际承运人，有收货人还有实际收货人，甚至有很多中间环节，因此货物所有人不一定与运输合同有关联。对于这类案外的异议，一定要认真审查其提供的证据材料。如果异议人与被申请人之间不存在直接债权债务关系，其所有权是通过买卖合同取得的，且已付款，这样的异议便成立。法院不应对其财产保全，已保全的，应当立即解除。
关于财产保全错误的处理问题，民事诉讼法第96条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。财产保全是一种强制性措施，适用的结果总有可能造成被申请人的财产损失，这些损失如果是因为申请人申请错误造成的，当然应由申请人赔偿。问题在于法条中“有错误的”一词过于原则和抽象，在实践中很难把握。一般认为申请人不享有权利时，申请保全被申请人的财产就是错误的，由此造成的损失，申请人应予赔偿。然而，透视“错误”的各种原因和表现，就会发现财产保全错误错综复杂，既有违背程序性条件引起的，也有违背实质性条件引起的，既有申请人不享有权利引起的，也有享有权利引起的，甚至错误造成的损失超过权利。那种以“不享有权利”界定“错误”是不客观、不全面的，必须根据财产保全的条件、范围、措施，从实体和程序上综合认定。总之，违反法定条件和程序采取财产保全就是错误，是否享有权利，都应赔偿造成的损失。
人民法院因财产保全不当，应否承担损害赔偿责任？新颁布的《国家赔偿法》对此作出回答：“人民法院……违法采取保全措施……赔偿请求人要求赔偿的程序……。”由此明确了人民法院执行赔偿保全职务的“不当”的民事司法侵权损害赔偿。人民法院适用财产保全的“不当”是指财产保全不符合法定条件或违反法定程序，主要发生在该保全措施是由法院依职权主动采取而造成的情形，在有些情况下，即使保全措施是法院依当事人申请采取的，如果法院在采取措施时有违法行为，国家也要承担赔偿责任。例如武某、刘某因汽车租赁发生纠纷，起诉至法院，其为防止刘变卖汽车，向法院申请诉讼保全，法院将汽车扣在法院，未加妥善保管，在案件执行时，汽车已完全毁损报废。法院对此负有一定责任，应予赔偿。
总之，我国的财产保全制度，是在总结建国以来的立法、司法实践，同时借鉴外国的民事保全立法而构筑的科学体系。但我国的保全制度仅有几十年历史，还存在一些问题，如法条规定对于笼统，有些问题缺乏具体标准，有的法律未作相应规定，其中最突出的是没有规定行为保全，这不能说不是一大缺陷，随着社会主义市场经济的蓬勃发展，财产保全司法实践中也会出现越来越多的问题，这都需要我们的立法者、法官和理论工作者为之不懈努力，使其不断发展和完善。
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