论法律移植与法律融合，本文主要内容关键词为：法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D908文献标识码：A文章编号：1002-8919(2000)05-0080-05
目前法学界对“外来法与本土法”的讨论具有重大意义。就理论意义而言，该论题包含着法的同一性与多元性原理；法的传统性与现代性概念以及法的现代化理论。就现实意义而言，仅从近百年各国的立法运动看，外来法与本土法，传统法与现代法，民族法与国际法的竞争、冲突、选择及融合，推动了本国法的现代化进程。这种共同的发展趋势必将为当代立法者提供可以借鉴的经验。
长期以来，我们把日本作为移植外国法，并将其本土化的一个典型加以研究，取得很大成果。其实，既然法的国际化与本土化具有普遍意义，我们何不在理论上研究总结各国、各地区法的国际化与本土化的不同模式和范型，使法的国际化与本土化研究更加深入和丰富呢？本文仅就日本与印度的情况作一比较，以求抛砖引玉。
在近代以前，日本和印度分属中华法系和印度法系。两国在移植外来法，结合本国特色，推进法的现代化方面表现了共同的规律和不同的道路。
一
一个国家的法制变革能否进行，什么时候进行以及以什么方式进行主要地取决于三个因素，包括外在压力和内在要求，精英阶层的认同和表达法律的政治框架的特征。
首先，东方国家的法的现代化进程往往主要取决于外在压力——民族危机，18～19世纪，东方各国都经历了被征服、被侵略、被掠夺的过程。从1757年侵占孟加拉开始，到1849年兼并旁遮普止，英国用92年时间全面征服了印度。与此同时，在英国人完成了对印度的全面征服后的第四年，美国舰队在柏利的率领下驶抵江户湾的贺浦港，要求日本开港通商。转年，柏利再次叩关，强迫日本签订了《神奈川条约》，终于迫使日本打开国门。此后，英、法、俄、荷纷纷与日本签订类似条约，日本开始面临沦为半殖民地的危险。
显见，摆脱民族危机，捍卫、争取国家主权是日本、印度最迫切需要解决的问题，也是其走向现代法制社会的内在动力。
其次，最先思考如何摆脱民族危机，建设自治国家的是印度、日本社会的知识精英阶层。他们在探索救亡的真理中形成了对本民族文化的批判和对先进的法律思想的学习。因此，他们发动了本国的思想启蒙运动。在日本有宣传民主平等、倡议维新的兰学，和以福泽谕吉为代表的启蒙思想家，在印度启蒙运动的先驱者叫罗姆·摩罕·罗易。从罗易到提拉克再到奥若宾多·高士，印度知识界形成了反英自治的思想路线。知识界对民族道路的思考及对大众的启蒙具有重大意义，这种意义还表现为在思考论证过程中形成了本国政治及法律现代化的路线方针政策，推动了本国政党制度的建立和政治改革的完成。
最后，政治框架是法律的最直接载体，标志时代的法令法规主要以政治形式表达出来。“因为在社会结构中，法律命题是为政治权力所支配着的。因此，在法律命题之中，必然或多或少地体现着一定的政治理想。在斗争中获得胜利的社会力量，会通过创造法律命题的方式来强制保护利益的规范实现。”[1]如前所述，知识阶层的启蒙导致了日本的明治维新和印度的民族解放斗争。此后，在日本政治制度史上发生了倒幕运动和明治维新运动。这两个运动结束了德川幕府的封建体制，开始了资本主义制度的建立。在设计新的国家体制的讨论中，孕育了日本最初的政党制度，自由党与立宪改进党的斗争推动了日本1889年宪法的颁布。
在印度，启蒙思想引发了印度教改革运动，资产阶级民族改良运动，小资产阶级改良运动，穆斯林启蒙运动以及国大党领导的民族解放斗争。上述斗争虽未很快导致独立，但是它们把未来印度独立的领袖国大党推上印度的政治舞台，并形成了争取印度自治以及独立的方案。
从表面看，无论从改革的动力，还是从知识阶层的最先觉醒以及政治体制的改革、政党政治的形成、现代化路线方针的确立来看，日本与印度的情况大体相似，但是法制现代化所提供的背景有着本质的不同，它决定了未来两国法制现代化道路的不同特点。日本在面临沦为半殖民地危险的时候，迅速作出反应，很快就摆脱了民族危机，所以日本在法制现代化过程中显示了独立、自主和从容选择的特征。它把外在压力化为了内在需求，即建立一个强大的日本；与日本相比，印度则是不幸的，它完全沦为英国的殖民地，失去了自我选择的机会。又由于印度是一个分裂的社会，在文化上有着宗教信仰和语言的差异，在行政管理上有大大小小的王国和许多自治的村庄，于是难以形成迅速的、统一的反英力量。于是英国人从从容容地完成了对印度政治、经济、文化的统治。英国的统治为印度提供了一个共同的语言和共同的文化背景，培养了一批“就血统和肤色而言是印度人，但就爱好、见解和才智而言是英国人”[2](P450)的人们。这些人用欧洲思想反对英国，组织了一次次民族解放斗争，最后导致印度的独立。
二
印度日本移植外来法，并使其本土化的过程大体可划分为三个阶段。第一阶段为近代时期，第二阶段为两战之间时期，第三阶段为二战结束以后。
就日本而言，在第一个时期（第一次世界大战爆发）法制现代化的指导思想是建立一个强大的日本。因此，在移植外来法时，“他们并不对西方文化本身感兴趣，而仅仅对其中增强了民族力量的那些组成成分感兴趣。”[2](P486)因此日本人的法制改革目标是现实而功利的，即要废除不平等条约和治外法权，前提是日本应该成为一个独立主权国家。于是1889年，日本颁布了帝国宪法，到19世纪末先后颁布了民法典和刑法典，建立起了六法体系。在建立全新的法律体系过程中，日本人从德国那里移植过来的法要比从英、法等国借来的法要多得多，原因在于德国刚刚完成统一，也处于巩固阶段，因而对增强国家实力更感兴趣，至于个人的权利、公民自由则显得无足轻重。主权国家的建立、法制的建设，使日本人在1894年，说服英国、美国在五年之内结束其治外法权领事裁判权，到1899年，日本已获得对其国土上的所有外国人的法定裁判权。
由于日本近代法制保留了大量封建主义和军国主义的残余，使日本的法制现代化进程发生逆转，两战之间日本的法律制度法西斯化。
二战结束以后，日本法制建设又回到现代化的道路上来，经过近50年的改革与完善，日本的法制发生了很大变化。原来日本主要移植的是大陆法系的法制。结果，在日本的民法领域仍保留着大陆法系的影响，而在宪法、商法、诉讼法领域则移植了英美法系的原则和制度，加上日本本土的一些有效法律制度，三种法制因素的融合、并存，构成了日本当代法制的基本特点。
与日本相比，印度的法制现代化历程更加复杂，这种复杂因素决定了法制现代化的曲折道路。当英国人来到印度之后，随着英国法的移入，印度社会有三种主要法律，即印度教法、伊斯兰法和英国法。因此，印度法制的现代化表现为两条线索，一条是英国向印度输入英国法；另一条是印度人对自己传统法制进行改革，并争取印度人参与立法，最终争取独立。
近代时期，首先觉醒的是印度教徒，他们发动了印度教改革运动，革除了印度教中野蛮落后法律，他们从反对童婚、禁止寡妇改嫁、撒提制和多妻制入手，迫使殖民当局宣布撒提为非法，并颁布国民婚姻法，肯定寡妇有改嫁的权利并禁止童婚制和多妻制。印度教法的另一个重要的改革是反对种姓制度。伊斯兰教法的改革运动晚于印度教法的改革，他们的目标是，废除伊斯兰教的陈腐旧规，改革宗教仪式，取消多妻制，并提出印度总督立法会议应有印度人参加的要求。穆斯林启蒙运动的领导者赛义德·阿赫默汗指出：“英国的政治原则是法治，比莫卧尔的君主专制要好。但是，由于不倾听印度的呼声，英国的法治也是专制主义的。”[3]
从19世纪中叶起，在印度历史上曾有三个主要的议会法案（1861年、1897年、1909年）。这三个法案的成果是：(1)地方实现了自治，在城市建立市政机构，在乡村建立乡村管理局，由印度人自己管理自己，自治制度建立在选举原则之上。(2)1907年两个印度人进入总督参事会[4]。两战之间，国大党最先提出自治方案，后改为争取印度独立。1947年，《印度独立法案》颁布，1950年印度成为共和国，印度共和宪法生效。
与上述线索并行，英国逐步在印度输入英国法，大体经历了三个阶段：
(1)1757～1833年为多法并存时期，英国在印度建立起英式二元制司法体系。
(2)在第二个时期（1833～1858年）英国通过以下方式统一印度法律：其一，英国总督参事会的立法适用于印度全体居民；其二，英王特许状和国会立法适用于印度全体居民；其三，当印度本土法和习惯法不明确时，英国法官根据“正义衡平及良心”进行审判，以判例形式统一印度法。
(3)在第三时期（1858～1974年），英国人全面输入英国法，先后颁行刑法典、民诉法典、刑诉法典、继承法、公司法、契约法等，其结果，印度传统的法律退缩到婚姻继承领域，印度最终加入了英美法系。
三
比较日本和印度两国法制现代化的进程，我们发现有四个不同的特征：
(1)两国的法制建设的内在动力有所不同：日本在摆脱了民族危机以后，建立强大的国家就是其内在动力；印度作为英国的殖民地，把争取民族解放和独立作为内在动力。
(2)日本作为独立主权国家，自我选择外来法，并将其融入自己的法律体系，印度作为殖民地，失去了选择权力。英国人成为法制现代化的主体。引进什么样的法，如何引进，主要是英国人的事，英国人通过培养一批有西方观念的印度人来推动外来法在印度的本土化。
(3)从法律移植与法律融合的过程看：日本的法制建设过程呈现单一发展的特征，并由一个主体领导。印度则表现为双线发展过程，推动法制现代化的主体有两个：英国统治者和印度精英阶层。
(4)在日本，法律的移植是主动和自觉的；在印度，法律的移植则带有强制性特征。以日本古代法律体系而言，它是以天皇制为灵魂，移植了中国隋唐到明清之际的法律体系，继承和改造了固有的大和民族习惯法糅合而成，日本人已经具有了学习外来法的传统、习惯和心态，因此明治维新后，日本大规模移植外来法，推动日本法的现代化。印度也是一个文明古国，在古代印度形成了以摩奴法典为主要渊源的印度法，并被印度化王国所吸收和采纳，促使印度法成为印度法系。英国人征服印度以后，强制移植英国法，将其作为统治印度政策的一个组成部分。而印度人在法律移植过程中是被动的。
尽管如此，就法律移植与法律融合而言，我们仍然可以总结出普遍的规律和共同的经验。
第一，民族法的现代化均以吸收先进的法律为目标。因此多表现在传统社会以外寻找外来法作为移植对象，无论是印度还是日本，都表现出这样一种主动性和积极的态度，当这种内在需求遇到外在刺激就立刻转为一种行动，历史已证明了这一点。
第二，外来法的移植能否获得成功取决于本土两个主要条件，即本土知识阶层的认同及政治体制的变革。知识阶层的认同可以启发大众，推动领导者的改革；政治体制的改革则是法制建设的出发点和开场白。这不仅仅是因为政治体制是法律最直接的表达方式，还因为在东方国家，往往不是在经济发展中建立完善政治制度而是先建立一种政治制度以推进现代化进程，其中包括法制的现代化。
第三，领导法制现代化的主体应该是超出传统社会结构之外的阶层。在印度，这个阶层属于已成长起来的一个“具有管理国家的必要知识并且接触了欧洲科学的新的阶层”。后来，工商业部门的权势人物也加入进来。印度领导阶级的形成与作用说明，首先脱离传统社会结构的社会力量往往成为推进本国法律现代化的领导者。但在日本，倒幕运动的主力是旧势力，明治政权由大名、武士把持，这就是日本的悲剧所在。虽然日本明治以后，国家面貌改变很大，经济发展迅速，但活力中隐约有一种不安的脉动，最终这种不安的脉动全面爆发，把日本引向灾难。
第四，移植外来法是为了改造本土法，而非取消本土法，两者的互相适应和统一就构成了法的现代化发展趋势。日本人建立于1889年第一部宪法之上的法律体系并非西方法的彻底翻版，它在很多方面吸收了本土因素，其中最重要的是天皇制和家族制。二战以后，日本吸收了英美法的某些原则和制度，形成兼有大陆法因素、英美法因素和本土法因素的当代法律体系。印度本土法和习惯法都经历了自身的改革和完善，并且，英国人通过编纂印度本土法输入英国法原则，使本土法与移植法互相适应和融合。日本与印度的情况导致了一个主要的事实，即在某一国家和某一地区“可能会有多种法律主体并存，互相混合、重叠，同时每个主体都保持着自己对特定范围的人、事和空间的管辖权”[5]。
第五，法的现代化在各国都经过了漫长的历程和曲折的发展。其间，领导者应因地制宜，审时度势，把总体目标分解到不同阶段，分期完成各个阶段的任务，最终达到目的，印度和日本的法的现代化都经历了上百年的历史，其间的曲折、逆向发展都曾经有过，但都不过是插曲，经过阶段性的努力，最终促使其朝着法制现代化目标迈进。
最后，律师阶层的培养也是成功移植外来法的一个主要条件。从明治政府开始，日本就建立了法政学校和研究机构，翻译外国法律，培养法律人才，聘请西方法学家讲学。在印度，英国人兴办了许多法学院，开设了法律专业，鼓励印度人到英国攻读法学博士。这些人毕业后多从事律师职业，并有一部分升任法官，或进入印度管理机构。他们熟悉本土习惯法，又具有西方法的观念，在本国起着沟通本土法与外来法的桥梁作用。
日本和印度的法律现代化进程给我们留下耐人寻味的启示：外来法通过各民族的种种改革和革命被引进来，本土法的若干因素悄悄潜入新的法律体系，继续发挥作用。它们可能“通过与其他一种或几种个性相融合而变成复合的，也可能被其它个性分解或征服而变得支离破碎”[5]。总之，法律体系是动态的，始终经历着不间断的而且是渐进的变迁，以适应不断变化的环境。
收稿日期：2000-05-10