保护作品完整权的重构——对我国著作权法相关条款的质疑，本文主要内容关键词为：著作权法论文,重构论文,条款论文,完整论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D923.41 [文献标识码]A
一、一则判例引发的思考
1998年8月，武汉工艺美术师张敏耀创作了旨在抗洪救灾、以各种肤色的人援手捐款为 内容的公益广告宣传画——《让世界充满爱》。作者与《长江日报》广告部约定，由广 告部以公益广告形式免费予以发布，并在作品下部注明“公益广告”、“创意人张敏耀 ”字样。后《长江日报》将该美术作品用作商业广告并从中获得了一定报酬。原告张敏 耀向法院起诉，状告《长江日报》社侵犯了其保护作品完整权。目前，我国对保护作品 完整权的规范体现在著作权法第10条第3和4项、第33条、第46条第4项当中。不过，法 院在判案时却未能绕开“找法”的工作。(注：梁慧星先生认为适用乃以法律规定为大 前提、以案件事实为小前提、以形式逻辑思维得出结论的过程。他进而把寻找作为大前 提的法律规范的工作称为“找法”。参见：梁慧星，电视节目预告表的法律保护与利益 衡量[A].梁慧星.民商法论丛(第1辑)[C].)因为，作为解决案件的法律规范必须是同时 具备法律要件和法律效果的请求权规范，意即必须是完全性法条。而不完全性法条和准 用、拟制性法条只是用来补充完全性法条或者用来简化条文。[1]显然，本案的请求权 基础应为《民法通则》第106条第2款，而著作权法第10条有关保护作品完整权的定义性 规定乃在于补充、解释该请求权的范围。于是，在找到法律之后本案的核心便转移到了 对保护作品完整权的界定上。
我国著作权法第10条第4项规定，保护作品完整权是保护作品不受歪曲、篡改的权利。 它是作者精神权利的一种，具有不能转移、不能放弃、不能继承的专属性质。一般认为 ，保护作品完整权关涉两个方面的内容，其一是作品本身遭受了改动；其二是作品本身 并没有遭受改动，但对作品进行了其他利用，从而损害了作者的精神利益。与此相关， 关于保护作品完整权的立法例，目前世界上存在两种模式：一种模式是将上述两种情形 严格分开，而规定在不同的条款里，如日本著作权法。该法第20条第1款是作品本身被 改动情况下有关保护作品完整权的一般性规定，第113条第2款第3项则是对作品本身没 有被改动，只是由于对作品的使用而影响作者名声的规定。[2]另一种模式是将上述两 种情形规范在一个条款里，但加入弹性词汇，借以补充第二种侵害保护作品完整权的行 为，如德国著作权法。该法第14条规定，作者有权禁止他人因对自己作品的改动或者其 他侵害而有可能损害其对作品享有正当的精神或者人格利益的行为。这里的“其他侵害 ”便是指作品本身没有被改动的情况。《伯尔尼公约》第6条之二规定，不依赖于作者 的精神权利，乃至在经济权利转让之后，作者均有权声称自己系作品的原作者，并有权 反对任何有损作者声誉的歪曲、篡改或者其他改动或者贬抑其作品的行为。日本学者加 户守行认为，这里的“其他改变或者贬抑”系针对作品本身未加改动的情形而言。[3] 果真如此，则可反推《伯尔尼公约》中的“歪曲、篡改”乃是针对作品本身遭受改动的 情形。从文理上解释，如果“歪曲、篡改”包括了作品本身未加改动和作品本身遭受改 动两种情况，显然没有必要再加“其他改动或者贬抑”这一弹性规定。假如这一理解正 确，那么以《伯尔尼公约》为基础的我国著作权法第10条有关保护作品完整权的规定便 是特指作品本身遭受改动这一情形而言。与此相应，法院就不应当判定被告侵权，而法 院恰恰认定被告侵犯了作者的保护作品完整权，或许法院在处理此案时运用了扩大解释 的方法。
二、日本法上的作品完整权
1997年的日本著作权法在第20条第1款对作品完整权作了规定，同时该条第2款对第1款 的规定作了原则性限制。该款规定了不视为侵害作品完整权的四种情况，即：(1)将作 品刊登在教科书上，或者将作品用于学校教育目的节目之播发，或者为学校教育目的被 认为不得已而为之的对作品用词、用字的改变；(2)因建筑物的增建、改建、修改或者 改变建筑物之外观而引起的改变；(3)因排除障碍或者版本升级而对程序引起的改变；( 4)根据作品的性质及利用目的和样态被认为是不得已而为之的改变。从这一规定我们可 以得知，单从文义上看，作者的保护作品完整权并非绝对。然而在日本，之前的判例和 通说都认为只有在特殊情况下才能启动这一条款，特别是对于该款中第4项的一般性规 定更认为应作特别严格的解释。[2]原因在于，在立法之初，作者一方认为如果过分扩 大该条款，无疑将会抽去作者人格权的根基，因此他们强烈反对引入这一条款。在这种 强大的压力面前，立法者为确保这一款项的存在，便强调要对这一条款作严格解释。[4 -5]因此，有学者认为，在立法者的解释里包含了“保护作者是第一位的”精神。由于 第2款基本处于冻结状态，按照第1款之规定就自然而然地得出这样的结论：所有的有违 作者原意的改变都构成对作品完整权的侵犯。而判断是否违反其意思，又要依据作者的 一家之言，因此所有的对作品的改变都有可能侵害作品的完整权。[6]
日本法上有关作品完整权的规定有两个来源，一是1898年的著作权法，二是《伯尔尼 公约》。1898年的日本著作权法第18条规定，发行或者上演他人作品时，在作者有生之 年不管作者当时是否享有著作权，只要没有作者的同意，就不能改变或者隐匿作者的姓 名、名称或者篡改作品，或者加入其他改变。按照文义解释，一切的篡改及其他改动都 要经过作者的许可。这一绝对的规定遭到利用人的强烈反对，因此在1930年修改著作权 法时，有人提出应附加“有损作者名誉或者声望”的要件。但是，这一建议又因遭到作 者群的强烈抗议而流产。[7]《伯尔尼公约》中有关著作人格权的规定最早出现在1928 年的罗马文本中。日本于1899年加入《伯尔尼公约》，在之后的修法过程中它主要参照 了布鲁塞尔文本(1948年)和巴黎文本(1975年)。按照《伯尔尼公约》第6条之二(一)的 规定，“有损作者名誉或者声望”是歪曲、篡改或者其他改动的共同要件，但在日本法 中，“有损作者声誉”仅构成了作品本身未加改动但侵害了作品完整权的要件。日本著 作权法第20条第1款规定，在作品本身遭受改动的情形下，不以损害作者的名誉或者声 望为要件；但在第113条关于作品本身没有被改动的情况下的使用若要构成对作品完整 权的侵害，则必须以损害名誉或者声威为要件。[8-9]就此而言，日本法上有关第20条 和第113条第2款第3项的双重构造比《伯尔尼公约》第6条之二规定的保护水平要高。[1 0]
对于日本法上第20条第2款第4项的规定，存在着重大争议。当时，著作权制度审议会 在公布的报告中指出，按照作品的性质或者利用目的，并按照一般习惯可容忍的改动， 即使未经作者的许可也可进行。也就是说，立法机关当时已经意识到应当给保护作品完 整权划定一个必要的界限。以此为据，很多利益集团都向立法部门提交了自己的法案。 尽管这些法案的内容殊有差别，但都认为允许依照作品的性质、利用目的以及样态进行 的不得已而为之的改动是合理的。但是，这一一般性规定由于其范围的不明确性而遭到 了作者群的反对。于是，立法者作出解释，应以著作权法第1条规定的原则为基准，以 保护作者为目的来解释这一范围。[11]这样，便开始了对第20条第4项的适用进行严格 解释的历程。正如有的起草委员们所说：应当把不得已而为之的改动限制在最小的范围 ，对本款之各项规定应作特别严格的解释，切勿作扩大之利用。[3]在最近的一则判决 中，东京地方法院认为对假名的改变、顿号的删除等认为属于不得已而为之的改动，不 应当认定为侵权。而东京高级法院却以构成了对作品完整性的侵害为由否定了下级法院 的判决。但是在实践中，如果贯彻一有改动即判侵权的原则是不可能的，如将买回的书 籍在家中进行批注、从外观上改变作品等，尽管这些都是改动，作者却不能适用第20条 诉对方侵害了其对作品的完整权。事实上，日本部分立法委员也认为，获得作者的许可 而对作品进行的翻译等改动不侵害作品的完整权，而且即使是模仿，在一定的情况下也 不产生侵害作品完整权的问题。在判例中，出现了一些否定侵害作品完整权的个案，不 过其依据多半是依照习惯、默示之同意和禁止权利滥用这样的理由。由此可以看出，保 护作品完整权一方面在通说、判例和立法精神上占有绝对权威，另一方面也有判例在否 定这种权威，只不过这样的否定出现较晚而且不占主流而已。[2]然而，这种否定的侵 权判断在日本法上是不明确的，在司法实务中往往出现大相径庭的结果。
三、德国法上的作品完整权
德国著作权法对保护作品完整权的规范体现在第14条、第39条、第62条等条款中。第 14条规定：“如果作品予以改动，著作人有权禁止因对其作品的改动或者其他侵害而 侵害其关于作品的正当的精神和人格利益。”第39条规定：“(1)如无相反约定，利用 人不可改动作品及其标题或作者的名称。(2)作者根据诚实信用原则无法拒绝的，则允 许对作品及标题的改动。”第62条规定：“(1)根据本节规定允许使用作品的，不可对 作品加以改动。第39条亦适用。(2)根据使用目的的要求允许对作品进行翻译、节选或 者转换成其他声调或音区的改动。(3)对于美术作品和摄影作品允许改变作品的尺寸和 因复制手段而带来的改动。(4)对于为教堂、学校或教学使用的汇编物，除了允许第1款 至第3款规定的改动外，还允许对文字作品根据教堂、学校或教学使用的需要加以改动 。然而这种改动须取得作者的同意，在其死后须取得作者家属或者取得根据作者遗嘱获 得著作权的继承人的同意。自通知要进行改动并指明法律效果起1个月内作者或者继承 人未提出异议的，视为已经表示同意。”在德国法上，存在争议的是这些规范群之间的 关系。一种意见认为，第39条也是关于著作人格权的规定，无非它是对第14条的限制而 已。另一种意见则以第39条规定在利用权之中、而第62条规定在著作权的限制一章之中 为理由持相反的态度。他们认为第39条、第62条都没有著作人格权的一般性规定，只是 继承了把著作权当作财产权的旧著作权法上的观念。[12]因此，传统的并存说把这些规 定作为独立并存的规范来把握。不过近年来多数学者认为，这样的区别是没有必要的， 应把包括第14条在内的所有规定作为一个整体来把握，在这个体系中，第14条为主干， 而第39条、第62条、第93条是第14条的具体解释。[13]基于此，可以认为，尽管围绕着 这些规范的关系还存有争议，由于现行德国著作权法持有一种一元论的立场(即认为著 作权系由人格权能和财产权能共同构建的，这两个部分不可分割地构成了一个整体)， 德国著作权法采用的是总体论的观点。
对德国著作权法第14条的规定存有两个需要澄清的问题：其一，改动和侵害的关系问 题；其二，构成侵害的要件问题。按通常理解，“改动”和“侵害”具有改坏或者价值 低下的意味。但是这里的侵害并无须具有客观的否定评价。所谓的“改动”或者“侵害 ”，是指以作者所创造的作品为标准、其整体印象被变更的状况。因此，尽管在客观上 是对作品的改善行为，也可能构成“侵害”。并且按照最近的通说，“侵害”是“改动 ”的上位概念，“改动”是指侵害重大的情况或可理解为是对侵害的例示。在此，“其 他侵害”是指作品本身未加改动的情形，即相当于《伯尔尼公约》第6条之二中的“其 他侵害”，或者说相当于日本著作权法中的第113条第3款，比如把严肃的宗教音乐用于 滑稽场合，把纯艺术品用于色情场合。在德国并非所有的对作品的改动都构成对作品完 整权的侵害，它附加了“有危及作者对作品的正当的精神利益或者人格利益的可能”这 样的要件，我们称之为“危及要件”。惟此，才是划定保持作品完整权的界限标准。
现行德国法有关人格权的规定和日本法一样都来源于《伯尔尼公约》。最初的1954年 法案在第19条继承了该规定，即以“危及名誉或者声望”为构成侵害保持作品完整权的 条件。但是，1959年的法务部草案第22条及1960年的政府草案第14条却变为和现行法一 样的规定。意即认为，若要构成对作品完整权的侵害，须以侵害作者基于作品而产生的 精神利益或者人格利益为要件。那么何为精神或者人格利益呢?德国学者乌尔默认为， 人格利益与作者本身的名誉或者声威相当，而精神利益则是作者基于作品的存在而享有 的利益，两者的上位概念为“ideele interessen”。[14]而史凯赫却认为，由于两者 经常在一起使用，对它们区别实益不大。[15]无论怎么说，“精神或者人格利益”要比 “名誉或者声威”内涵丰富得多。由是观之，德国著作权法第14条有关“危及要件”的 规定比《伯尔尼公约》中的“名誉或者声望要件”的范围要宽。就此而言，德国法的保 护水平高于《伯尔尼公约》的要求。
关于危及要件在第14条的定位，或者说危及要件的适用范围，有两种不同的主张：一 种观点认为，后面的侵害是前面改动的上位概念，在此基础上当然推导出危及要件既约 束“改动”又约束“其他侵害”的结论，意即若要构成“改动”或者“其他侵害”都必 须具备危及要件。另一种少数人的观点认为，“改动”和“侵害”俨然不同，危及要件 的关系动词是“ist”，它表示单数，因而危及要件仅约束后面的“其他侵害”。[2]
基于以上的解释，通说认为在进行保护作品完整权的侵权判断时，应以“三段论”法 进行。第一步是证明改动或者其他侵害的客观事实的存在，第二步证明有可能侵害作者 正当的精神利益或者人格利益，第三步是在作者利益和第三人的利益之间进行衡量，以 证明其行为的不正当性。不过最近有人主张，只要证明了第一步侵害事实的存在，就可 以当然地推出侵害了作者的精神利益或者人格利益，因此，在证明第一步侵害事实存在 的前提下，只需进行第三步的利益衡量即可。也就是说他们将“三段论”改为了“两段 论”，这种主张在最近颇为流行。[16]
在判断是否构成侵害作品完整权时，应进行利益衡量，这在学理和实践中已经达成共 识。其理论基础在于：一是，在民事法上，诚信原则是指导整个私法活动的帝王条款， 它不只是当事人进行民事活动的依据，同时对法官的判案也具有一定的指导作用，甚至 有的学者认为在私法上仅存在诚信原则和公序良俗原则。[17-18]在德国，对基于诚信 原则而不能拒绝的改动，法律不认为是对作品完整权的侵害。二是，某些概念的不确定 性。德国著作权法第14条规定，若要构成对保护作品完整权的侵害，必须以侵害作者正 当的精神利益或人格利益为条件。这里的“正当”以及保护作品完整权中的“改动”这 些词汇本身具有模糊性，而这个模糊性也构成了利益衡量的基础。那么，衡量到底是指 什么呢?首先，衡量是指作者和利用者之间利益的衡量，其中在利用者的利益中包括了 作品载体的利用权人利用作品的利益、作品载体的所有人基于德国民法第903条享有的 利益、作品的传播人的利益以及享受文化的公众利益。由于利益可以转化为请求，因此 ，所谓的利益衡量就可以化约为作者保护作品的请求与利用者改变作品的请求之间的衡 量。作为衡量的理念，曾有人认为，作者的利益应当优于利用者的经济利益，意即认为 ，只要构成对作品的改动，就侵害了作品的完整权。但是，从著作权法的文义来看不能 得出这样的优先关系。毋宁说，著作权法第11条把作者的人格利益与利用者对作品的经 济利益放在了同等地位。而且，作者人格权的效力来源于宪法的第1条第1款和第2条第1 款，而财产权是从德国宪法第14条产生出来的。显然，在基本法上也看不出这样的优先 关系。事实上，作者并没有确定的优先权。假如锁定了这样的优先关系，在多数情况下 ，结论便都成了预先性的。现代著作权法正是基于这一考虑才放弃了作者权优先的理念 。也就是说，在作者和利用者的利益之间进行衡量不应当抽象地进行，它必须以个案中 所包含的具体要素作为衡量的标准。
事实上，对作为两极的作者和利用人之间进行利益衡量本身就是一个博弈的过程。而 衡量时斟酌的要素包括侵权行为的程度、作品的性质、改动的目的，改动后公众可接触 的程度、改动后使用的环境、使用人的权利等。[2]
四、我国法的检讨与完善
前已述及，我国著作权法对保护作品完整权的规定体现在第10条第3、4项和第33条、 第46条第4项等之中。第10条第3、4项是关于作品修改权和完整权的规定，(注：通说认 为修改权和保护作品完整权是一个问题的两个方面，从正面讲作者有权修改自己的作品 ，从反面讲作者有权禁止他人进行修改、增删或者歪曲自己的作品。参见：郑成思.版 权法[M].北京：中国人民大学出版社，1997.147.)第33条是对作品完整权的限制，第46 条第4项是对侵害作品完整权的救济。从构造上看，这一结构看似合理。然而，从比较 法和司法操作的层面分析，我国法上有关保护作品完整权的规范却潜伏着一定的危险。 具体而言，存在着下列不足：其一，与德国、日本一样，我国有关保护作品完整权的规 定也来源于《伯尔尼公约》第6条，按照通常理解，歪曲、篡改应解释为作品本身被改 动的情形。因此，若要对在我国作品本身未被改动而侵害了作品完整权的行为进行规范 ，就必须对我国的有关条文进行扩大解释，这样造成的后果是尽管我国著作权法上的有 关规定和《伯尔尼公约》以及其他国家的相关规定行文上相同，但在内涵上却不一致。 其二，对歪曲、篡改没有加以有损作者名誉或者声望的限制。尽管被歪曲、篡改的必然 有损作者的声誉，但在实际中却难以区分歪曲、篡改与改动的界限。如果一般的改动， 作者认为损害了其声誉而加以制止，则势必影响作品的传播。正如有的学者所评价的： “关于保护作品完整权，中国也许规定得有些太绝对。实际中这样规定有时甚至违背作 者的意愿，妨碍权利的行使。”[19]其三，《中华人民共和国著作权法实施条例》第13 条规定，若著作权人允许将一部作品拍摄成电影，视为著作权人已经同意将作品进行改 动，显然又排除了著作权人拒绝的权利，这样，法律的规定就从一个极端走到了另一个 极端。其四，有关该项权利的侵权判定，其法律构成是不明确的，这就会给关系本已紧 张的作者与作品的传播者蒙上一层更深的阴影，特别是在数字技术和网络环境下的今天 。显然，在作者看来，数字技术危及了保护作品完整权的存在，而作品的利用人却认为 正是保护作品完整权才阻碍了技术行业和因特网的发展。
由此看来，我国法上有关保护作品完整权的规定应当借用私法上的诚信原则予以重构 。一方面，作品是作者人格的体现，赋予作者保护作品完整权是在知识产权领域对人权 的保护；另一方面，又要顾及著作权法的立法目的，不致因对作品完整权的保护而构成 他人对作品正常利益的障碍。事实上，国家之所以在法律上给予作者一种垄断权，乃在 于它着眼人类文化事业的发展。同时，对作品完整权的保护还不能阻碍电子网络事业的 发展(注：关于精神权利和电子商务的关系，可参见：刘家瑞.精神权利的再生[A].郑成 思.知识产权文丛(4)[C].北京：中国政法大学出版社，2000.420.)以及它对一个民主自 由社会的构建功能。(注：关于版权与民主自由社会的关系，请参见拙文.版权扩展：一 种合法性的反思[J].现代法学，2001，(5).)
具体而言，我国著作权法有关保护作品完整权的规定可作如下修改：
第一，将第10条第3、4项合并为一项成为第3项，并可作如此表述：“保护作品完整权 ，即禁止对其作品作有损其声誉的改动或者其他侵害的权利，但下列行为不在此限：(1 )为教学目的不得已对作品的用词、用语所作的改动；(2)为计算机硬件的正常运转或者 为版本升级而对计算机软件所作的必要改动；(3)为建筑物的扩建、改建、修缮等而对 作品进行的改动；(4)被许可使用人对美术作品、摄影作品载体尺寸、大小的改动；(5) 按照作品的性质、使用目的或者按照诚信原则不得已对作品进行的其他改动。”
第二，保留第33条。
第三，将第13条改为：“他人将作者的作品拍摄为电影作品和以类似摄制电影的方法 创作的作品时，如要改动应当通知作者或者其继承人，并不得损害作者的名誉。作者或 者其继承人在一个月内未作表示的，视为同意改动。”
第四，在《中华人民共和国著作权法实施条例》中增加相应规定：“著作权法第10条 第3项关于保护作品完整权的规定中，其他的侵害是指作品本身未遭受改动但损害了作 者名誉的情形，包括：(1)将庄严肃穆的乐曲用于滑稽、低俗的场合(我国1992年的红太 阳案就属于这样的纠纷)；(2)擅自改变作品的使用目的等。”
第五，在《中华人民共和国著作权法实施条例》中增加相应规定：“认定著作权法第1 0条第3项的诚信原则，至少应当考虑下列因素：侵权行为的程度、作品的性质、改动的 目的、改动后公众可接触的程度、改动后使用的环境、使用人的权利等。”
收稿日期：2002-12-02
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