“肖志军拒签案”医生的刑事责任分析，本文主要内容关键词为：刑事责任论文,拒签论文,医生论文,肖志军论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF61文献标识码：A文章编号：1005-9512(2008)04-0129-05
2007年11月20日14时50分，丈夫肖志军将具有发热、咳嗽症状的妊娠中的妻子送到北京市朝阳医院京西分院呼吸内科就诊。医院诊断为“孕足月，双肺感染，疑似心衰”。下午4时30分，医院提出立即实施剖腹产手术紧急抢救。但经医院几小时的苦劝，丈夫一直坚称：妻子是来看感冒的，不是来生孩子的，因此拒绝同意对妻子实行剖腹产手术。最后，丈夫还在手术通知书上写下了“拒绝剖腹产手术生孩子，后果自负”的字样。其间，医院曾向警察证实肖志军与患者具有夫妻关系；医院的精神科医生还通过测试证明丈夫并无精神疾病；医院也曾试图联系患者的其他亲属，但是未果。除此之外，医院在劝说肖志军的同时向石景山区卫生局医政处某科长汇报了此事，科长随即请示了北京市卫生局医政处的负责人，最终，朝阳医院京西分院得到的回复是：没有家属签字同意，不能擅自手术。因此，医院没有对患者实施剖腹产手术。当日18时24分，确定胎儿死亡；19时25分，确定患者死亡。①
对于本案中的医生是否应该承担刑事责任，学界存在相反的观点。笔者认为，若考察医生是否应该承担刑事责任，关键是必须查明医生是否具有刑法上的注意义务，是否具有结果回避可能性，以及医院能否认识其行为的违法性。而为了论证医院注意义务的有无，首先必须阐明患者的自己决定权、家属的代为同意权与患者推定承诺的关系，并且对《医疗机构管理条例》第33条做出合理的解释。
一、患者的自己决定权、家属的代为同意权与患者的推定承诺
所谓患者的“自己决定权”是指：“实际接受医疗、作为医疗服务顾客的患者，在理解了医生的说明后，在社会承认的范围内，对于自己的身体做出决断的权利。”②自己决定权并非在所有情况下均能顺利行使，当发生患者本人无法行使该权利的障碍时，例如，患者系不满15周岁的未成年人，患者本人不具有判断、决定能力，或者患者就医时处于无意识状态等。此时，可能会有两种处理方案：第一，由患者家属(尤其是父母或者配偶)或者关系人代为行使决定权；第二，根据患者的推定承诺做出医疗决定。
然而，在有些情况下，患者的自己决定权、家属的代为同意权、以及患者的推定承诺之间可能发生冲突，为了解决该冲突，我们必须研究三者在法律上的效力等级，以及它们分别对医疗行为，尤其是紧急医疗行为所产生的法律效果。
首先，通常情况下，患者的自己决定权具有最高效力。当患者具有行为能力③，并且具有相当的判断能力时，一般认为患者本人的意思具有必须被尊重的优先价值。即使患者家属或者医生认为其意思决定不符合患者本人的利益，一般也不得违背患者的意思决定。在肖志军拒签一案中，如果像医院所述“患者当时具有清醒的意识，不实施手术是患者本人的决定”④，那么医生不进行手术就是充分尊重患者的选择，医生不应该承担任何责任。但是，目前为止，这只是医院单方的陈述，尚未得到证明；而且，即便查明患者的确做出过不实施手术的意思表示，还须进一步查明患者的意思表示是否真实、明确而有效。
其次，如何看待患者家属(或者关系人)的代为同意权？作为一般原则，应该认为家属同意权的行使不是患者自己决定权的实行，只不过因为法律推定患者家属(尤其是父母或配偶)或者关系人与患者本人具有紧密的生活关系，最为了解患者的真实意思与最大利益，因此允许家属代替患者本人做出决定。但是，家属或关系人也可能由于愚昧、误解、恶意、受诈欺、胁迫乃至经济上的原因而歪曲患者意思、违背患者利益。因此，代为同意权不能无限制地行使，必须通过法律手段予以约束，从而维护患者本人的利益。
最后，关于患者的推定承诺。所谓推定承诺是指：“非基于被害人现实的承诺，但是根据对事态客观且合理的判断，推定如果被害人知道该事情当然会予以承诺的场合。”⑤此时，行为人应该根据推测的被害人利益而实行行为。对于推定的承诺阻却违法性的根据，有人认为，推定的承诺与被害人承诺相同，是基于“利益阙如原则”而阻却违法性；有人认为，推定的承诺的行为是一种事务管理，从而阻却违法性；有人认为，推定的承诺是超法规的紧急避险，因而阻却违法性；也有人认为，推定的承诺本身是一种超法规的违法性阻却事由，因此阻却违法性。⑥推定的承诺必须站在一般人的立场，结合客观的具体事态而做出。在医疗的场合，还必须以患者的最大利益为前提，由与患者具有最密切关系的医生结合医学的价值判断、社会的价值判断、患者本人的意思推断以及患者家属的价值判断得出综合性的结论。但学者建议，最佳方案还是由医院成立“评议委员会”，通过集体讨论、评议做出决定。⑦
患者的推定承诺当然以患者无法行使自己决定权为前提，是自己决定权的补充规则。而推定承诺与家属代为同意权的关系则比较复杂，考察国外的立法与实践，具体包括以下几种关系模式。
其一，在英国，父母如果拒绝对子女的手术，使患者无法接受适当的医疗时，父母具有同意的义务。因为，“法定代理人同意权的行使，并非自我决定权之实行，为保护患者的生命健康所须，如疾病已危及其生命时，或无充分时间取得法定代理人之同意，即使未经同意(包括拒绝同意)，亦不认为是专断医疗”。⑧
其二，德国实务上认为，如果父母以迷信或者财产上的顾忌或其他不合理理由而拒绝或者阻挠医生对子女的必要治疗行为，医生不能无视父母不同意的表示，但可以请求法院停止其亲权，另行任命监护人，只要取得监护人的同意即可实施医疗。⑨可以看出，德国一般不认为在家属滥用同意权时医院可以直接根据对未成年子女的推定意思而实施治疗，而必须通过法律程序重新任命监护人，但这里没有提及患者处于危急状态下的情形。而德国曾于1926年修正的刑法草案的第162条的第1项规定，未得他人承诺而实施的预防、诊断、治疗等行为，构成犯罪；但同时第2项又规定：“如可认为获得他人之承诺，必拖延治疗行为，但其延期足以导致该人死亡之危险或身体或健康产生严重之危害，且由诸种情况推定判断该人将不至于拒绝承诺时，该项未得承诺之治疗行为，不适用第一项规定处罚之。”⑩可见，上述第2项规定实际上肯定了，如果患者处于生命危急的时刻，医生对患者意思的推定具有更高的价值和效力。
其三，日本发生的一起有关“耶和华证人”拒绝输血的事件中，患者是遭遇交通事故而急需输血的10岁男孩，但父母基于自己的宗教信仰，拒绝医生对男孩进行输血治疗，最终导致男孩入院四小时后死亡。本案作为刑事案件判处造成交通事故的司机业务上过失致人死亡罪，但没有起诉患者的父母以及医生。(11)对于本案，甲斐克则教授提出，如果亲属作出不利于患者利益尤其是生命利益的决定时，医生仍然作为保护责任者具有救助义务，不履行救助义务的可能构成犯罪。(12)
综上所述，在患者处于危急状况下，如果亲属滥用(故意、过失甚至无过错)同意权，给患者造成重大的不利益时，作为掌握医学知识并且了解患者利益的医生，有权根据被推定的患者本人的意思与利益采取必要的医疗措施。即使最终没能挽救患者的生命，该医疗行为仍然阻却刑事违法性。但如果医生不采取紧急救助措施而导致患者死亡的，则有可能追究医生的刑事责任。但是，以上是从他国的立法与实务经验出发得出的结论，判断在我国的现行立法下是否会得出相同的结论还需要我们重新审视《医疗机构管理条例》第33条。
二、《医疗机构管理条例》第33条的解释
我国《医疗机构管理条例》第33条(以下简称“第33条”)规定：医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。
第33条对患者无法进行独立有效的意思表示的情形也规定了两种补救模式：(1)家属或者关系人代为行使权利；(2)无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。其中，前者是对代理同意权的承认；后者是对患者的推定承诺的认可。
一般认为，根据第33条，患者推定承诺的效力次于家属(或者关系人)的代为同意权，即只有家属或关系人不在场时方可适用推定承诺，由医生根据患者的实际情况做出治疗决定。所以，只要有家属(或者关系人)在场，即使家属(或者关系人)的意思表示明显违背患者本人的意思与利益、违背医学诊疗知识，也不得不听从家属(或者关系人)的意思，由患者家属(或者关系人)的意思取代患者本人的意思。但也有学者对第33条作出了不同的解释。有学者提出，第二种模式中的“遇到其他特殊情况”事实上包括了患者处于危急状态的情形(13)，也有很多学者反对这种解释，认为该解释超出了第33条的应有之义。可以看出，争议的焦点在于能否将患者处于生命危急的状况解释为第33条的“遇到特殊情况”，如果可以如此解释，则医生具有实施紧急手术的义务，否则则没有该义务。笔者认为，对于第33条的解释不能局限于该法条本身，也不能局限于《医疗机构管理条例》这一行政法规，应该将具有相关性的不同法律、法规中的不同法条联系起来作出体系化的解释。
首先，何谓“遇到其他特殊情况”？从条文上看，“遇到其他特殊情况”与“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”用“或者”连接，属并列关系，因此，应该作出与“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”的情况等价或者类似的解释，而不能对其内涵进行无限扩张。从文字上看，“其他”特殊情形，应该指“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”之外的情形，而本案中既然有患者亲属在场，就不能认为属于“其他”殊情形。因此，笔者认为，“遇到其他特殊情况”应该指诸如虽然有患者家属(或者关系人)在场，但其是不满15周岁(14)的未成年人，或者不具有合理判断能力的精神病人等情形，但不包括本案的情形。
其次，第33条与相关法条的关系。我国《执业医师法》与《医疗机构管理条例》的第3条分别规定了医生的职责——救死扶伤、防病治病。《执业医师法》还在“执业规则”的第24条规定；“对急危患者，医师应当采取紧急措施及时进行诊治；不得拒绝急救处置。”(16)《医疗机构管理条例》也在“执业”部分的第31条规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。”可以看出，两法对于急危患者应该紧急施救的规定直接源于医生治病救人的宗旨，是与医疗原则高度符合的规定。其他法条的规定不应与该规定相抵触。我国相关的规范性法律文件没有对“危重病人”或者“急危患者”作出明确规定或者解释，笔者认为，应该理解为“如果不及时救治就会导致死亡或者发生死亡危险或者造成重大身体伤害，且不具有自由意思能力的患者”。对于该类患者，医生应该采取必要的急救措施，而不以患者家属的同意、签字为前提。所以，应该认为第33条规定的“手术”不包括对危急患者实施的作为紧急抢救手段的手术行为，即对本条应该做出限缩性解释。
综上所述，笔者认为，本案中如果患者被送进医院后、被告知应该实行手术时，处于没有自由意思能力的生命危急状态，且手术又是挽救患者生命的必要手段时，医生有义务及时实施手术以挽救患者的生命。医生如果没有实施必要的救助手段，就违反了刑法上的注意义务。
也可能有学者认为，医生治病救人的道德义务与家属在场时应该取得家属同意并签字的法律义务发生冲突时，道德义务的效力未必一定低于法律义务的效力。本案由于涉及到患者的最重大法益——生命权，因此，有可能基于未履行道德义务而认定医生违背了刑法上的注意义务。但如上文所述，笔者认为通过法律解释解决本案的问题更加便宜且妥当。即使认为存在义务冲突，也应该是法律义务之间的冲突，即《执业医师法》第24条(或《医疗机构管理条例》第31条)与《医疗机构管理条例》第33条的冲突。但由于《执业医师法》是由全国人大常委会通过的法律规范，其效力等级明显高于作为行政法规的《医疗机构管理条例》，二者发生冲突时，当然应该遵守《执业医师法》的规定。而且，《执业医师法》第24条(或《医疗机构管理条例》第31条)是直接源于《执业医师法》的基本原则以及医生的执业宗旨而产生的，不允许其他具体操作性规定与其相抵触，发生抵触时应该优先遵守《执业医师法》第24条的规定，即医生应该优先履行救治危急患者的义务。
三、结果回避可能性
医生违反刑法上的作为义务只是认定其符合医疗事故罪(16)构成要件的条件之一，除此之外，还必须考察行为当时是否具有结果回避可能性，即不作为所产生的危险是否在结果中实现。判断是否具有结果回避可能性的时点不是患者已濒临死亡时，也不是患者刚刚被送进医院时，而是医生决定必须做手术之时。关于回避可能性的认定，一般采用“代替的合义务行为”进行判断，即判断“如果当时立即做手术，是否能够挽救患者的生命”。不作为犯与作为犯不同，不作为犯的回避可能性判断不可能是绝对肯定或者绝对否定的，一般认为，如果履行了注意义务就会“十有八九”(17)或者具有“(接近确实性的)盖然性”(18)地回避结果发生的话，就可以认定为具有结果回避可能性，否则，就会否定结果回避可能性，从而否定因果关系，否定客观归责中的危险实现。
就本案而言，北京市卫生局做出的鉴定结论为：“就诊时患者病情已经非常危重，死亡不可避免。”(19)其理由包括：(1)患者之前曾去北京市济润中西医诊所(合法医疗机构)就诊，据接诊护士(具有合法的护士执业证书)陈述：因当时发现病人病情很重，未收治，并立即劝其到大医院就诊。(2)市卫生局组织召开了有呼吸内科、心内科、ICU、妇产科专家参加的患者病例讨论会。专家们听取了朝阳医院京西院区关于患者抢救过程的汇报，并审阅了病历等相关资料，经认真讨论形成一致意见：“孕妇死亡不可避免。”(20)
对于第一个理由，护士只是说患者病情严重，但没有说明病情的严重程度，而且护士陈述本身的真实性及证明力都值得质疑；对于第二个理由，卫生局组织的讨论会得出的结论完全是以医院的汇报和医院提供的病历等资料为依据，不足以反映案件当时的真实情况，也不具有证明力。正因为如此，患者父母向卫生部申请行政复议，请求卫生部撤销北京市卫生局的调查报告以及“不签字则不手术”的决定，并且请求卫生部另行在全国范围内成立专家组，通过尸检重新确定患者的死因。(21)在重新做出鉴定结论之前，笔者无法就结果回避可能性问题得出确定性的结论，但无论如何，北京市卫生局的鉴定结论不具有合法效力。
四、违法性认识及其可能性
即使事后查明如果医生及时实施手术能够挽救患者的生命，也只能说明医生的不作为符合医疗事故罪的构成要件并具有违法性，但如果具有责任阻却事由的话，仍然可以免责。笔者认为，本案中，医生对其不实施手术的行为不具有违法性认识，而且其不知违法是基于不可避免的原因，应该免除责任，不构成犯罪。具体理由有两点。
第一，对于上级行政主管机关指示权威性的信赖。本案中，医院在无法取得肖志军同意及签字的情况下，向石景山区卫生局做出请示，石景山区卫生局又请示了北京市卫生局，最终得到的回复是无患者家属的同意，不得做手术。虽然卫生局未必享有做出指示的权力，但现实中，我国行政管理机关的决定对于其所管理的单位具有巨大的影响力和威信力，正是基于对卫生管理机关的服从与信赖，医生不可能认识到其行为具有违法性。
第二，对于医疗惯例的遵从。医疗实践中，医院对患者进行手术治疗，一向要求在无法得到患者意见时，如果患者家属或者关系人在场，必须取得家属或者关系人的同意并签字，否则不得手术。例如，本案发生后，广州某医院的医务处处长说：“事件如果发生在我们医院，也只能同样处理。”中山大学附属第一医院急诊科一名年轻医生说，医院经常为他们安排“医疗安全教育课程”，按照课程所教授的内容，如果遇到本案的情形，医院绝对不敢自作主张做手术，因为万一孕妇和小孩都死亡，责任完全在医方。广东省卫生厅副厅长则说：“在现行法律法规下，医生只能作出这样的选择”，医疗行政部门也无权命令医生去“违法救人”。(22)可以看出，按照医疗机构普遍遵守的惯例，本案的医生不可能认识到其不作为具有刑事违法性。因此，不能够追究其刑事责任。
以上均是以实施手术是挽救患者生命的必要手段为前提进行论述的，如果事后查明在当时的情况下，即使不采取手术，而采取其他有效手段也可能挽救或者更长时间地延续患者的生命，但医生没有采取其他有效手段挽救患者生命或者由于救助手段不当导致患者提前死亡的，医生仍然有可能构成医疗事故罪。例如，如果医生没有充分履行告知义务(23)；如果参与诊断及医疗的医生没有执业资格而导致急救手段不当；如果本来应该及时为患者使用呼吸机，但却在患者死亡之前1小时才使用呼吸机，提前了患者的死亡；或者，如果治疗重症肺炎和呼吸衰竭本应该由呼吸科会诊治疗却只在妇产科对患者实施诊疗(24)，那么，很可能会得出相反的结论。
注释：
①案情系综合了北京市卫生局新闻发布会公布的鉴定结论、媒体报道、医院记录、患者家属的说法等。
②[日]田中达也：“患者の自己決定権と医师の裁量権の定義づけ”，《生命伦理》第11卷第1号，第115页。
③不一定是完全的行为能力，国际上一般以年满15周岁作为可以承诺医疗行为的起点。
④http://news.ifeng.com/special/zfjqzzsyq/zxbd/20071/1128-2399-313794.shtml
⑤参见[日]西村克彦：“推定的承諾と いぅ法理の反省”，《警察研究》第50卷第3号，第3页以下。
⑥参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第264页。
⑦⑩参见黄丁全：《医事法》，中国政法大学出版社2003年版，第260页以下，第272页，第260页。
⑧[日]大谷实：《医疗行为与法》，弘文堂1990年版。转引自黄丁全：《医事法》，中国政法大学出版社2003年版，第272页。
⑨陈碧玉：《医疗事故之民事损害赔偿责任》，政大硕士论文，2000年，转引自黄丁全：《医事法》，中国政法大学出版社2003年版，第272页。
(11)参见川崎简略式昭和63·8·20。
(12)参见[日]甲斐克则：《医事刑法ヘの旅I》成文堂2006年版，第56、61页。
(13)http://www.chinanews.com.cn/sh/news/2007/11-27/1088148.shtml
(14)患者得以行使自我决定权的年龄起点是15周岁，因此，可以类推认为家属可以代理行使同意权的年龄也是15周岁。
(15)卓小勤认为，该条的“前提是患者要有进行治疗的意愿，也就是所谓的‘求医’”(参见http://lch-200305.blog sohu.com/72384533.html)。但笔者认为该解释不当地限制了本条的射程范围。
(16)学者论及医生的责任时，一般都阐述是否构成过失致人死亡罪，但笔者认为医生如果构成犯罪，应该构成医疗事故罪。医疗事故罪不一定是在已然实施医疗行为后由于严重不负责任导致的犯罪，应该实施某种医疗措施而不实施该措施导致医疗事故发生的，也可以构成本罪。
(17)参见最决平1·12·15。
(18)参见[日]芝原邦尔、西田典之、山口厚编：《刑法判例百選》(1)，有斐阁2003年版，判例56之评论。
(19)http://news.sinacom.cn/s/2007-12-05/202814457293shtml
(20)http://www.news365.com.cn/xwzx/gngz/200711/t20071129-1667821.htm
(21)http://news.qq.com/a/20071225/000452.htm
(22)http://www.ycwb.com/ycwb/2007-12/04/content-1709069.htm
(23)有学者对这一点提出质疑。参见http://news.xinhuanet.com/legal/2007-11/26/content-7146327-5.htm;http://news.sohu.com/20071126/n253481920.shtml
(24)对于以上事实的质疑，参见http://dahe.cn/xwzx/sh/pajq/t20071217-1225711.htm
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