转型期民间投资及其法律规制的制度逻辑———个关于中国经济法现实运作基础的经验考察，本文主要内容关键词为：转型期论文,经济法论文,中国论文,逻辑论文,规制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF413.8 文献标识码：A 文章编号：1000—2804（2006）01—015—11
本文的研究，主要借助于一个发生在中国转型背景下民间投资实践中颇具典型意义的基层司法个案。通过农业生产领域的一次民间投资实践及其中当事人略带些许小人物悲剧色彩的人生命运，对民间投资在中国社会尤其是农村工商业化转型过程中的真实处境进行了尝试性理解。进而，在挖掘国家权力与民间投资在此互动甚至“角力”过程中的各自缺失，反思既往研究对中国社会转型背景及其法律规制特殊要求的忽视，对民间投资的法律规制提出了一些制度构想。同时，也推进了我们关于中国经济法律制度存在和运行语境更为具体的分析和更加经验的思考[1]。
（一）问题与材料：一个农村集体产权交易案例
本文所具体分析的材料，发生在甘肃省中部靠近沙漠地区的古浪县，一个中国西北地区典型的贫困县。1988年，该县D镇Q村第五村民小组和第六村民小组，为解决农地灌溉问题，经多次开会协商，同意动员村民集资打井取水，并请求政府投资予以支持。随后，两组的大部分村民每人集资92元不等，共集资33573元（其中五组12035元，六组12862元）[2]。在施工期间，因资金不足，又动员四组个别村民集资2456元。同年9月24日，古浪县农村建设指挥部、财政局共同发文，拨给五、六两组改造旧井专项资金12000元，D镇人民政府投资50千瓦变压器一台。1989年春，机井打成出水后，双方共同管理经营了3年。1992年国家引黄（河）灌溉工程完工，因五组在机井灌溉范围内没有土地，同意机井由六组管理使用。其间，六组将机井承包给该组村民HYS经营三年。1997年1月3日，五、六两组村民开会协商同意“六组将原四、五组打井款在三至五天时间内退清，机井归六组，退不清，可再行协商”。但六组在限定时间内没有退清五组的集资款，双方也没有再进行协商。五组以六组在约定期限未履行退款协议为由，于1997年1月10日至15日，将3寸水泵、97米出水管、补偿器等机井设备全部拆卸。机井因无人管理，导致50千瓦变压器被烧坏。1998年1月15日，六组单方面以甲方名义将机井承包给该组村民ZJY（乙方）管理使用，并签订了承包合同。合同约定承包期10年，乙方在承包期内购买的机井设备（每年）按10％折旧，期满全部归公（甲方）。合同订立后，ZJY购买了一台30千瓦变压器，一台3寸水泵等共价值约15126.40元的设备，并对机井进行了重新安装，于1998年1月下旬正式启动抽水。
眼见五组对机井的经营权可能丧失，该组村民WWX等人出资24540元购买了原集资41户的所谓“股金”14214元。六组方面也不甘落后，ZJY、ZJJ 、ZZ 三人出资10940元购买了原集资户27户的“股金”15639元。至此，双方矛盾非常激化，当地政府和有关部门多次协调处理，均无结果。五组于1999年3月21日向当地基层法院——古浪县人民法院起诉六组和ZJY，诉称：“（一）二被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，要求确认二被告签订的承包合同无效，机井由双方管理使用；（二）ZJY经营一年多的收入按双方投资比例分成，并赔偿更换原机井设备造成的一切经济损失。”
对此，被告ZJY辩称：“机井属原告与六组共同共有我没有异议，但我与六组签订的合同是有效的，理由是签订合同时通过民主评议，六组出资人数的91％，户数的93％都同意我承包机井。同时合同生效后，我更换了机井的大部分设备使机井恢复运转，发挥了效益。至于原告辩称合同是背着他们签订的，这不符合事实。签订合同事出有因，黄河水上来后，原告在机井灌溉范围内没有土地，他们也就无意经营机井。1997年WWX等人将机井设备拆卸损坏，致使机井瘫痪、部分设备丢失。我们多次找原告商量管理机井之事，都因原告没有诚意而无结果。六组群众在有井不能用，有水不能浇的情况下，主动修复机井，发挥效益，解决群众困难，是有功无过，根本不存在对原告财产的侵权。我经营一年来，支出大于收入，也无盈利可分，且更换设备花钱不少，要求原告承担拆卸丢失原设备造成的损失”[3]。
此案经当地基层法院和中级法院两级审理，在诉讼法意义上已经生效的终审判决，主要包括如下内容：
（一）该机井的所有权归五组与六组共同共有；（二）六组与ZJY签订的机井承包合同属无效合同，不受法律保护。ZJY须于判决生效后10日内将机井交付五组、六组共同管理；（三）ZJY经营的收入从1998年1月15日起至交付机井时扣除电费后由五组、六组按集资比例分配；（四）五组对拆卸机井设备造成的损失承担赔偿责任。以上为二审法院支持的一审判决内容，同时二审判决又补充判决到：（五）五、六两组给付ZJY经营管理期间的工资报酬，时间从1998年1月15日起至机井交付之日止，每年按8个月计算，每天按10元支付；（六）六组赔偿ZJY经济损失2000元。
（二）民间投资的进入路径：国家权力、地方性利益和民间投资者间的“角力”
1.公有财产框架内的民间投资尝试：国家权力和集体名义的民间投资间的关系。在地理上，本案发生地甘肃省古浪县大致位于“15英寸等雨量线”[4]。历史上，这条等雨量线以北的地方难以进行传统的农业生产，是游牧民族驰骋的地区，即便在这条线以南的边缘地带，传统的农业生产方式仍然受到很大限制。恶劣的自然地理条件，使得当地的农业生产几千年来都保持了“靠天吃饭”的传统。而且，这样的生存空间特征，不仅见证了几千年来中原农业生产方式与北方游牧生产方式间此消彼长、互有进退的历史，而且还在不同历史时期，为各种边缘化甚至“非法状态”的“地方性知识”的存在提供了庇护之所[5]。
虽然，在乡土中国的古浪农村，在这个靠近沙漠的小地方，也曾于1949年新中国成立后，通过中国共产党领导的建立现代国家的革命实践，成功地构建起了现代国家的基层组织[6]。但也正是由于上述地理环境、财力、人力等诸多方面的原因，到本案发生时，中国社会中被坚持了约30年的计划经济体制，却也最先在国家权力控制相对孱弱的上述地区开始了松动[7]。
本案发生的1988年，中国的改革开放已经进行了整整十个年头。其间，虽然各种公、私混合型经济形态或曰民间投资如雨后春笋般涌现出来，但公有产权及其国家财政投资体制仍然占据主导地位。实际上，就在距离本案发生地不超过100公里远的地方，也正有条不紊地在政府主导下按计划进行着一项从20世纪60年代开始筹建、前后跨越将近40年的当时全国最大水利灌溉工程之一——“景泰川引黄（河）提灌工程”[8]。换句话说，对于本案中的那种农村集体小机井建设，计划经济体制甚至市场化转型背景中的国家权力，自始至终没有也不会表现出它在上述跨省区和跨流域水利基本建设投资中的主动性、主导性和积极性。
但也同样由这个时空特点所决定，基于村民现实的农业生产和生活基本需求，与上述国家权力及其立场形成鲜明对照，无论是本案中的五组还是六组村民，都因为共同的地方性利益——农地灌溉，而对建设小机井充满热情。为此，两组村民经过多次开会协商决定，在村民集资打井取水的基础上，请求政府予以财政资金支持。出于对农村基层政治治理的基本考虑，政府为此免费（至少是表面上）提供了建设机井的开工许可证，并提供了改造旧井专项基金12000元和50千瓦变压器一台。
至此，村民的行动首先表明，在改革开放初期，虽然起先发轫于农村并历时十年的改革开放使得农民的个体利益开始分化和凸显，但是，既有制度的惯性或改革的“路径依赖”，使得地方性利益的合法载体更倾向于集体组织[9]。借助于集体的名义可以更加有效地在公有产权的固有框架内协调利益、跨越意识形态和制度障碍甚至避开政治风险[10]。其次，它还表明，此阶段的国家权力与地方性利益是互补关系而非竞争性替代关系。因为，一方面，虽然建设机井的动机来自村民，但在机井的整个建设过程中起到关键作用的，仍然是政府的许可、资金设备和其他资源条件的支持；另一方面，这种国家权力关键性作用的发挥也不是独立发生的，而是在与地方性利益达成某种共识或默契的基础上实现的。
由此可见，在改革开放初期的国家治理结构中，国家权力要想继续保持对地方的控制，就必须在这些国家权力分布相对孱弱的地区与地方性利益形成某种妥协。这样至少为我们揭示了中国社会市场化的实际演进过程，即从一开始就是国家权力和地方性利益之间的讨价还价互相纠缠，而非泾渭分明的公私分立或者政治国家与市民社会的两厢对立。而且，中国集体产权的本质是：地方性利益与国家权力双方“角力”并相互妥协的产物，是国家权力和私人利益的过渡地带与媒介。
这同时也就解释了，作为早期农村和城市经济体制改革基本形式的农村承包经营制、国有企业承包经营责任制及其承包经营合同，应该作为经济法的研究领域和对象的背景和原因。因为，它们不仅引入了市场机制，而且还充分体现了公与私的交融和利益平衡。从这个角度讲，司法机关内部最初设立的经济庭及其对特定种类经济合同尤其是各种形式的承包经营合同纠纷的受理和解决本身，并非没有一点经济法的理念和价值在其中！今天的统一合同法依然无法包容上述特殊种类合同本身同样也说明了问题。只不过作为当时的承包经济责任制实践及其法制总结的经济合同，同其后迅速发展的市场经济主流价值发生了偏离[11]。更加之我们法学观念和认识的狭隘，才导致经济法学界至今醉心于对那些纸面的和远离中国实际的西方经济法理论极力追逐，而视鲜活的转型中国社会经济现实及其法制问题为不存在。
但另一方面，如果地方性利益与国家权力之间的这种“角力”能够被理解为新制度经济学意义上的“产权交易”的话，我们会发现，这种“产权交易”是在一个并没有确定产权结构的前提下展开的，或者说是在两个非人格化产权主体之间进行的。双方，尤其是村民集体最终将无法获得一个稳定的产权。也就是说，这种改革开放初期典型的“产权交易”模式，虽然预示了计划经济体制坚冰开始松动的迹象，但却并未能真正触及公有产权的内在逻辑。
2.民间投资内部的“角力”：集体产权内部及其同民间投资者间的关系。回到本案中，也就在两组村民为这口小型机井建设充满期待的时候，在政府的计划主导下建设的“景泰川引黄（河）提灌工程”第二期工程已经接近完工。1992年，这项庞大的水利工程将黄河水送到了古浪县部分地区。本案中的五组作为该工程的受益者，由于在其农业生产中将不再需要机井，于是同意机井暂时由六组管理使用。六组很快又通过承包合同的方式将机井承包给该组村民HYS经营了3年。
我们看到，引黄提灌工程及黄河水资源作为一种国家隐性权力的化身，一旦加入到民间投资的产权及其制度框架中，就立刻使上述刚刚通过国家和集体之间的“产权交易”而“表面”定型的各种利益关系，又开始面临瓦解和重组的命运。而且，更具意义的是，随着六组和村民HYS之间承包经营合同的签订，再考虑到该机井建设中政府提供的财政资金、设备和资源的国有产权性质，实际上，在此阶段，作为地方性利益载体的五组、六组以及村民个人已经通过自身的实际行动而触及到了公有产权的内在逻辑；或者说，开始通过自然人的天然利益人格而谋求对主体“虚在”的公有产权的剩余利益展开索取。
其中，尽管就国有财政资金总量来讲，国家对该“机井”所投入的12000元现金和一台50千瓦变压器，只是很小的数目。但是，即使除去其他非财产化的资源如属于国有的地下水资源和采水许可权，而从涉案“机井”的现实产权角度来衡量，它也占到“机井”产权的三分之一强。但在村民集体间以及村民集体和村民投资者的上述交易过程中，却始终寻觅不到国有产权及其代表者的影子。对此，一方面，正如主流研究所揭示的那样，它表明了公有产权的主体缺位，或者国家权力在广袤农村地区的代理人空缺状态；另一方面，结合国家和集体产权间的第一次“产权交易”，我们就会发现：恰巧正是因为公有产权本身的模糊性，以及公有产权本身实现的高昂费用，使得在事实上，从形式化的角度来看，那些同样可以自称为“公有产权及其代表”的集体产权及村民集体，可以自然而然并很快地填补国有产权主体所空缺之位。
这样，村民小组等集体组织就身兼——国家权力与乡土社会的中介以及地方性利益有效载体的双重身份。这种“双重身份”使得作为集体经济组织的五组、六组能够“从容”地代表包括国有财产在内的全部公有产权进行产权交易，如五组和六组之间的股权转让协议，以及六组在两个承包关系中“发包方”角色的充当等，并为下面将要看到的狭义私人民间投资者的“登堂入室”预留了可能的空间。也正因此，放眼全国，也许民间投资的技术条件还比较落后，产权结构也没有得到现存制度的认可，但村民集体面对可能得到的产权所释放出巨大生产积极性，却使得集体经济包括假集体的私营经济，实实在在地成为1980年代末至1990年代初国民经济增长的主要贡献者[12]。
另外，由中国社会所面临的浓缩的现代化进程[13]，或者说“共时性”特征所决定，与本案中WWX及五组村民为争取“机井”产权而采取的拆卸部分机井设备的极端不理性行为相伴随，同时还存在着五组和六组之间的股权转让协议、六组和村民HYS、ZJY之间的机井承包经营合同等体现了浓厚现代产权观念的法律制度形式。也就是说，虽然，作为此阶段产权交易法律形式的两个承包经营合同，表面上看也带有传统中国乡土社会“立字为契”的痕迹。但是，特别是从1998年1月六组与ZJY签订的机井承包合同及其内容来看，它却更多地昭示了改革开放20年后的1998年，当地基层农村“熟人社会”体系的松动和面临瓦解，以及现代工商社会生产关系的端倪初现。如在双方所签订的合同中明确约定，乙方（ZJY）购买的机井设备（每年）按10％折旧，10年后全部归公（六组）。合同中的这些条款说明，ZJY与他所生活的村民集体之间已经有了比较明晰的产权意识，就算是当事人中间存在种种的宗亲关系，但也还得“亲兄弟，明算账”。
它也再次证明了：我们无法跳跃村民集体组织这样一个“熟人社会”的存在，而将现代特别是西方发达国家的契约理论和个人权利概念，直接推演适用于中国基层农村和村民的社会经济生产与生活。在此阶段的民间投资者在最低限度上、至少在名义上或者名分上也要借助于一顶集体的“红帽子”，才能显得名正而言顺。
3.民间投资内部的“角力”：民间投资者之间的关系。进一步说，本案中这两个村民小组各自涌现出来的领军人物ZJY和WWX，他们各自争取“机井”股权的行动证明了：中国基层村民拥有选择自己所希望的产权模式的智慧。“机井”由六组村民HYS承包经营3年后，就“机井”的经营管理问题，五组、六组曾达成过“以退款换取股权”的暂时协议。但由于后来六组并没有在约定的时间内履行退款协议，故而，五组采取极端手段拆卸了机井部分设备，并导致那台50千瓦变压器被烧坏及其他设施毁损的后果。至此，本案中存在的集体产权，一个本来看似合乎逻辑并具有相当社会合理性基础的产权结构，当其所附着的社会条件发生变化后，内部就会表现出很强的离心倾向。而六组村民对协议的背信及五组村民所采取的极端手段，也显示出中国基层村民虽然拥有选择产权模式的智慧和冲动，但是他们除了接纳“纸面合同”外，似乎还缺乏对“合同”这种形式化制度及支撑其运行的“作为契约经济的市场经济”内核的真正理解与把握。当然，其中更为重要的是：本案当事人的具体生活场景——中国西北传统农业生产方式主导的贫困农村，缺乏支撑这种形式化“合同”制度的物质条件和制度保障条件。
本案中集体产权的离心倾向，很快演化为ZJY和WWX为主的私人民间投资者之间的角力。他们通过最具现代意味的——对其他村民股金的（溢价或减价）收购行为，甚至借助于具有非常浓厚“地方性知识”特性和主流“村民自治”意象的民主方式，如以户为单位的投票表决等，来争夺“机井”产权，力图赋予各自产权更大合法性基础。这些行动表明，私人民间投资者早已不再满足于“机井”的承包权（剩余索取权），他们希望得到的可能更在于“机井”的所有权（剩余控制权）。而且，不同于前述在集体产权名义下所发生的冲突，也不同于双方当事人为维护产权和解决纠纷而依据私力救济性质的习惯准则所实施的非理性的举动。私人民间投资者已经开始懂得寻求公力救济属性的司法诉讼，并有意识地通过选择国家的形式化产权规则（如物权规则、无效合同规则等）来主张和论证自己的权利。
当然，在这个后现代思潮肆意蔓延的时代，本案当事人不惜寻求那些存在于国家形式化法律规则空白处、但有利于自身的地方性知识话语来论证自己的产权主张，阻却对方甚至对抗国家权力的举动，如ZJY以地方性知识为依据而进行的缺乏“针对性”的答辩等，对于我们思考并确立中国目前法制的“应然”目标，理解和反思在这种前现代与后现代“表面契合”之下的法制困境，都颇有裨益。
虽然，在此过程中，无论是ZJY还是WWX，都一再声称，他们是为了各自村民小组集体的利益而争取“机井”产权的；虽然在中国基层农村当下的语境中，民间私人投资者的个人产权意愿要直接受制于自己所在的那个由农业生产、地缘、宗亲等社会关系所形成的“关系网络”，但是，其间由集体产权本身的模糊性所决定，私人民间投资者的利益诉求与他们所声称的“集体产权”之间，实质上呈现为一种无间隙的胶合状态。再辅之以他们以经营为目的而实施的对村民股金的收购[14]，实际上已清楚地标示出，地方性利益载体正在从村民集体转移到其具体成员——村民。民间私人投资呼之欲出。
更不用说，对于ZJY民间投资行为得以实现的物质前提——ZJY本人前后购买设备恢复机井运转所实际发生的两万余元的费用（此数目根据ZJY提供的再审申请书并结合法院两审的判决书确定），若以当时人均年收入300元至600元的该地区经济发展程度和生活水平作为参照（该数据未得到官方统计数据的证实，是笔者根据有关被调查人提供的参考材料进行的保守估计），是他个人根本无法独立承担的“巨额”支出。但是，ZJY本人却做出了有悖于传统农业理性和农民思维的选择：即自愿签订一份带有“折旧”和产权归属条款的、对一口“烂摊子机井”包期10年的承包合同[15]，通过银行贷款和私人高利贷等融资手段而积极筹措上述资金。种种迹象表明，ZJY的投资行为是一种完完全全地超越了传统农业生产思维且非常理性化的商人的算计、比较和选择。其投资并经营机井的最终目的在于：通过自己的能力和选择而获取某种可以期待（至少是在地方性知识中）的私人产权，进而参与到一种新的社会生产关系中，而不仅仅是改善个人生计。
当然，所有这一切又都根源于一个更大的背景：即截至本承包合同签订时已经持续了近20年的中国市场化取向的渐进改革，引发了可能是最近几百年来对乡土社会影响最具深远意义的进步——即从小农经济向商品经济的社会转型。而ZJY投资并承包机井的行动，只是这一背景下一个普通民间投资者的缩影。
4.关于转型期民间投资的总结。伴随着民间投资者ZJY及其竞争对手WWX两人对“机井”这样一个一般由政府特许并由集体经营项目的产权争取，其中所传递出的信息是：如果说集体所有权是公有产权实现的一种法律途径，是国家权力与地方性利益达成的一种妥协，那么产权与生俱来的扩张本性，就会膨胀民间投资对集体所有权及其间所夹杂的国有产权等公有产权的挑战。而且，上述中国农村产权交易实践及其经验材料再次证明了，“交易优于产权”而非“明晰产权是交易的前提”这个一般性命题，并同时为我们提供了一个对当前事关公有产权交易（或者说国有企业改革）的各项制度设计及其指导思想进行反思的机会。因为我们的国有企业改革思路——从静态的政策、法律的制定到动态的国有资产运营监管，始终局限在界定和培育国有资产（企业）的产权主体层面上。不管是国有企业改革最初的两权分离、其后的确立国有企业独立法人资格、公司制和股份制，还是今天的国有资产监管制度包括国有资产监督管理委员会的建立等，实质上并未阻止国有资产的流失和贬值[16]，相反还阻碍了某些良性民间资本的适时进入，如本案、孙大午案等就是明证[17]。
而本案中，以WWX和ZJY为代表的私人民间投资者争夺“机井”控制权的行动本身，实际上已经使类似于“机井”这样的集体产权面临被肢解的危险。它所显示出的还不仅是在基层农村没有公有产权代理人的问题，而且更深刻地揭示出：在从乡土社会向现代民族国家转型的过程中，我们缺乏一个足以有效沟通地方性利益和国家权力的基层政治架构。这样，村民自治等基层政权建设以及“农协”等农民社团组织的建设也就显得非常现实和紧迫。
但是，在相应的“理想型”制度缺失的中国目前法制语境中，面对民间投资者对公有产权所带来的威胁和挑战，国家权力必然做出回应，而且，其回应方式势必既是“时代性”的，同时还带有攻击性。
（三）法院扮演的角色——国家权力对民间投资的介入[18]
1.法院作为国家权力介入民间投资的前提。虽然五组、六组于1997年1月曾经达成过“以退款换取股权”的暂时协议，但由于这时机井产权的落脚点仍然是一个较大的村民集体，或者说由于这时的机井产权仍然可以归入集体所有权或公有制的产权框架内[19]，故而，国家权力和民间投资间的关系就波澜未惊。但随着1998年1月ZJY恢复“机井”抽水，进而WWX和ZJY通过收购原集资户的“股金”，开始公开表达其追求私人所有权的愿望开始，法院作为国家权力对民间投资的介入也就具有了借口和可能。
因为，此时两个私人民间投资者在同一时间内对同一客体所主张的完全排他性产权及其所产生的冲突，不仅同曾经在公有产权框架内有效调整国有产权和集体产权间关系的法律规则和制度机制（如公有产权规则及公共财政机制）出现了断裂，而且也不可能与现代工商业社会中（尤其是大陆法系）的物权法基本规则（即“一物一主”）实现兼容。虽然在双方矛盾进一步激化后，当地政府和有关部门也曾试图出面协调处理。但是，政府及其职能部门的行政权性质及其在市场经济条件下调控私人产权关系的局限性[20]，决定了它不能再如同计划体制下协调公有产权间纠纷一般，通过政治架构来解决本案中的私人产权纠纷。这样就使得，与中国市场化改革同步产生的法制现代化主流、强势话语及其具体实践承载者——司法机关和裁判职能，自然而然由于其在西方法制语境中所天然具有的“利益超然性”、“裁判公正性”和“制度强制性”等角色特征，而被推到了民间投资产权纠纷解决的前台。
而这恰恰就是渐进改革持续20余年给中国社会带来的最大政治变化之一，即一个全能型的政府逐渐与其他专门性国家机关分享部分国家权力。更加之，中国社会中久已存在的“司法权力行政化”的传统，以及随着政企分开、传统国家行政权力在公有产权领域的淡出和新的国有资产管理主体尚未适时跟进等因素的存在，公有产权的维护职能必然需要寻找新的现实承担者。于是，法院作为国家权力的延伸（并非仅仅如同其角色所定位的“居中裁决者”或者“权威的第三方”），开始介入类似于本案的私人民间投资纠纷的解决。
对此，很多学者都根据西方的经验，注意到了这个现象，并从强化对国有资产的独立行政监管的角度进行了学术论证和制度设计[21]。但是，中国的现实问题是，如何实现对社会转型所产生的制度空档内包括集体产权在内的所有公有产权进行有效调整？因为，对于同样作为公有产权重要组成部分的集体产权，上述的理论探讨和相关制度设计均无法涵盖。
通过本案的观察，我们发现，同早期计划体制下由行政机关所代表的国家权力的介入方式所具有的表面上“直接、强硬”而事实上“柔性、防御”的特性相比，司法机关通过对争议产权的裁量而实现的对公有产权的调整和维护，却由于其地位和角色的“超然”假象和裁判结果的当事人自我选择、必须接受等，而成为国家权力介入民间投资的一种具有更大隐蔽性和攻击性的手段。尽管，从规范主义的角度，这种“攻击性”司法干预方式的效率价值可能也需要重新评估，但是，至少就本案而言，转型期的中国司法机关尤其是基层法院，通过选择一种特定的裁判技术和文书表达，就把其“公有产权维护者”的身份巧妙地掩盖在了当事人所期待的和司法理念所赋予的“纠纷裁判者”角色外衣之下。这样，我们关于中国经济法存在和运行现实基础的经验考察的一个重要结论就浮出水面：即衡量转型期国家公权力和私人利益的互动，不能简单生搬硬套西方公私法理论，此处的司法权，在某种意义上就是一种代表和维护国家经济利益的公权力的具体形态和表现方式。
2.法院介入公有产权维护的策略技术。此案经过两级审理，法院方面认为：甘肃省1991年1月20日颁布的《农村集体资产管理条例》规定，集体资产归农村集体经济组织全体成员集体所有，包括农村集体经济组织投资、投劳兴建的房屋、小型农田水利等设施，村民作为农村集体经济组织的成员投资兴建的一切设施，均可视为集体资产。因此，本案中争议的“机井”属五组和六组的共同共有财产。在这两项认定的基础上，法院否决了ZJY与六组签订的机井承包合同以及WWX、ZJY二人收购村民“股金”行为的法律效力。
从两审法院及其判决来看，虽然它们都以一种具有“攻击性”的方式否定了私人民间投资及其产权诉求的合法性，并在某种程度上实现了对本案机井所涉公有产权的维护。但由于国家权力包括司法权在基层农村政治架构中的天生薄弱性，更由于中国基层法院所拥有的绝非是纯粹西方式的司法裁判权，其中蕴含了相当多的国家政策职能。这样，就使得法院尽管拥有很大的国家权威，但也得盘算地方性利益的底牌，毕竟其面对和处理的问题绝非普通的商品交换关系那么简单。为了能够持久解决纠纷，在适当时候也需要采取一些策略性的安抚手段。如本案二审法院做出的以“五组、六组给付ZJY经营管理期间的工资报酬，时间从1998年1月15日起至机井交付之日止，每年按8个月计算，每天按10元支付”为基本内容的补充判决，就充分显示了中国基层法院执行国家权力时的策略技巧[22]。结合前述本案当事人WWX的起诉和ZJY的答辩所蕴含的同样智慧，我们可以看到，从两审法院的法官到涉案当事人甚至作为法律人的当事人律师，所有的主体都心照不宣地游走于国家的书面、正式法律规则与民间的事实或非正式规则之间，所有这些矛盾的因素却在形式化规则和正式制度的名义之下，在同一个司法裁判文书中一气呵成，浑然一体。
这项补充判决还从另一个侧面体现了中国基层司法者融司法技术与政治治理艺术于一体的实践智慧[23]。如本案二审法院还结合已在中国乡土社会中初露端倪的工商业社会这个基本语境，巧妙地选择使用“工资”这个标示现代工商业社会中特定社会关系的“语词”，通过具体的裁判文本的书写技术化解了公私之间的产权冲突和对立。那就是，通过选择“工资”的语词技术，将一种产权主体（老板）对立面的身份——“雇佣劳动者”，强加给了提出私人产权诉求的ZJY，进而否认其民间投资者的法律身份和产权主张。这样，一个简单的术语选择，就使整个诉讼关系进而产权关系的性质发生了质的变化，不仅在无需确定公有产权主体的情况下，轻松地实现了对公有产权的维护，同时使司法裁判者自身，在实施错案追究的现行司法体制下，能够游刃有余地为自己找到退路。这种司法技巧和智慧同样在“孙大午非法吸收公众存款案”及其“三年有期四年缓刑”的司法裁决文书和“存款”语词的操控作业中得到了体现。
3.更为一般的命题的引申。本案中ZJY、WWX二人收购“股金”的行为，如果不考虑其发生的特定时、空背景，则它与当前中国社会经济其他领域内发生的管理层融资收购（MBO）、银行不良金融资产处置等都有着很大的价值相似性。对于这些社会经济生活中的热点现象和焦点问题，我们习惯上仅仅从市场体制下国有资本在竞争性领域的“有计划有步骤退出”这样一个传统角度来解读（当然，整体上的无视就更不能容忍了！）。而实际上，另一个（也即本文所持有的）视角——即民间投资如何进入公有产权领域及其二者的相互博弈，从某种意义上讲，对于探寻转型期中国经济法存在的现实基础和具体方式，可能更加具有实践意义。由此视角出发，我们会发现：本文所述案例所揭示的问题远远超出了其自身的狭隘语境，并可以引申出一个更为一般性的命题，那就是：随着中国转型背景下市场化进程的不断加深，公有产权的有计划退出和私人产权的不断膨胀或民间投资的兴起，共存于同一个历史背景中。特别是那些二者紧密结合、水乳交融的领域，将为转型期中国经济法的存在和发展提供现实土壤。换句话说，在此进程中发生的公私交融性质的社会经济关系，恰恰是体现了经济法理念的中国经济法的现实立足点之一。
这样，本案中法院对Z、W二人收购“股金”行为法律效力的否定、财政部叫停MBO[24]，等等，作为国家权力从目前政治架构的不同层次上对不断膨胀的私人产权的一种自然回应，存在许多值得深刻反思的地方。
也正因此，借用罗伯特C.埃里克森的话：法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界[25]。结合本案中一、二审判决及其所支持的权利主张内容，我们看到：无论现行法律规则体系还是司法实践活动，都在很大程度上专注于公有产权的静态维护，而在民间投资进入特定公有产权领域时，缺乏对促成产权交易的各种正式和非正式规则进行观察和总结。这样，就使国家权力的这种貌似强大的“攻击性”介入，并未见能真正达到其预期的制度效果。因为，那口“机井”截至酝酿和写成本文时还闲置着，五组、六组继续争夺产权的活动也并没有停止，ZJY仍然在努力争取甘肃省高级人民法院对审判监督程序的启动，甚至期望借助记者和媒体的力量来获得希冀的产权，他和WWX收购“股金”的资本也还没有完全追回……总之，当事人并没有完全接受这项已经生效的民事判决书的“正当性”，甚至也不再真正感激于政府曾给予他们的投资支持及其他的政策恩惠。他们企盼的是，政府能够给予他们一个参与投资和获取产权的公正途径。
（四）转型期民间投资法律规制的可能制度选择及中国经济法的作用
1.中国转型期民间投资发生、发展的特定语境。民间投资能否兴旺，关系到一个国家整体经济的发展和财富积累[26]，同时也是我国今后能否保持社会稳定、经济快速增长以及社会主义市场经济发展基本目标实现的关键性因素。
从这个角度讲，无论是本案中ZJY与WWX争取产权的行动，还是“孙大午案”所揭示的问题，又不仅仅局限于这些特殊的个案。即使在上述个案中，国家权力虽然没有对私人民间投资者追求产权的行动给予正当化，但也无法在全国范围内阻止类似的追求产权的行动[27]。
令人费解的是，法学界尤其是经济法学界在整体上却忽视了这一问题的存在[28]。而且，即使现有的为数不多的研究，大多也脱离了民间投资发生和发展所立足的中国渐进改革背景及其“共时性”语境。虽然我们并不否认，随着二十多年的市场化改革，在商品经济比较发达的大中城市和东南沿海地区以及其他市场化程度较高的领域，也存在着西欧普适化语境中的市场失灵及基于此的国家协调与干预，但是，它们并非转型中国社会经济发展的基本特征，也绝非当代中国经济法存在和发生作用的全部语境（至多是其中的语境之一）。而当前中国社会经济的基本特征是从传统计划体制向市场体制的转型，是从农业生产方式向工商业生产方式的过渡。而且，此进程又呈现为传统农业生产方式、近现代工商业生产方式甚至后现代信息经济的“共时性”并存。这样，上述渐进改革背景及其“共时性”语境就必然使当前中国的民间投资，更多地发生在公有产权和私人产权交锋的界面和领域。
而正如本案及“孙大午案”等类似案例所揭示的那样，由于这种渐进改革和“共时性”语境，又造成了我国目前所推行的法治现代化的困境。这样，各个不管是相协调还是相矛盾的方面，又都只是中国“共时性”现实语境的某个侧面，是中国社会经济有机体中不可分割的互相绞缠的不同层面。所以，我们不敢想象，单纯通过承继自19世纪的法与国家的经典模式及其所强调的马克斯·韦伯式的“形式理性”[29]，通过建立民法典或商法典及其主体制度和物权体系，并最终建立起符合某种现代模式的市场经济法律体系，就可以自然而然地实现对民间投资的有效法律规制[30]。一个像ZJY一样的小人物就能够通过一部这样的法典，一夜间变成一个现代工商社会的民间投资者？！同时，我们也非常怀疑那种置形式化规则的存在及其合理性不顾，自觉不自觉地将转型中国复杂国情下的各种具体化、特殊化问题同西欧和北美福利法制国家相伴出现的“实质理性”相牵强附会，仅将法律作为一种有目标导向的干预工具，进行所谓的“在具体情势下实现特定目标的开放性司法裁判”的做法。我们同样怀疑所有“孙大午”式的新型民间投资者，可能通过一半次模棱两可的暧昧“司法裁判”就可以获得长久的产权及投资预期[31]。
反之，只有抓住了中国社会的转型背景及其“共时性”语境，我们才能够理解，司法者为什么既未能完全依照传统民法的形式理性思路和制定法规则来裁判，同时，也不能完全依照所谓“实质理性”的思路来解决；为什么本案中的行政机关在处理纠纷时会淡出，而“孙大午案”中代表中央银行的行政机构又会凸显，等等。所有这些看似矛盾又有机并存的现象，实际上都根源于中国社会经济的转型背景及其对法律调整机制的特殊要求，并同中国经济法存在和运作的现实基础有着内在的联系。换句话说，我们应该立足于此，从实质理性和形式理性相结合的角度，既首先关心实质正义和形式正义的合理性及现实价值，同时又清醒地意识到各自的限定性，使之各安其位，各得其所。
这样的话，在这种转型背景下，不仅民商事规则体现出更多的政策性甚至公法性，就连经典的刑事法律规则也面临着巨大的挑战。如在“孙大午案”中，法律成了惩罚“好人”的机器，法律的实施在获得其“形式正义”价值的同时又阻碍了社会经济的发展和“实质正义”目标的实现。而对于经济法等公私交融的法律制度而言，更为关键的是，在此社会转型之际，我们无法简单依照西方三权分立的国家权力观念和制度，或套用支撑西方现代经济法的专门委员会及其“第四种权力”等理论，来一一对应我们的现实经济生活及其法律调整。只有通过如同本案这般的细致分析和经验考察，才能真正理解和揭示转型期中国经济法存在的现实基础，进而也才能进行切实有效的经济法律制度建设和理论提升。
2.转型期民间投资法律规制的建设性思路及经济法的作用。在上述分析的基础上，通过整合现有制度资源，本文认为，转型期民间投资法律规制的建设性思路可以包括以下三个层面。
一是国家权力与地方性利益的契合机制。（1）进一步完善基层政治建设。未来的城乡基层政治架构不仅应该成为国家权力的有效载体，更应该是地方性知识及利益的代言者。通过小城镇建设和农村基层民主建设等方式，来沟通和协调国家权力与地方性利益及民间投资者间的关系。一方面为民间投资及其合法产权诉求提供政治保障，同时，也为应对非规范状态下发展起来的民间资本势力对现存基层政权带来的挑战做好准备。（2）建立真正有效的公有产权及其代理制度。在十六大所确立的国有产权中央、地方二级代表制的基础上，是否可以考虑参照国际惯例，同现行财政包括预算体制格局相一致，进一步拓展国有产权的代理人范围和基础[32]，并将国有产权的代理职责拓展到符合条件的每宗具体国有资产的占有使用和经营管理者。同时结合村民自治等基层民主制度建设，在集体产权的管理和运营中推广国有资产改革的成功经验与制度。这样，不仅有利于有效地实现公共财产经营管理中的“委托——代理”制度的实质，而且，通过强化公有产权主体的独立性和分散化，还可以限制政府行政权力对公有财产的随意处分[33]，并防控民间投资进入过程中对公有产权的非法侵蚀。（3）发展包括投资者协会和服务投资的中介组织等在内的非政府组织（NGO）。由于在一定意义上，民间投资者（尤其是农业生产领域的农民投资者）的行业商会和中介组织如农协等，本身同时就是地方性知识及地方性利益的载体，通过其——为民间投资者提供各类信息服务、维权服务和管理服务，强化行业自律，避免投资过程中的不正当竞争，保护投资者的利益——等职能的发挥，不仅有利于促进和帮助实践现代民主政治及WTO所要求的“国家权力的社会化”，而且，还有利于为国家权力和私人民间资本间建立沟通桥梁及冲突缓冲带提供制度保障。
二是不同法域间的协调机制。法域间协调机制是实现国家权力与地方性利益契合的制度保障，在相当程度上表现为经济法的实现。因为，虽然行政法和民法在各自法域均具有一定的合理性，但这种合理性并不一定必然衍生出基层政治治理的制度模式、公有产权代理人和国家经济管理主体之间的分权制衡机制，乃至非政府经济组织的运行机制等。而经济法律制度正是从传统公、私分立观念和制度的不足之处出发，侧重于吸纳和包容各种社会制度资源而实现对具体社会经济实践问题的解决。如在本案这个农业生产领域的民间投资实践中，从代表国家权力的地方政府、司法机关到作为地方性利益载体的不同层次村民集体以及村民个人等诸方当事人，都懂得充分利用现存各种制度条件——如权利依据方面的党和政府的“三农”政策、民法及合同制度、地方性立法、乡土社会的习惯和惯例等；还如权利实施机制上的司法救济、宪政性质的村民自治制度甚至传统的血缘宗亲制度等，相互“博弈”争夺“产权”。但它们根本无法一体化地被民商法或者行政法所涵摄，即使勉强为之，也只能得到如同本案和“孙大午案”般的一个“局部正义但整体不正义”的结果。与此相反，具有综合性、政策性、经济性的经济法及其公私利益平衡协调的基本理念，则可以在转型期民间投资法律规制的制度建设中发挥独特作用。
除此之外，传统司法诉讼和代替性纠纷解决机制（ADR）间的相互协调也非常重要。对一个正在进行渐进改革的国家而言，要求现行司法体制严格遵循既存制定法体系解决所有纠纷是不现实的。实现这种协调要求从两个方面做出努力：一方面，需要将各部门、各地区错综复杂的法规、规章、批复、红头文件等正式和非正式制度性规则进行清理，让司法诉讼适用所有的规则。通过要求裁判文书细致具体地司法说理和裁判依据的公开化与透明化，通过司法内、外部民主的方式进行监督和救济；另一方面，当产权交易事实已经发生，而且这些交易无法在制定法层面获得正当化，或获得正当化的成本过高时，通过代替性纠纷解决机制来化解矛盾，不失为维护制定法尊严和事实上正当化产权的一条可选路径。尽管这可能无法为主流形式化司法改革及其追捧的“程序正义”价值所容忍，但经济法的“圆桌会议”等实施机制却能够与之很好地对接。
三是经济法律制度的细化实现机制。从对本案及相关案例的分析出发，我们认为，立足于转型背景的中国当代经济法，更应该从经济法兼顾公私、平衡协调的理念出发，真正建立和完善自身的相关法律制度建设，如健全和完善真正承载经济协调而非传统行业管理职能的新型国家经济管理机关。今天，在社会主义市场经济建设中适时而生的中国证监会、中国银监会、中国保监会、中国电监会、商务部、国家发展改革委员会等经济管理机关及其运作机制，实际上已经预示了这样一种趋势和方向。同时还应特别关注中国社会经济的转型背景及其对法律调整的特殊要求，尤其是在经济庭撤销之后，如何通过法学教育和经济法理论的社会宣传，使得司法机关转变观念、完善制度设计、提高政策和经济法制理论水平，在裁处上述公私交融性民间投资纠纷时，能够从实质意义上实现发达市场体制国家经济司法中的“专家司法”效果[34]。
更为重要的是，经济法制应该以促进产权交易为目的，积极切入到现实经济生活的法律调整中，特别是通过将产权交易细化为不同产权流转形式及各种可供选择的法律形式，如BOT、MBO、联营、合作、特许经营等。更多地从公、私权利的实现和保护层面，来关注权利具体内容的完善。进而，能够在此基础上提出一些具有独立经济法研究意义的学术课题。也只有这样，中国经济法研究才不致在火热的社会转型和市场经济实践中“缺席”，甚或被边缘化。
因此，也正是在这个意义上，对经济法运作和实现原理与制度的研究，可能是理解我国渐进改革制度变迁何以可能并加以切实推动的关键所在。
收稿日期：2005—11—25.
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