物权法定原则批判之思考，本文主要内容关键词为：物权论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
作为“物权法构造重要支柱之一”(注：谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版 社1999年版，第40页。)的物权法定原则(Numerusclausus)，当称物权法上最具特色的 基本原则之一，也是20世纪以来惨遭最多批判的原则之一。物权法定，不仅被视为物权 法之强行法性格的主要来源，同时几乎成为物权法之保守性、落后性的代名词。一时间 ，至少在日本和我国台湾地区学说界，物权法定改造之风盛行，鼓吹物权法定之日渐衰 微、物权自由之逐步开放成为理论时尚。但物权法定原则真的应当而且可以被改造吗? 物权法定原则真的是私法自治的对立物吗?本文特对此进行探讨，以为我国物权法的制 定提供参考。
一、物权法定原则之批判
物权法定，指物权的种类和内容由法律直接规定，禁止当事人自由创设。这一原则无 疑表现了法律对物权创设之当事人某种意志自由的剥夺。其立法理由主要有三点：一是 巩固资产阶级革命成果，消除封建财产上的身份因素；二是维护一国基本经济制度；三 是便于物权公示，保护交易安全。很显然，物权法定原则在使财产归属关系得以稳定的 同时，也使物权成为一个相对封闭的体系，“非请莫入”，某些权利(如租赁权)即使具 备物权的基本权能，但由于法律不承认其为物权，则其始终不能具备物权的全部效力。 质言之，物权法定原则强行破坏了关于权利属性的自然归类。在某些情形下，一项财产 权利究竟属于物权抑或债权，并非取决于权利本身的属性，而是取决于立法者的选择。 但立法者的选择显然取决于其对于社会生活的判断能力和认识能力。为此，源自罗马法 的古老的物权法定原则在现代社会必然地要经历一场批判运动。
批判者的主要论点是：在19世纪，基于彻底扫荡封建财产制度残余，构建资本主义私 有财产制的需要，物权法定原则的必要性和可行性无庸置疑。但20世纪以后，资本主义 社会发生了巨大变化，立法者的预测能力日渐减弱，立法日渐落后于现实生活，传统的 某些物权类型逐渐被实际生活所抛弃(如我国台湾地区民法典所规定的永佃权，经过土 地制度的变迁，在现代生活中已经荡然无存)，或者立法上所设置的物权种类被生活所 突破(如我国台湾民法典上并无规定的动产抵押权、最高额抵押权以及“让与担保”在 台湾工商界的大量出现)。(注：谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年 版，第40页。)而物权法定原则当初所具有的整理旧物权以防止封建财产制度复辟的功 能，在现代社会已不复存在。在日本，有学者指出，物权法定原则在当代社会显示出两 方面的缺陷：(1)无法适应现代交易发展的需要；(2)关于土地的耕作，很早以前就存在 着极其复杂的关系，将其仅限于民法所承认的四种限制物权，并非妥适。(注：[日]我 妻荣：《日本物权法》，台湾五南图书出版公司1999年版，第23页。)
由此，就物权法定原则的否定或者改良，日本学者提出了各种方案和理由，归纳起来 有两种主流学说：一为承认习惯法为创制物权的直接根据，其中又分为“物权法定无视 说”、(注：[日]我妻荣：《新订物权法<民法讲义Ⅱ>》，1984年4月版，第27页，转引 自谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第45页。)“习惯法包含 说”，(注：[日]道本洋之助：《民法(2)物权》，青林书院新社1983年版，第56页，转 引自陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年4月版，第76页注释。)以及 “习惯法物权有限承认说”(注：[日]舟桥谆：《物权法》，有斐阁1960年版，第18页 ，转引自陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年4月版，第76页。)等三 种。二为对物权法的规定作从宽解释。(注：原岛重义、高岛平藏：《民法讲义(2)物权 》，1982年版，第17页，转引自谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年 版，第47页。)前述主张分别得到我国大陆和我国台湾地区学者的纷纷响应。而日本司 法实务中，据称亦已承认了习惯法所逐渐承认的一些物权，如流水利用权、温泉专用权 、日照权等。(注：史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1979年版，第13页。)
相似的争论，也在法国和德国理论界发生。(注：尹田：《法国物权法》，法律出版社 1998年版，第35—36页；段匡：《德国、法国以及日本法上的物权法定主义》，载《民 商法论从》第7卷，第263—264页。)
二、对物权法定原则之批判的思考
显然，对于物权法定原则的“封闭”、“保守”等等弊端，至少在日本和我国台湾地 区的学者那里是一片谴责之声。受其影响，我国学者一般均予跟进。言及物权法，不可 不言及物权法定主义，而言及物权法定主义，则不可不先褒后贬，先扬后抑。过分激烈 者，难免使人产生物权法定原则应当废止的印象。
问题在于，习惯应当以及有可能成为创制物权的直接根据或者间接根据吗?
从表面观之，某种法定物权之外的物权如果为民众所普遍设立，而立法上尚来不及确 认时，司法上根据这一“习惯”对之予以认可，显然具有合理性和必要性。尤其在立法 上就“不违反公序良俗的习惯对于法律无规定的事项具有与法律同样的效力”做出明文 规定的情形下(如日本法例第2条、我国台湾地区民法典第1—2条)，“习惯”自是更容 易被用来作为击破物权法定主义桎梏的武器，这也正是日本和我国台湾地区众多学者主 张物权得依习惯直接创设的重要原因。但是，这种论断毕竟是很抽象、很理论化的，必 须做出实证分析，才能证明其可靠性。
就以主要设定于土地的用益物权而言，其是否有可能为习惯所创设?对此，日本学者我 妻荣在其著作中介绍了日本农地权利以及其他用益物权的一些历史发展情况。他指出， 由于《日本民法典》规定的物权种类之不足，引发了战后农田改革，而随着经济交易的 发展，从现实社会所产生的物权关系，透过判例或立法，在某种程度上已渐渐被法律体 系所接受。但在日本，用益物权的发展及其种类的扩大，最终是由特别法来加以完成的 。不过，流水使用权以及温泉专用权，却被认为是判例依据习惯所创制。(注：[日]我 妻荣：《日本物权法》，台湾五南图书出版公司1999年版，第29—30页。)
就担保物权而言，此种可设定于不动产亦可设定于动产的他物权可否依习惯创设?对此 ，常见以最高额抵押以及让与担保为据予以论证，即在我国台湾地区，最高额抵押权和 让与担保，均系由司法判例予以确认的担保物权。(注：谢在全：《民法物权论》，中 国政法大学出版社1999年版，第47页。)不过，在日本，虽然最高额抵押权、假登记担 保权以及让与担保权曾经由判例加以确定，但由于前两者的确存在只透过判例很难妥适 解决的事项，所以最终还是采用立法的途径来进行修正(《日本民法典》经1971年第99 号法律增补的第398条之二以及1978年第78号关于假登记担保契约的法律)。(注：[日] 我妻荣：《日本物权法》，台湾五南图书出版公司1999年版，第24页。)
有关资料表明，在绝大多数情况下，社会生活对于某种物权之需求的满足，最终是通 过立法(尤其是特别法)的确认而实现的。然而，立法上未予承认而判例予以确认的他物 权(日本的流水使用权、温泉专用权等以及我国台湾地区的最高额抵押权、让与担保等) ，似乎的确存在。但这些并不详尽的资料能够证明习惯对于他物权的直接创设吗?
很显然，立法永远不可能完全满足社会发展对于他物权种类的需求。但问题在于，习 惯或者通过判例而承认的习惯能否创设新类型的他物权，不能不受到一种法律技术限制 。
如前所述，一项权利之所以成为物权，关键在其能否具有绝对效力。而物权对抗第三 人的效力来源于物权的公示。对此，主张物权法定原则应予缓和的人，均无一例外地将 “能够进行公示”作为习惯或者判例肯定的习惯所适合创设的物权的必要条件之一。只 不过，对于法定物权之外的物权如何进行公示，可否进行公示，却似无人予以论述。
在笔者看来，法定物权之外的权利根本无法进行公示或者进行有效的公示进而获得物 权的绝对对抗力。以最高额抵押权为例：在立法不承认最高额抵押权的情况下，无论当 事人如何“习惯”于订立该种抵押合同，抵押权登记机关也根本不可能对之进行登记。 而未经登记的最高额抵押权还能成其为真正的抵押权吗?抵押权的物权效力主要表现为 抵押权人对于抵押人处分抵押物权利的限制及其对抵押物价值的优先受偿权利，而在最 高额抵押权未经登记的情形下，抵押权人既无法以其权利对抗从抵押人处受让抵押物的 第三人，亦无法以其权利对抗抵押人的普通债权人。而如果说未经登记的最高额抵押权 得被承认在当事人之间具有效力的话，那么，此种承认毫无实际意义(在债务人为抵押 人的情形，由于最高额抵押权不能对债务人的其他债权人产生对抗力，所以，债权人根 据此种“抵押权”而具有的利益，与其本身享有的债权毫无差别；而在第三人为抵押人 的情形下，此种“抵押权”的效力仅仅等同于普通债权，即债权人就抵押物享有的受偿 权利，较之抵押人的普通债权人所享有的受偿权利，毫无差别)。事实上，任何在不动 产上设定的支配性质的权利，如果不被立法允许进行不动产物权设立登记，则此项权利 永远不能有效地变成物权。不动产如此，动产亦如此。动产担保物权设定的法定公示方 法是占有。如果立法不明文规定动产得设定抵押权并同时明定其登记程序，则不以占有 为条件的动产担保物权(动产抵押权)也是不可能有效设立的。(注：我国《担保法》规 定自然人的一般动产的不经登记而设立，同时规定未经登记的动产抵押权对第三人无对 抗效力。此种规定毫无意义：仅在当事人之间“有效”的抵押权根本不具有任何担保作 用。)在设立企业浮动担保以及财团抵押的情形，莫不如此。
至于让与担保，其特征为债权人直接取得担保物的所有权。债权人借以保证其债权实 现的，是对担保物所享有的所有权而非其他权利。而债权人能否达此目的，完全取决于 其是否依照所有权让与的法定方式(不动产所有权变动登记)。鉴于此，让与担保对于债 权人所产生的权利，根本不是通常意义上的“担保物权”。所以，以此论证物权法定原 则的缓和并非贴切。同时应当指出，在现代社会，担保形式的多样化和发展，并不等同 于担保物权的多样化和发展。正如当事人对于定金的权利并非担保物权一样，以对所有 权的“扣留”作为债务履行的担保(所有权保留、所有权让与担保等)，同样不能产生真 正的担保物权。
应当看到，实际生活中所出现的一些法定物权之外的对财产的支配性质的权利且受到 司法判例的保护的情形(如前述日本的流水使用权、温泉专用权等)，并不一定等于实务 上承认其为物权：权利或者法益的保护不一定等同于权利性质的确认。在此，当事人之 间通过约定而设立的某些支配性质的权利，特别是其中一些具有排他性的支配权利，完 全有可能在实务上获得承认和保护，但权利的支配性质乃至排他性质仅为物权的特性之 一，只要这种权利没有全面地产生物权的效力，则其并不等于新的物权类型的创设。在 这一方面，不动产租赁权以及我国农村土地承包权即为典型：即使前述权利具有物权的 某些基本特征乃至于受到“像保护物权一样”的保护，但在立法未明定其为物权之前， 其仍然不是真正的物权而只能是一种债权或者“物权化”的债权。与此同时，实践中某 些法定物权之外的物权的设定或者法定物权设定程序之违反，不一定导致权利设立行为 的无效，如果其行为具备其他法律行为的要件的，则该行为在当事人之间仍然具有该种 法律行为的效力，其中最为典型的是：物权设立行为无效，但作为债权的设立行为却为 有效。而当实务上对这些权利予以保护时，实为对债权的保护，故不能据之说明司法对 于物权法定原则的超越或者突破。
对于物权法定原则得因习惯创设的例证，我国某些学者还提及建筑物区分所有权，认 为虽然现行立法并未承认其为物权，“但已为交易习惯所普遍承认，且通过登记也能予 以公示。因此，应当承认此类物权的存在”。(注：王利明：《物权法论》，中国政法 大学出版社1998年4月版，第96页。)但事实上，建筑物区分所有权究竟是一种新的物权 类型，或者只是不同所有权自身再加上与其他权利的一种复合(单独所有权与共同所有 权再加上所谓“社员权”等非物权性质的权利的结合)，还有待讨论。同时，自打出现 多层或者高层建筑起，这种复合型权利便已出现，少说也有几百年历史。如果说此种“ 物权”纯由所谓“习惯”创设，未免牵强(与其说习惯创设了此种权利，不如说是理论 和立法对此种早已存在的权利现象在新的社会条件之下所做出的新的分析和命名)。
总的说来，学者在批判物权法定原则的时候，其论据似乎常常显得缺乏精确性，究竟 否定或者动摇物权法定原则的好处是什么，仅存在抽象的甚至是想当然的泛泛而论。尤 其是就我国现实而言，需要研究的并不是应否承认习惯或者判例创设物权的问题，而是 如何通过物权法的制定充分反映和确认现实生活所需要确认的物权的问题。
在这里，有必要提及新近出现的另一种观点，即关于“物权法定主义终将消亡，物权 终将走向自由化”的论述。
我国台湾地区学者苏永钦在其《民事财产法在新世纪面临的挑战》一文中对于物权法 定原则的立法理由，从信息成本的角度进行了分析，认为只有从资源效率角度所作的分 析，才能解释物权法定原则存在的必要性。他指出，在未来社会，“计算机、网络和数 字化传媒扩大的登写、储存和传输功能，将大幅度降低前述信息成本，甚至较有价值的 动产，也都可以建立某种产权登记制度，这将使得物权创设自由的限制，逐渐失去正当 性”。苏先生据此断言，物权走向开放是新世纪无法阻挡的趋势，而当债权也可如同物 权一样可藉登记而发生一定追及效力及公示效果之后，债权与物权的区隔将会发生相当 程度的动摇，物权法与债权法将同样属于财产流转的交易法，物权法定主义自然因物权 的自由化而不复存在。(注：苏永钦：《民事财产法在新世纪面临的挑战》，载《人大 法律评论》2001年第1辑。)
上述关于物权法定原则在未来社会的走向的分析值得思考。在有关物权法定原则的立 法理由中，物权种类和内容的限制对于交易成本和交易安全所起的作用，至少从法技术 的角度来看是最重要的。而在一个信息化、数字化社会，物权公示手段的不断增多，确 实有可能为物权类型和内容的自由创设提供一种可能。但是，此种分析恰恰间接论证了 笔者所指出的物权法定原则之批判理论关于物权得因习惯或者司法实务而创设的论述中 对于自然物权公示方法问题的疏漏：正是自创物权之公示在技术上的困难，导致物权法 定否定或者缓和理论缺乏实证分析的支持。与此同时，如果说物权法定原则在未来社会 将趋于消亡的话，那么，这种消亡并非因为现实社会对新设物权的需求与立法之滞后而 发生(即习惯创设的物权对于法定物权种类桎梏的突破)，而只能是因为物权公示方法( 主要是物权登记制度)在技术方面的发展。不过，究竟是物权登记方式的进步导致物权 创设的自由(物权法定原则的衰落)，还是物权登记方式的进步导致立法认可的物权范围 的扩大(物权法定原则的坚持)；究竟是物权走向“自由化”，还是物权走向“科学化” ，尚有待研讨。但无论如何，有关物权与债权的区分将因物权的自由化(或者毋宁说是 物权范围的扩大化)以及债权的“可物权化”而变得更为模糊不清，却是理论研究上不 可不重视的一个课题。
三、物权法定原则的本质及其与私法自治的关系
通过对民法规范之所谓“适用强度”的观察，学说上认为，民法规范有强行规范(强行 法)与任意规范(任意法)之分。据此分析，物权法因其规定多具强行性质，“非当事人 所得任意变更，故原则上应属强行法之范畴”。(注：谢在全：《民法物权论》，中国 政法大学出版社1999年版，第2页。)在此，物权法的所谓“强行性”，显然主要是通过 物权法定原则而得以体现，而“物权严守法定主义的结果，使得私法自治只实行了前半 段，规范财产流转的契约法标榜契约自由，规范财产分标的物权法则充满强制”。(注 ：苏永钦：《民事财产法在新世纪面临的挑战》，载《人大法律评论》2001年第1辑。)
既此，物权法为强行法，债权法为任意法，成为我国学者普遍的论述，(注：梁慧星： 《中国物权法研究》，法律出版社1998年6月版，第2页；王利明：《物权法论》，中国 政法大学出版社1998年4月版，第75—76页；
陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年4月版，第29页；王家福等：《 合同法》，中国社会科学出版社1986年版，第13页。)由此必然造成民法本质的某种模 糊和混淆，似乎民法的基本特征在物权法的领域内突然消失了，民法的自治精神即私法 自治原则仅仅适用于契约法而完全不适用于物权法。物权法定果真是私法自治的对立物 ?毫无疑问，物权法定原则展现的是国家意志，是国家意志在物权的创设问题上对当事 人之个人意志的一种强制。但此种强制是否背离了私法自治精神，以至于导致物权法在 性质上与契约法相对立，却值得深思。
民法的自治精神通过契约自由原则在契约法中得到了最为典型的表现，这是毋庸置疑 的。而物权法则多为强制性规定，极少允许当事人在法律规定之外“另行约定”，由此 形成物权法背离私法自治的印象，尤其是物权法定原则，似将物权法之强行性格推至极 端。但细加分析，结论有可能与此种表面印象完全相反：
(一)物权法定原则限制物权种类的目的在于权利之保护而不在权利之限制
就物权享有人的角度而言，设置物权法定原则最为重要的原因在于对物权的保护。与 债权不同，物权具有绝对性，为使物权不致无端遭受他人侵犯，权利的公示便有其必要 ，而公示手段的有限，决定物权的种类和内容必须明确，否则，物权人之外的第三人将 在千奇百怪的“物权”面前无所适从，而第三人对物权的尊重便无从谈起。为此，强行 限制物权的自由创设，其效果不在限制民事主体对物的支配，相反，却从根本上为民事 主体享有行使物权提供了必要保障。而从交易安全的保护出发，物权种类和内容的混乱 ，将严重增加交易成本。物权的难以辨认，将使交易者处于被动地位。因此，正如契约 法限制契约关系的缔结损害社会公共利益和他人合法利益一样，物权法必须通过物权法 定原则限制物权种类和内容的自由创设，但这无损于民法的权利法性格，无损于私法自 治。
(二)物权法定原则限制物权的自由创设但不限制权利人对物权的选择自由
私法自治的要义在于民事权利义务创设的自由。表面观之，物权法定原则剥夺了当事 人创设物权的自由，但实质上，这一原则仅仅限制了当事人对物权种类的自由选择，但 并未限制其选择物权本身的自由。在法定物权范围之内，要不要设定物权关系，设定何 种物权关系，要不要变动物权，以何种条件变动物权，纯由当事人定夺。因此，如同契 约权利得由当事人自由创设一样，物权关系的创设，对于物权人而言，实行的也是意思 自治。
(三)物权法限制物权之权限，但并不限制权利人的行为自由
物权法多为强制性规定，使物权法被列为“强行法”，以致于与契约法之“任意法” 特征相对立，从而使物权法似乎远离私法自治。对此，我国台湾地区有的学者认为，应 当区分“权限规范”与“行为规范”。与债权法鼓励当事人按照甚至超越法律提供的行 为模式实施契约行为不同，物权法的规定大部分属于权限规范而非行为规范，所以，物 权法规范仅仅具有“强制性”(不允许当事人超越法律规定的权限范围实施行为)，但并 不具有“强行性”(要求当事人必须实施某种行为)，故物权法的强制性质强制与行政法 规的意义截然不同，其并不妨碍物权法的绝大部分规定仍然符合自治法的定性。(注： 苏永钦：《社会主义下的私法自治：从什么角度体现中国特色?》，2000年10月19日《 中国物权法国际研讨会》论文(未刊稿)。)亦即作为一种权限规范，物权法尤其是物权 法定原则在某些方面限制了当事人的权限，但对于当事人的行为却并未予以任何强制。 在这里，由于物权法与债权法的不同属性，私法自治于财产支配领域与财产交换领域便 具有不同的表现。简单地以债权种类创设上的自由与物权种类创设上的不自由加以类比 ，进而得出“债权法是任意法，物权法是强行法；债权法实行私法自治，物权法不存在 私法自治”的结论，显非妥当。