论非诉讼行政执行制度的转型--以自由裁量与行政分离模式为路径_行政诉讼法论文

试论非诉行政执行体制之改造——以裁执分离模式为路径，本文主要内容关键词为：试论论文,路径论文,体制论文,模式论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       中图分类号：DF74 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2014)09-0102-13

       《行政诉讼法》的修改已成为近年我国法治建设的热点之一。就目前所公布的《行政诉讼法修正案(草案)》而言，其中对非诉行政案件的具体执行体制或模式未作任何修改或回应。笔者认为，这不应成为修法的“遗漏地带”。因为自《行政诉讼法》实施以来，非诉行政案件数量长期居高不下已是不争的事实，特别是历年非诉行政案件的数量均远超于诉讼行政案件。这不得不引起各界的深思，二者的案件数量相差如此悬殊是否真的“正常”?裁判与执行到底何者为行政诉讼的重心?现有的非诉行政执行体制是否真的“合理”?在司法公正与行政效率之间如何实现二者角色的均衡?笔者正是带着上述疑问对我国非诉行政执行的若干问题逐步展开分析和检讨，并认为行政诉讼实质法治正义的实现，亟需以“裁执分离”为切入点突破现有困境，进而推进非诉行政执行体制之全面改造。

       一、非诉行政执行现有运作机理引入与辨析

       从比较对照的视角观察非诉行政执行的运作机理，或许会对其有更为深刻和形象的认识。其一，相对于行政机关自行执行而言，非诉行政执行是行政机关向人民法院提出申请，由人民法院执行的一种模式，笔者将其通俗地概括为因“官告民”而产生的执行，在学理上有学者称之为“申请法院执行说”。①其二，相对于法院内部的诉讼执行而言，从“与诉讼执行对照”的角度审视，②非诉行政执行不同于行政相对人提起诉讼，经法院裁判后又因一方当事人不履行而引起的诉讼执行，可形象地称之为因“民告官”引发的执行；而非诉执行是“申请人民法院强制执行，不是向人民法院提起诉讼……申请不是诉讼，不需要经过诉讼程序”。③两相对照之下，非诉行政执行的运作过程更加清晰明确，即“非诉讼行政执行，是在行政机关或生效具体行政行为权利人的申请下，人民法院经过与诉讼审查不同的审查，裁定执行生效具体行政行为的活动或制度”。④申请主体是行政机关，具体执行的主体是人民法院，这就是现有非诉行政案件最主要最基本的运作机理和执行模式。

       对非诉行政执行的运作机理可以从不同的角度进行深入考察，比如法规范层面非诉执行条文所占的比例、司法实践层面非诉执行案件分布的行政管理领域以及行政法理层面非诉执行权运行的内在构造等，基于篇幅所限，笔者“无力”在此逐一探讨。在本文中，笔者拟撷取非诉行政执行运作中的最大特点即案件数量，从该角度通过其与行政一审案件及法院执行案件的比照，引出本文所欲论证的首要议题——非诉行政执行体制已到了“非改不可”之地步。

       根据《中国法律年鉴》刊载的司法统计数据，笔者对1990年《行政诉讼法》实施至2012年全国法院受理的行政一审和行政非诉案件量进行了梳理，在这23年间，全国法院共受理行政一审案件1912855件(年均8万件左右)，共受理行政非诉案件约为4813535件(年均24万件左右)，总量上，后者约为前者的2.5倍(年均收案量上，后者约为前者的3倍)。就历年案件的数据对比而言(见图1)，从1993年开始行政非诉案件量与行政诉讼案件量之间的差距逐年加大，到2000年时达到顶峰，二者相差四倍之多，此后虽呈逐年下降趋势，但行政非诉案件量远超于行政诉讼案件量的状况仍未改变。笔者始终感觉这种现象并“不正常”，因为行政诉讼的本质和重心应在于司法裁判，而不应在于非诉执行。

       图1 全国法院历年行政一审及非诉案件收案数量对比

      

       【图1说明】①数据资料均来源于《中国法律年鉴》；②《中国法律年鉴》无1990年至1992年全国法院非诉执行数据，故只能计算后20年的总量和年均量；③1993年至2001年全国法院非诉执行只有结案数据，无收案数据，但基于历年的收结案量差异较小且基本持平，故而1993年至2001年的非诉执行收案数据“借用”了结案数据。

       如果上述数据仍不能有力地说明行政诉讼发展的“畸形”以及法院司法裁判角色的“偏位”，笔者还可以借助于行政非诉案件在法院执行系统中所占的数量和比例，进一步指出行政非诉案件已经挤占了大量有限的司法执行资源，同时也造成了执行工作中司法角色的“错位”。根据《中国法律年鉴》刊载的司法统计数据，笔者对1990年《行政诉讼法》实施至2012年全国法院执行案件的数量进行了梳理，其主要包括民事、行政非诉、刑事、行政诉讼执行，在图2、图3中可以发现，四者在法院执行体系中的地位可谓“一目了然”。除民事执行外，行政非诉执行俨然已成为法院的第二大执行任务，无论历年执结案件数量，还是占执结案件总量比重，均大大超过刑事和行政诉讼执行案件。从情理上讲，如果民事、刑事、行政等诉讼案件的执行由法院负责尚“无可厚非”，那么本质上作为行政决定执行方式之一的行政非诉案件再交由法院执行，就显得不那么“情有可原”了。

       图2 全国法院历年民事/非诉/刑事等主要执行结案数量对比

      

       图3 1993至2012年全国法院民事/非诉/刑事等主要执行结案总量比例图

      

       【图3说明】①数据资料均来源于《中国法律年鉴》；②《中国法律年鉴》无1990年至1992年全国法院执行数据，故这三年的数据暂缺；③1993年至2001年全国法院民事执行数据，包括纯民事执行数据与经济执行数据这两项。

       二、非诉行政执行体制是否到了“非改不可”之地步

       “任何一种制度在实施了一段时期以后，没有不退化变质的，这不仅是因为它没有在适当的时候发生改变，从而使自己变得顽固不化，而且也是因为它只朝着单一方向发展，从而使自己变得面目全非，这样一来，它已经再也没有能力胜任自己的职责了，因此我们试图从根本上改造它，而不是在整个历史中去否认它、破坏它。”⑤当前《行政诉讼法》正面临较大程度的修改，与行政诉讼案件的审理体制一样，二十多年非诉行政执行的运作实践证明，行政非诉案件的执行体制同样也到了“非改不可”的地步。

       从案件数量的角度来看，如此众多的行政非诉案件交由法院执行，⑥使得非诉行政执行体制的弊端暴露无遗。其中最明显的莫过于房屋征迁案件中民众对法院强制执行的“暴戾化情绪”和“极端化对抗”事件层出不穷，极大地损害了司法的权威和法院公信力，迫使最高人民法院不得不发出《关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知》之类的命令性文件，严厉约束法院的强制执行行为。正如有论者指出的，“现行司法强拆运行机制不能有效遏制强制拆迁中恶性事件的发生，且可能导致司法强拆面临较大的运行风险，使其失去道义和法治层面的正当性支撑，导致司法强拆陷入被民众暴戾化抵制的运行困境”。⑦而且，笔者在前文阐述行政非诉案件与行政一审案件及法院执行案件之间数量失衡与比例失调的现象时，也或多或少揭示了现有非诉执行模式有违司法权运行的内在规律，而这正是非诉行政执行体制必须进行根本转变和改革的深层次原因。司法的本质是居中裁判，而不是行政管理与强制执行。如今非诉案件的执行在数量上远远超过诉讼案件的审判，使得本已资源紧张的司法公器“不堪重负”，由于长期“超负荷”、“非正常”运转，法院的执行机构俨然成为行政机关的一个“执行大队”，“这种在维护行政机关依法行使职权方面表现出来的超级能动主义与在受案范围、审查强度等直接涉及行政诉权保护方面所表现出来的过分消极主义形成了鲜明的反差，是行政审判制度目的严重错位的典型表现”。⑧

       形式法治和实质法治是法治建设和发展两个截然有别的阶段，何海波教授在其《实质法治：寻求行政判决的合法性》一书中对二者的共识和分歧作了精辟的分析：实质法治不仅注重形式判决的合法性，更追求司法运行过程的实质合理性，更强调法律的实质正义。⑨实质法治理应成为行政审判和行政法官所追求和奉行的最高法治信仰之一。而目前法院承担着过重的非诉行政执行职能，亦发生了诸多因非诉执行而起的恶性事件，这无疑表明交由法院强制执行的体制，不仅使法院对行政非诉案件的司法审查流于形式，更无法保障强制执行行为和过程的实质合理性。这显然不利于行政诉讼由形式法治向实质法治发展模式的现代转型，也与推进国家治理体系和治理能力现代化的总体目标不相适应。

       三、非诉行政执行改造方案之比较与评判

       针对非诉行政执行暴露出的问题和不足，学界提出了不少改革的真知灼见，实务界在行政非诉案件的具体审理和执行方式上也进行了诸多有益的尝试和变革，比较有代表性的改革方案或司法实务中的操作方式主要有如下几种。

       一是委托或联合执行方案。非诉行政案件委托执行制度，就是法院在审查非诉行政案件的强制执行申请并作出准予执行的裁定后，通过与行政机关平等协商，将适宜由行政机关执行的具体事项，委托给行政机关实施的制度。当前“法院到场而将具体事项交由行政机关执行”的委托执行制度无疑是公正与效率两大原则价值冲突的优化选择结果。⑩它既契合行政权委托理论，又有助于司法权回归本位，更有利于社会主义和谐社会建设。在现实中，不乏委托执行的司法案例，比如浙江省台州、温州等地法院的委托执行创新实践。(11)除委托执行外，有些地方法院甚至与行政机关尝试联合执行的做法。笔者认为，委托或联合执行无论理由多么充分，其最大的问题就是容易给老百姓留下法院与政府“沆瀣一气”执行的印象，严重损害司法形象和权威，而且执行的过程也不好控制，一旦发生极端事件，法院免不了要与行政机关承担“连带”的法律后果。(12)

       二是执行之诉方案。执行诉讼来源于美国，王名扬先生曾在《美国行政法》一书中对美国行政决定执行的方式以及执行诉讼中的司法审查向国内读者进行了介绍。(13)我国对执行之诉的引入，主要是为了改造现行非诉行政执行体制，故又称之为非诉行政执行的诉讼化改造方案。(14)胡肖华教授认为，执行诉讼是指行政相对人在法定期限内，既不向法院起诉，又不履行行政决定所确定的义务，在行政机关申请法院强制执行行政决定时，主张行政决定违法，否认行政决定具有执行力，法院通过书面审理或开庭审理后，做出是否强制执行的程序。(15)行政行为执行诉讼不同于非诉案件，它是行政机关以原告的身份起诉拒不履行生效行政决定所确定义务的行政相对人，在法院审查行政决定的合法性的基础上，由法院判令并强制相对人履行义务的诉讼类型。(16)

       执行诉讼实际上是一种“官告民”的行政诉讼类型，其更多地侧重于对现有的非诉行政执行进行诉讼程序的改造，即通过实质性诉讼的程序对行政相对人拒不执行的行政决定进行审查。对于诉讼化审查后具体应由谁执行的问题，答案是一般由法院裁判给行政机关执行。执行之诉方案对于明确法院定位、理顺司法权与行政权关系以及完备行政诉讼类型等方面的优势自不待言。但是，笔者认为，在我国直接设立执行之诉还存在诸多障碍。其一，执行诉讼的“官告民”色彩太过浓重，官民平等只存在于理论上，很难想象强势的官员将极弱势的百姓告上法庭的模式，能得到多少社会认同。其二，最大的问题就是：诉讼化改造之后，执行的主体是谁?既然经过诉讼程序审查，就应该和民商事等案件一样，由法院执行自己作出的生效裁判，若法院直接裁判给行政机关执行，其依据何在，行政机关凭什么听从法院的“摆布”?这显然要以强有力的司法权作为后盾，但这也正是我国司法的“软肋”所在，若不能从理论和实践上根本解决执行主体的问题，即使执行之诉实行后，也无法避免法院变为行政机关“执行大队”的窘境。笔者认为，任何制度的变革都应立足于本国国情和传统，照搬移植西方的模式是行不通的，要善于从我国现有机制的实践中找寻出其“优良的基因”——即使备受诟病的现有的非诉行政执行体制也有其可资利用和改造之处，不应全盘否定。执行之诉方案只不过是对现有非诉审查的程序进行了诉讼化改造而已，只要适当改造现有非诉行政执行体制中对行政决定的司法审查程序，同样可以实现这样的功能，没必要再独立增加一个新的诉讼类型。改革非诉执行体制的关键在于执行主体的确定，在司法权威不足而又没有任何司法实践支撑的情况下，单靠执行之诉中法院的“一纸裁判”，是无法解决这一问题的，更何况执行之诉至今在我国仍是个没有实践土壤的“空中楼阁”。这一问题通过在司法实践土壤中成长出的裁执分离模式加以解决，或许更容易达成共识。

       三是裁执分离方案。有学者主张在维持现行体制的基础上，将审查和执行职能在法院和行政机关之间进行分配，即法院只负责对行政决定合法性等内容作出审查，具体执行则完全由行政机关负责。这种观点早在上世纪九十年代就有人提出，(17)可称之为法院审查裁判权与强制执行权的分离模式，笔者将其简称为裁执分离方案。但该方案真正在司法实务中得以体现，应当首推2012年最高人民法院《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》(以下简称：《国有土地房屋征补规定》)第九条，其规定“人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行”。该条也由此成为了最著名的“裁执分离条款”，因为其最大程度地实现了司法裁判权与组织实施权的分离和互动，有力地促进了司法权本位的回归。此后各地法院以该司法解释为依据，不断丰富裁执分离的具体内涵。经查阅相关报纸、网络等媒介，笔者发现上海、浙江等地的裁执分离模式创新走在全国前列，特别是在浙江省高级人民法院的积极推动下，当地裁执分离的司法实践呈现出“百花齐放”的局面，其中尤以舟山、台州等地为代表，裁执分离已从最初的房屋征迁领域，逐步发展到国土资源、环境保护、民政拆坟等其他非诉行政执行案件，组织实施的具体部门也逐步多样化，这为推进以裁执分离方案进行非诉行政执行机制的改革和完善积累了有益的经验(见表1)。

      

       四、以裁执分离为路径推进非诉执行模式之改造

       我国的非诉行政执行制度改革不宜全部推倒重来，现有的制度架构自有其存在的根基和可资继承、发展之处，而裁执分离模式正是其最佳的改造方案。笔者将从裁执分离的基本内涵、理论基础、制度构造等方面来论证这一模式的科学性、可行性以及未来进一步发展完善的路径。

       (一)裁执分离基本内涵的考察与界定

       裁执分离并不是一个全新的概念，其理念与实践早已有之，只不过在不同的语境下其有不同的含义。与“裁执一体”相对而言，“裁执分离”至少可以从以下四个角度进行理解。一是行政处罚中的“罚缴分离”，即行政处罚罚款决定机构与收缴机构的分离，体现在《行政处罚法》第四十六条规定的“作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离”。二是司法审判中的“审执分离”，即法院内部审判权与执行权的分离，具体表现为民事、刑事、行政等各审判业务庭室与执行庭(局)在机构设置和权力运行上的分离。三是司法执行过程中的“裁执分离”，即执行裁判权与执行实施权的分离，比如最高人民法院在2000年通知各级法院“在强化裁判职能的同时，应当积极探索裁判权和执行实施权相分离，裁判人员和执行人员分工负责、互相配合、互相制约的新机制。目前可以考虑由一部分有审判职称的执行人员主要从事裁判事项，其他执行人员主要从事执行事务”。(18)四是法院民事执行中的“裁拍分离”，即在司法拍卖过程中，将法院的司法职能与商业拍卖行为隔离开来，实现司法机构与拍卖机构的分离。(19)

       上述对裁执分离的理解，虽然各自包含的内容和适用事项有所不同，但最大的共性之处在于：均立足于权力的分离和监督，以求实现权力运行的公开公正和当事人权益保护的最优化。这无疑是构建行政非诉案件裁执分离制度所必须坚守的核心准则。关于国有土地房屋征迁中的裁执分离制度，最高人民法院行政庭赵大光庭长指出：“所谓裁执分离，是指作出裁决的机关(机构)与执行裁决的机关(机构)应当分离，即不能由同一机关(机构)既行使裁决权又行使执行权，从而体现权力的监督与制约，防止权力的滥用侵害相对人合法权益。”(20)在此基础上，笔者结合相关的理论与实践，将裁执分离的概念进一步阐释为：裁执分离是指在非诉行政案件的审查和执行过程中，实行审查裁判权与组织实施权的分离，即没有行政强制执行权的行政机关依法申请人民法院强制执行其行政决定时，由人民法院负责对行政决定的合法性进行审查，依法作出准予执行的书面裁定，并载明具体组织实施的执行机关，或者作出不予执行的书面裁定的制度。

       就裁执分离的特性而言，笔者所指称的非诉行政执行案件中的裁执分离，是一种在法院与行政机关之间合理分配司法审查权与强制执行权的制度，与上述行政处罚和法院系统内部的各种“裁执分离”相比，前者显然是行政非诉执行的一种新的制度模式。若如此，可能会延伸出另外一个问题：原本同属法院的执行工作，行政非诉案件的执行可适用裁执分离模式交由行政机关去执行，民商、刑事、行政等诉讼案件的执行是否也可以采取同样的方式从法院执行局中剥离出去，交由行政机关去执行?笔者认为，非诉案件与诉讼案件除了在审理程序、审查标准等方面有所差异外，更为本质的不同在于非诉案件审查执行的是行政决定，本质上涉及的是司法权与行政权的边界和分工问题，而诉讼案件特别是民商事案件系平等主体之间的纠纷，并不涉及行政权的执行问题，所包含的仅是司法执行权的分配问题。正是加入了“行政权”这一特殊的元素，使得行政非诉案件的执行与民商、刑事等诉讼案件的执行应当有所区别，即不宜再交由法院“自裁自执”。

       (二)裁执分离正当性之证成及需要重点衡量的问题

       裁执分离模式不啻为非诉行政执行体制改造的一大创新和亮点，但其中无法回避的一系列问题也随之而来：裁执分离的正当性何在?有无法理法律之依据?为什么法院审查裁定后交由行政机关去执行就是合理的?特别是征地拆迁等“脏活、苦活、累活”，凭什么行政机关会听从法院的意思去执行?诸多困惑和疑问，无不有赖于从以下几方面对裁执分离制度进行全面的检视来解答。

       其一，是从法规范层面的可解释性方面可以寻求的解答。法律层面对非诉行政执行的规定主要体现在《行政诉讼法》第六十六条和《行政强制法》第五十三条，其均规定的是“可以申请人民法院强制执行”。从文本解释的角度分析和审视该项内容，的确会导致两种不同方向的理解：一是申请人民法院强制执行就意味着由法院负责具体执行；二是该条款仅是赋予了行政机关向法院提出申请的权利，但并未细化明确法院具体执行的方式，换言之，法院既可以自己执行也可以探索其他的执行模式。这两种理解均属于对法律文本的正常解读。但如果从《行政强制法》的立法过程和立法目的角度再进行分析，第二种理解或许更尊重和符合立法者的原意。这是因为据全国人民代表大会法律委员会《关于中华人民共和国行政强制法(草案)》审议结果的报告》(2011年6月27日)所言：“草案四次审议稿第六十条规定：‘行政机关向人民法院申请强制执行的案件，裁定执行的，由人民法院执行。’最高人民法院提出，实践中向人民法院申请强制执行的案件，除依照现行体制由法院审查裁定并执行的外，还正在探索对有的案件原来由行政机关强制执行或者申请人民法院强制执行的双轨制，改为均需由行政机关申请人民法院强制执行的单轨制，法院审查裁定执行的，由行政机关组织实施，建议《行政强制法》对此予以体现。法律委员会经同最高人民法院、国务院法制办公室研究，考虑到这种执行方式尚在改革探索，草案对具体执行方式可不作规定，为法院探索改革执行方式留有空间，因此，建议删去草案四次审议稿上述规定。”故而2011年6月30日最终公布的《行政强制法》第五十三条虽规定了行政机关申请法院执行的体制，但并未规定法院审查裁定后的具体执行方式。2012年2月27日最高人民法院针对《国有土地房屋征补规定》的司法解释规定了裁执分离的执行模式，正是行政强制法立法原意的具体化，故以裁执分离为路径对非诉行政执行体制进行深入改造具有合法性和可行性。

       其二，是从司法权与行政权各回本位方面可以寻求的解答。裁执分离模式的正当性有赖于行政非诉执行中司法权与行政权关系的理顺，即只有从理论上厘清了司法权与行政权的关系，裁执分离的正当性才会“呼之欲出”、“水到渠成”。对于司法权与行政权的关系及各自属性，我国台湾地区学者城仲模生动地指出：“在权力分立理论之基础上，司法与行政同负实现法规内容之主要责任；惟前者在性质上究系病理的、消极与被动的，后者则适正其反……行政之自动性与积极性及至其活泼之生理现象因之更益发挥尽致……”(21)若放到非诉行政执行的语境中，司法权与行政权的关系可以从以下三个层次予以阐释。首先，行政机关为什么需要申请法院执行?傅士成教授在《我国非诉讼行政执行制度的几个问题》一文中对此进行了详尽的分析，(22)笔者认为其中有两点理由最为重要，一是强制执行属于最容易对相对人权益造成侵害的环节，特别是涉及公民重大权益的执行行为，也就是说，“强制执行权的行使涉及到对人身权和财产权强制措施的采取，需要严格的实体规则和程序规则的控制”。(23)二是行政行为作出后并不必然是合法的，行政权存在膨胀和被滥用之可能，在行政决定执行前，应提供公民权与行政权平等公正对话的权利，司法审查无疑是最好的平台，“由地位相对超脱的第三方即人民法院来审查行政机关的申请，判断行政决定的合法性，可以在一定程度上降低甚至避免行政机关权力滥用的可能性”。(24)其次，为什么法院可以只负司法审查之责?这是因为“司法权与行政权各有自己的领地，行政权向司法权过度扩张或者司法过度干预行政都是不可取的”。(25)汉密尔顿曾言：“司法部门既无强制，也无意志，而只有判断”。(26)王利明也指出：“司法权的核心是由司法机关代表国家对各类纠纷所进行的居中裁判，此种裁判对争议的双方具有约束力。”(27)是故，中立性、审查性、判断性、终极性和独立性等属司法权之本质属性。易言之，司法权的核心在于审判权，居中裁断是司法权的灵魂所在，具有极强行政权色彩的强制执行并非司法权的内核，理应从司法权中“剔除”出去。最后，为什么行政机关应遵从命其执行的司法裁判?有学者从“公务协助”的角度进行了分析，(28)认为司法和行政是在宪法框架下的不同分工，二者均以宪法所蕴含的目标和价值作为共同的追求，法律需要不同机关在职权法定的前提下相互给予必要的公务协助，以充分发挥国家机关作为共同一体组织的机能，以便公正、高效地保障公共秩序、维护公共利益。而且在土地房屋征迁等领域，政府拥有丰富的承担强制搬迁工作的经验，亦具有较强的实施强制搬迁的意愿，更具有执行过程所需的强大的人财物等资源，故而由政府具体实施司法强迁的执行方式具有较强的可操作性。笔者认为，这种分析思路是比较公允的，无论是从“公务协助”的义务来看，还是从符合行政机关自身利益的角度分析，法院的裁判交由行政机关执行均具有可行性。不过，行政机关最大的担心可能就是执行过程中万一出现恶性事件的责任承担问题，对于该问题笔者将在下文裁执分离制度的具体构造中予以分析。综上，裁执分离模式能较好地兼顾公正与效率这两大核心价值的要求，既符合司法的角色定位，又符合行政的效率诉求，更使司法权与行政权回归到了各自本来的位置。

       其三，是从强制执行权可分原理方面可寻求的解答。强制执行权是不可分割的统一整体，还是蕴含着若干可以分割的权能，学术界对此一直存有争议。我国的行政强制执行发轫于民事强制执行制度，欲探究非诉行政执行中权力的属性问题，或许可以从民事强制执行的原理中找寻出可资参考之处。关于民事执行权的权能构成，主要有两种观点，一是二权说，二是三权说。二权说认为，民事执行权由执行实施权和执行裁判权构成。三权说认为，民事执行权是由执行命令权(也有学者称其为执行指挥权)、执行实施权和执行裁判权三种权力构成。无论是根据二权说还是根据三权说，执行裁判权和执行实施权都是两个最基本的组成元素。在行政强制执行领域，行政法学者同样注意到了执行权的可分割性。如有学者指出，“执行实际上是由三部分下位阶权力构成的，即执行决定权、执行裁断权和执行实施权……可以根据执行权的可分割原理，对执行权重新进行配置”。(29)还有学者进一步认为，“依据执行权可分割原理，执行的决定权和裁断权由法院行使；而实施权交由行政机关，行政机关利用自身优势实现经法院审查认定的合法具体行政行为。将裁断权、决定权和实施权进行剥离是为了保留司法审查的灵魂，同时不以牺牲行政效率为代价”。(30)笔者认为，执行裁判权具有司法权性质，理应由法院负责；执行实施权具有行政权性质，可交由行政机关行使。如此一来，裁执分离模式在强制执行权理论上的“经脉”便打通了。

       其四，是从社会风险规制和负担理论方面可以寻求的解答。除前述已经论及的理论或因素外，裁执分离模式的正当性应还有其他理论的支撑，其中社会风险规制与负担理论无疑是比较重要的一个方面。有学者指出，无论是否已经明确意识到，我们在事实上已经进入德国社会学家贝克所说的“风险社会”。(31)风险社会的来临，使愈来愈多的学者认识到风险规制的重要性。所谓风险规制即设立专业的行政机构，对可能造成公共危害的风险进行评估和监测，并通过制定规则、监督执行等法律手段来消除或者减轻风险。(32)与其他学者将风险规制的研究重点放在核技术灾难、环境危机、食品安全等与科学技术相关的风险领域不同，笔者此处将以土地房屋征迁强制执行所涉的社会风险为分析对象。由于现代社会风险具有规模大、程度深以及复合程度高等特质，(33)每类风险及其项下的亚类型甚至每个个案都有不同的特点，(34)不难想象，如此复杂多变的风险规制任务显然非“一家”公权力机关所能承受和完成，亟需各个相关部门或机关的协同配合，对于土地征收、房屋征迁等领域强制执行中的风险规制更是如此。这就要求非诉执行过程中法院与行政机关应科学合理地分配突发性事件的风险防范义务。而裁执分离模式正是回应了社会风险规制与分担这一需求，根据这一模式，法院从纷繁复杂的具体执行中解脱出来，可以集中精力负责司法裁判，保障行政决定的合法性，及时甄别强制执行可能存在的各种社会风险，并提出规制风险的司法建议，以供行政机关在具体执行时予以参考。而行政机关所执行的行政决定，经过司法审查后其合法性得以强化，其违法或恣意之处得以消弭，在具体组织实施中，行政机关可以充分利用所掌握的公安、消防等各种行政资源以及专业技术知识，有效地规避各种恶性事件发生的风险。

       (三)裁执分离的制度构造与模式设计

       任何法律制度的创设都应从本国的历史传统、风俗习惯、法治现状和国家体制等国情出发，“必须牢记法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化”。(35)笔者十分赞同立足本国国情建构法律制度的观点，并认为在裁执分离非诉执行模式的构造过程中，以下几个方面的问题构成了这座“大厦”的支柱和根基，应予重点关注。

       裁执分离模式的受理范围如何确定，即哪些非诉行政案件可以适用裁执分离制度，是裁执分离实施过程中必须回应的第一个重要问题。从域外的执行经验来看：以德日为代表的行政单轨制模式，公法上的金钱债权的执行与对行为、容忍或不行为义务的执行均交由行政机关；以英美为代表的司法单轨制模式，多数行政行为的执行均需向法院申请执行令，行政机关获得执行令后再去执行；以奥地利为代表的混合制模式，既未把强制执行权完全赋予行政机关，也未把强制执行权完全赋予司法机关，而是根据具体情况对执行权作出灵活调整。(36)由此可见，就哪些事项交由行政机关执行，哪些事项由法院去执行，国外并无统一做法，而是根据本国国情自行确定。就非诉行政执行裁执分离模式的适用范围而言，目前主要有两种不同的观点：一是主张有限的裁执分离，即将社会矛盾尖锐、执行难度大的土地征收、房屋拆迁、土地违法等行为罚案件的执行适用裁执分离，对罚款、征收社会抚养费等涉及金钱给付义务的执行一般不适用裁执分离；(37)二是主张完全的裁执分离，比如应松年教授认为非诉行政执行的主体是法院，有违司法权的本质，应当在现有裁执分离的基础上，将其扩大到所有非诉行政案件的执行，实现司法权与执行权完全的分离。(38)笔者认为，金钱给付义务和土地房屋征迁等行为在性质上并无二致——均属行政决定，从前文述及的司法权与行政权分立理论以及执行权可分割原理的角度审视，金钱给付义务适用裁执分离模式交由行政机关执行在理论上是讲得通的，域外也有这方面的先例与经验。而且实践中由于金钱给付义务的执行较为容易，若不适用裁执分离而仍由法院执行，法院会有“挑肥拣瘦将难执行的事项推给行政机关”嫌疑。但是考虑到我国非诉行政执行的重点难点并非在于金钱给付义务的执行，而是土地房屋征迁等案件的执行，笔者主张裁执分离模式应当坚持“突出重点、逐步推进、全面铺开”的原则，即先以社会矛盾最尖锐、执行难度最大的土地征收、房屋拆迁、土地违法等案件的执行为重点，逐步推进相关领域的司法实践，待最难执行的领域实现有条不紊的执行之后，再全面推进金钱给付义务等其他领域行政非诉案件的裁执分离。

       法院受理裁执分离模式的案件后，司法审查的程序和标准是和以前一样，还是应当有所区别，殊值探讨。欲深入分析此问题，有必要对现行的非诉行政执行审查程序和标准进行一下检讨。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十五条确立了非诉行政案件“重大明显违法”的审查标准，其又称为“适度审查标准”，所采用的审查程序为不开庭的书面审理。但笔者认为仅靠书面审理程序和适度审查标准已经无法满足日益多样化、复杂化的行政非诉案件审查的需要，应当对现有的审查模式作进一步改造，使之更为符合裁执分离审查模式的特殊性。首先是审查程序的“诉讼化”改造。但如前所述，笔者所言的诉讼化改造并非照搬行政机关作为原告、被执行人作为被告的美国执行之诉模式，而是主张在坚持行政机关作为申请人、行政相对人作为被申请人的基本构造下，对非诉案件的司法审查程序进行校正和规范，即实行书面审查与当面审查相结合的复合审理程序；所谓当面审查亦不主张采用“庄严肃穆”的原被告对峙式的开庭审理模式，而是通过圆桌式商谈的形式，缓和争执双方的紧张气氛，进而组织双方质证、举行听证、协商调解等，以达到查清事实、明辨是非、促成自动履行之目的，即使达不成该目的，也至少使法院作为缓冲阀在一定程度上缓和双方紧张对立的情绪。其次是审查标准的“因案制宜”，即形式审查与实质审查相结合。具体而言，对于土地征收、房屋拆迁、土地违法等重大复杂案件的审查，应侧重于公正与风险规制的考量，坚持实质审查标准和当面审查程序，不仅要审查行政决定的合法性还要审查其合理性，还应“挖掘”出潜在的执行风险所在。而对于罚款等其他一般性案件的审查，应侧重于行政效率，以书面的形式审查为主，只要不存在重大明显违法之情形，法院均应裁定付诸执行。

       法院裁定准予执行后，虽然是交由行政机关负责执行，但行政机关是一个非常宽泛的概念，具体组织实施的主体仍需进一步明确。从域外执行模式的角度观之，针对不同的案件类型和执行内容，行政决定的执行主体也各不相同。比如奥地利1925年颁布的《行政强制执行法》第一条规定，一般的行政决定由国家行政机关负强制执行之责任，(39)是由作出行政决定的原行政机关执行的典型代表；再如我国台湾地区对于“公法上金钱给付义务逾期不履行者，移送法务部行政执行署所属行政执行处执行之”，原处分机关无权执行，(40)即采用由作出行政决定的机关以外的其他行政机关的执行模式。而我国近两年裁执分离的司法实践中也确定了相应的组织实施主体，比如最高人民法院《国有土地房屋征补规定》第九条规定的由作出征收补偿决定的市、县级人民政府负责组织实施；浙江省高级人民法院《关于推进和规范全省非诉行政执行案件“裁执分离”工作的纪要(试行)》(浙高法[2014]18号)第十一条规定的组织实施主体为，县级以上政府规范性文件确定的基层人民政府、综合执法部门、行政主管部门或者法院与相关行政机关协商一致后确定的其他机关，通过上述途径仍无法确定的，可裁定由作出行政决定的行政机关组织实施。笔者认为，在中国的政治体制和权力运行机制迥异于西方的背景下，裁执分离具体组织实施机关的确定，仅凭法院的“一纸裁判”肯定是行不通的，更多的工作要在司法审查之外予以解决。而解决的路径无非有三种：一是通过立法或修法的形式，特别是在《行政诉讼法》修改时明确非诉行政案件的裁执分离模式，并载明具体的组织实施部门；二是在前一方案无法实现的情况下，由法院与行政机关在理性互动的基础上协商确定具体的组织实施部门，其可以是基层人民政府、综合执法部门、行政主管部门，但不宜是作出行政决定的原行政机关，因为正是由于法律没有赋予原行政机关强制执行权，其才需要申请法院执行，在“法官不能造法”的中国国情下，仅通过司法裁判赋予原行政机关强制执行权的合法性不足；三是成立专门的行政执行局，负责非诉行政案件的执行工作。笔者认为，法院与行政机关协商确定具体执行部门的方式，只是一种权宜之计，能够行之久远的方式是在行政体制改革的过程中，通过机构整合等形式成立“行政执行局”，并在法律法规规章或其他规范性文件中明确其职权，考虑到强制执行的特殊性，行政执行局局长可由政府主要领导兼任，重大复杂案件的执行由政府主要领导召集各相关部门负责组织实施，至于金钱给付等一般性案件则交由行政执行局按照日常的程序予以执行。

       行政机关组织实施的过程是裁执分离的最后一个环节，同时也是风险最高的一个环节，比较突出的问题包括行政机关组织实施的程序、法院是否参与具体执行过程、突发性事件的风险规制与责任承担以及强制执行错误的事后救济等。这些事项的解决均有赖于一个前提性问题的澄清，此即行政机关组织实施行为的性质问题。行政机关组织实施行为到底是执行法院生效裁判的准司法行为还是一个独立的具体行政行为?菏泽市中级人民法院陈希国同志在《“裁执分离”模式中政府行为的性质辨析》一文中认为政府组织实施行为系行政机关的具体行政行为且具有可诉性，并从法理精神、逻辑推理、立法过程、权利救济角度对此进行了详尽的分析和论证。(41)笔者对他的主张深表赞同。行政执行是对当事人权益侵害最为严重的环节，之所以部分行政决定在执行之前要经过司法审查这一环节，其根本目的就是为了防止行政强制权的滥用和充分保障被执行人的合法权益，这种审查只不过是在行政行为存续力和执行力上加装了一个“保险阀”，法院作出准予执行的裁定也不过是为行政机关发出了合法执行的“通行证”，强化了行政行为既有的执行力而已。故从性质上看，行政机关的执行行为当属具体行政行为，且在阶段上属于执行阶段的具体行政行为。既如此，法院已经尽到了其应有的职责，便无必要参与具体的执行过程，但为了有效规制执行中的各种风险，法院可通过司法建议、口头提示等形式给行政机关提出防范风险的合理化建议。行政机关在具体的执行过程中也应参照相关强制执行程序的要求，履行催告公告等程序，规范执行的过程。若行政机关在具体执行过程中存在执行方法和手段不适当、扩大了经法院裁定的行政决定所确定的执行范围和内容，以及造成被执行人合法权益损失的其他“重大而且明显违法”情形，行政机关应为扩大化的风险承担行政责任或赔偿责任。(42)而法院的赔偿责任仅限于《行政强制法》第八条第二款规定的其在司法审查时有违法行为或者扩大强制执行范围的情形。具体到裁执分离的执行模式，最高人民法院国家赔偿办公室杨临萍主任又将其细化为如下三种情况：一是人民法院的准予执行裁定扩大强制执行范围的；二是人民法院对尚未生效的行政决定裁定准予执行的；三是人民法院对“重大而且明显违法”的无效的行政决定裁定准予执行的。(43)

       五、结语

       笔者力主建构和完善非诉行政案件审查和执行的裁执分离模式，但任何一种新的制度或模式都应“追本溯源”，方显其变革的紧迫性与必要性。笔者在本文中正是遵循这一基本思路，从非诉行政执行的运作机理出发，对二十多年来我国行政非诉案件与行政诉讼案件以及与其他执行案件的数量进行了对比，进而得出以法院“裁执一体”为主导的非诉行政执行模式已到“穷途末路”之窘境，亟需进行制度改造的结论。在众多的改革方案中，笔者钟情于裁执分离模式，并将其内核提炼为法院审查裁判权与具体组织实施权的分离，实现司法公正与行政效率两大法治价值的最优结合。虽然笔者以较大篇幅论证了其理论正当性和制度构造的重点，在论证的同时提出了进一步完善的路径和建议，但是，本文的研究只能说初步回应了裁执分离的理论和实践问题，对于我国非诉行政执行体制的改造和优化而言，尚有更多的工作需要去做，而继续坚持裁执分离的研究路径无疑是最佳的选择。

       近5年相关研究文献精选：

       1.裴蓓：非诉行政案件“裁执分离”模式研究——以浙江法院实践为例，《行政法学研究》，2014（3）

       2.黄学贤：非诉行政执行制度存在的主要问题及其完善，《江苏社会科学》，2014（4）

       3.姜明安：行政诉讼法修改的若干问题，《法学》，2014（3）

       4.史小峰：强制执行权并轨运行模式研究——以我国执行主管现状与完善为切入，《法律适用》，2014（2）

       5.李云霖：非诉行政强制执行司法审查研究，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》，2013（5）

       6.张锦锦：论我国行政强制执行双轨制的困境与出路，《行政法学研究》，2013（3）

       7.丁亮华：论抵押权之非诉执行实现——《物权法》第195条第2款的解释论展开，《法学家》，2013（4）

       8.杨临萍，杨科雄：关于房屋征收与补偿条例非诉执行的若干思考，《法律适用》，2012（1）

       9.彭贵才：论我国非诉行政执行听证制度的构建，《社会科学战线》，2011（8）

       10.杨建顺：司法裁判、裁执分离与征收补偿——《国有土地上房屋征收与补偿条例》的权力博弈论，《法律适用》，2011（6）

       11.李至坚，潘君辉，陈伟君：非诉行政案件委托执行制度的构建探讨，《法律适用》，2011（4）

       12.吕润进，朱静：完善非诉行政执行案件的审查听证制度，《人民司法》，2010（21）

       注释：

       ①参见皮宗泰：《对人民法院非诉行政执行的思考》，《现代法学》1996年第1期。

       ②有学者将其概括为“与诉讼执行对照说”，参见林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社1999年版，第271页。

       ③应松年：《论行政强制执行》，《中国法学》1998年第4期。

       ④傅士成：《我国非诉讼行政执行制度的几个问题》，《中国法学》2002年第3期。

       ⑤[法]涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第26页。

       ⑥非诉行政执行案件如此之多使某省高级人民法院“不堪重负”，以至于明文要求有限制地受理非诉行政执行案，并禁止受理或暂缓受理违章拆除、恢复耕种、责令停产等六大类非诉行政执行案。参见余东明：《浙法院拒受部分非诉行政执行案引震荡》，《法制日报》2007年10月30日第8版。

       ⑦陈发桂：《司法强拆运行机制可行性审视——基于案例分析的反思与重》，《福建行政学院学报》2012年第1期。

       ⑧高家伟：《公正高效权威视野下的行政司法制度研究》，中国人民公安大学出版社2013年版，第54页。

       ⑨参见何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第12-15页。

       ⑩江勇、吴将斌：《非诉行政案件委托执行制度当议》，《人民法院报》2007年7月19日第6版。

       (11)李至坚、潘君辉、陈伟君：《非诉行政案件委托执行制度的构建探讨》，《法律适用》2011年第4期。

       (12)对于委托执行，2012年最高人民法院通过《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》，确立国有土地房屋征迁非诉案件“裁执分离”的执行模式后，各地法院的“委托执行”方式已难觅踪迹。而对于“联合执行”，重庆市高级人民法院早在2005年就已经叫停了这种方式，参见张雪峰：《非诉行政执行不再联合执法》，《重庆日报》2005年1月25日第8版。

       (13)参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第527页、第577页。

       (14)参见张坤世：《非诉行政执行制度的诉讼化改造》，《法治研究》2009年第2期；高家伟：《公正高效权威视野下的行政司法制度研究》，中国人民公安大学出版社2013年版，第244页。

       (15)胡肖华、欧爱民：《试论执行诉讼》，《湘潭大学学报》1999年第5期。

       (16)李桂英：《执行诉讼的法律思考》，《西华师范大学学报(哲社版)》2004年第1期。

       (17)余凌云：《行政强制执行理论的再思考》，《中国人民大学学报》1998年第4期。

       (18)参见最高人民法院《关于改革人民法院执行机构有关问题的通知》，法明传(2000)437号，2000年9月30日发布。

       (19)不过，这里有一个值得关注的新动向：由于法院委托拍卖行等传统拍卖方式中低估贱卖、缩水贬值、暗箱操作、司法腐败等问题屡见不鲜，法院开始探索网上司法拍卖的新形式，比如浙江等地法院与淘宝网合作，实行零佣金的网络司法拍卖。尽管各界对此质疑声不断，但司法网拍实际上大大提升了拍卖的参与率和透明度，遏制了串标、内幕交易等司法腐败现象，也有利于实现双方当事人利益的最大化。

       (20)赵大光、马永欣、王晓滨：《〈关于办理中请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定〉的理解与适用》，《人民司法》2012年第11期。

       (21)城仲模：《行政法之基础理论》，台北三民书局1994年修订新版，第253页。

       (22)傅士成：《我国非诉讼行政执行制度的几个问题》，《中国法学》2002年第3期。

       (23)张步洪：《中国行政法学前沿问题报告》，中国法制出版社1999年版，第258页。

       (24)潘波：《行政强制法教程》，中国法制出版社2011年版，第142页。

       (25)胡建森：《公权力研究：立法权、行政权、司法权》，浙江大学出版社2005年版，第205页。

       (26)[美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第391页。

       (27)王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第8页。

       (28)余韬：《司法强迁主要由政府实施模式的解读与完善》，《上海政法学院学报》2012年第5期。

       (29)马怀德：《行政诉讼原理(第二版)》，法律出版社2009年版，第424页。

       (30)傅士成：《行政强制研究》，法律出版社2000年版，第314页。

       (31)金自宁：《风险规制与行政法治》，《法制与社会发展》2012年第4期。

       (32)赵鹏：《风险社会的自由与安全——风险规制的兴起及其对传统行政法原理的挑战》，《交大法学》2011年第1期。

       (33)王泽鉴：《危险社会、保护国家与损害赔偿法》，《月旦法学》2005年第2期。

       (34)赵鹏：《风险规制的兴起与行政法的新课题》，载中国法学会行政法学研究会2010年年会论文集。

       (35)[美]格林顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第6-7页。

       (36)参见杨临萍：《行政强制与执行赔偿司法审查的焦点问题》，《人民司法(应用)》2012年第12期。

       (37)最高人民法院《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》以及本文表1所示的裁执分离相关文件，均采有限裁执分离的观点。

       (38)这是应松年教授在给中国政法大学法学院宪法学与行政法专业2013级博士研究生上课时着力阐述的观点。

       (39)蔡震荣：《行政执行法》，台北元照出版公司2002年版，第323-324页。

       (40)我国台湾地区“行政执行法”第4条规定：“行政执行，由原处分机关或该管行政机关为之。但公法上金钱给付义务逾期不履行者，移送法务部行政执行署所属行政执行处执行之。”

       (41)陈希国：《“裁执分离”模式中政府行为的性质辨析》，《人民法院报》2014年4月23日第8版。

       (42)关于非诉执行过程中的赔偿问题，从司法解释和立法原意的层面可窥其端倪。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》(法发[1997]10号)第19条规定：“行政机关依据行政诉讼法第66条的规定申请人民法院强制执行具体行政行为，由于据以强制执行的根据错误而发生行政赔偿诉讼的，申请强制执行的行政机关为被告。”全国人大常委会法制工作委员会行政法室在其编写的《〈中华人民共和国行政强制法〉释义与案例》(中国民主法制出版社2011年版，第74页)中指出，在申请法院非诉强制执行中，法院裁定执行，且没有变更基础行政决定，因基础行政决定违法损害当事人合法权益的，应当由申请执行的行政机关承担主要赔偿责任。

       (43)杨临萍：《关于房屋征收与补偿条例非诉执行的若干思考》，《法律适用》2012年第1期。

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