论反向域名侵夺——电子商务中域名争议解决程序的滥用，本文主要内容关键词为：域名论文,电子商务论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.294文献标识码：A文章编号：1007-8207(2007)11-0107-05
随着网络技术的蓬勃发展，英特网越来越广地被与电子商务有关的企业用于提高自身及其产品、服务的知名度，甚至直接被用来作为交易平台，因此对于任何与电子商务有关的企业而言，域名的选择具有重大的价值，而不再仅仅是一个身份的标识，它代表着企业在网络空间的商业形象，与人们经常使用的商标和商号有着非常相似的作用。
域名商业价值的不断上升使企业对于域名的需求与日俱增，但客观上域名资源有限，关于域名的冲突不可避免地发生了。2003年5月，我国正式推出符合国际标准的中文域名系统，如同早年的英文域名抢注一样，中文域名抢注风潮再一次掀起，域名与其他知识产权(尤其是商标权)的冲突再度成为热点。
为了解决大量出现的域名争议，各个国家及国际组织都制定了法律法规或者政策，如在美国国内有很大影响力的《美国反域名抢注消费者保护法》、具有国际商事公约属性的《互联网络名称及编码公司(ICANN)统一域名争议解决办法》等，确立了对拥有其他相关权利的人(如驰名商标持有人)在域名方面的特别保护。然而近年来，这些拥有其他相关权利的人对于这种特别保护出现了滥用之势，开始对善意的域名权利进行反向侵犯，各国的立法却鲜能救济。在我国，2000年公布的《中文域名争议解决办法(试行)》中尚曾有关于反向域名侵夺的规定，在一定程度上平衡了商标权利人等和域名权人的利益关系；但是随后这部法规在2002年被《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》所取代，直到2006年修订该办法，后两者都未涉及反向域名侵夺的规定，而商标权利人等对于域名争议解决程序的滥用却愈演愈烈，如果不能及时应对，域名保护的天平将倒向另一个极端，通过争议解决程序来维护双方善意合法权益的愿望将完全落空。如何防止反向域名侵夺的发生成为了一个新的课题。
一、反向域名侵夺的概念和法律规定
反向域名侵夺(Reverse Domain Name Hijacking)是指恶意使用统一域名解决办法的有关规定以企图剥夺业经注册的域名持有人域名的行为。[1]在中国互联网络信息中心(CNNIC)制定的规章中也有类似的规定：商标权人恶意利用中文域名争议解决程序，意在剥夺正当的域名持有人所持有的域名的情形属于“反向域名侵夺”，包括但不限于以下几种：(一)被争议域名的注册及使用没有恶意，也没有给注册商标或其权利人带来不利影响，或者这种影响属于正常商业竞争的；(二)投诉人在被投诉的域名注册之前已经注册了完全不同的其他域名，又未提供足以使争议解决机构确信的证据，证明其当初未注册该域名有适当理由的；(三)被争议域名注册时，请求保护的商标尚未在中国注册，也没有被有关机构认定为驰名商标的。①
这是在立法中对于反向域名侵夺作出了初步界定，而实践中反向域名侵夺以商标权的滥用为主要形态：商标权人向合法的域名注册人抢夺其认为有价值的域名。某些商标权人没有将自己的商标注册为域名，待到要将商标注册为域名时，才发现别人已先行注册了该域名；或商标权人已经使用其它名称注册域名，发现别人注册的域名更有价值，更适合自己，为夺取该域名而起诉在先的合法域名注册人，迫使其转让或放弃与其商标相同或近似的域名，达到自己使用该域名的目的。[2](P394)在先合法注册的域名经使用和宣传，产生一定的信誉和知名度并拥有一定的用户群，却被商标权人最终夺得而坐享其成，这无疑对原域名注册人是不公平的。[3]商标法本身并未禁止他人将商标注册为域名，仅禁止了他人以侵害或淡化的手段使用商标权人的商标。域名的“善意先占者”没有义务为商标权人捍卫商标权益。[4](P227)如果任何商标权人都可依据其注册商标对抗已经注册的域名，那现有的许多注册域名将失去存在的基础，互联网的发展秩序将会紊乱。因此，商标权的保护范围应当进行适当限制。
在《统一域名争议解决办法》中，域名持有人可依据三方面的理由对商标权人的投诉提出抗辩：[5](一)“在得知域名争议之前，域名持有人已将域名或与域名有关的名称用于或可以证明准备用于提供合法的商品或服务”。此款赋予域名持有人在先使用权。(二)“域名持有人虽然没有与域名相应的商标或服务标记，但其所持有的域名已为人广知”。此款对知名域名规定了类似于驰名商标的特别保护。(三)“合理使用域名或不为商业目的而使用域名”。本款则承认了善意注册、合理使用的合法性。
如果在审阅当事人所提交的文件后，专家组认定抗辩成立，而投诉具有恶意，属于反向域名侵夺或其投诉本意在于讹诈域名持有人，专家组应在其裁决中宣布该投诉具有恶意并构成对行政程序的滥用。[6]
二、反向域名侵夺的认定：“恶意”的判断标准
一方面，抢注与商标权等权利相关的域名会导致商标权人的合法权益受到侵害，引起电子商务中的混乱；而另一方面，如果不能准确认定反向域名侵夺，任由商标权人肆意侵犯善意注册的域名，那么各国和国际组织在域名争议立法中所要实现的价值平衡与秩序稳定也将形同虚设。因此，如何准确认定反向域名侵夺是一个重要的问题，而认定的关键则在于界定“恶意”(bad faith)的判断标准。投诉人是否具有滥用争议解决程序来实行反向域名侵夺的“恶意”可以通过三种途径加以甄别。[7](P557-564)
1.考察投诉方是否尽到举证责任。依据《统一域名争议解决办法》，投诉方应当承担举证责任来证明三方面的要件：(1)提起争议的域名与投诉人所持有的商标或服务标记相同或具有误导性的相似；(2)域名持有人对该域名本身并不享有正当的权利或合法的利益；(3)域名持有人对域名的注册和使用均为恶意。[8]如果投诉方成功证明了以上了全部的三个要件，那么域名持有人为非法利益而注册使用该域名的事实成立，投诉方就当然不会被认定为恶意滥用程序来实施反向域名侵夺。但问题在于投诉方尽到了多大程度的举证责任才不会被归咎为反向域名侵夺，这当然需要个案分析，但是一般的标准是考察投诉人有没有进行合理而勤勉的调查。投诉人在有可能且有调查能力的情况下，应该在发起争议解决程序之前对域名持有人是否拥有合法的权益，是否对域名进行了善意的注册与使用等情况采取合理的调查了解。仅仅提供一些似是而非的证据是远远不够的，投诉人的“合理”调查至少应涵盖以下内容：(1)域名持有人是否在积极地使用该域名下的网站；(2)是否在该网站上运营自己的业务；(3)该业务运营了多久；(4)该业务的内容和动机是否真正符合公序良俗。投诉人有义务通过对包括但不限于这些内容的情况进行调查，帮助争议解决机构的专家组确认域名持有人有不法利益并恶意注册使用了该域名。如果投诉人未经合理调查的过程，无法证明域名持有人抢注域名的三个构成要件而草率发起争议解决程序，那么他将被认定为滥用程序，构成反向域名侵夺。
在“DW.com”案件中，投诉方Deutsche Welle是德国一个电视广播网，被投诉方Diamond Ware是位于美国的一家软件开发公司，从1994年就以“DW”为标记开展业务，并于当年注册了“DW.com”作为域名。而投诉方在德国享有“DW”注册商标专用权，但是直到1995年才在美国取得“DW”注册商标权。当投诉方得知被投诉方已注册“DW.com”域名后，就给被投诉方发信，要求被投方将域名转让给投诉方。被投诉方回信要价3，750，000美元才能转让该域名。投诉方因此发起投诉，主张己方是注册商标“DW”的所有者，被投诉方意图以高价出售该域名，表明被投诉方注册该域名主要目的是为了谋求不正当的利益，构成恶意注册和使用域名。[9]专家组经审理认为，投诉方没有能够成功地证明域名持有人恶意抢注使用域名的三个必要要件，实践上投诉方没能提供任何实质性的证据表明被投诉人注册该域名主要是为了出售、租赁或转让。而投诉方明确知道在其取得美国商标权之前，被投诉方已经注册了该域名，只要他访问了被投诉人的网站，就可以立即获知域名持有人已经积极利用该网站从事实际的业务。他也没有进一步调查被投诉人通过该域名下的网站已从事了多久业务，从事的项目是否是符合公序良俗的正当业务。因此投诉人并没有为了证明三个争议解决办法中规定的要件而进行合理的调查，没有尽到他的举证责任而草率发起争议解决程序，当被认定为滥用行政程序，构成反向域名侵夺。
2.判断投诉方在发起争议解决程序前是否已确知域名持有人的合法权益。投诉人确知域名持有人对于该域名有合法的权益，仍然发起争议解决程序，他就将被认定为反向域名侵夺。鉴于投诉人都想获得专家组的支持进而得到对其有利的结果，投诉方不会承认或暗示其已确知被投诉方的合法权益和对域名的合法使用，专家组要判定投诉人的“事先确信”是相当困难的。但这仍是“恶意”反向侵夺域名的重要判断标准，依然会有一些投诉人在其提供的材料或行为中显示其已在发起争议解决程序前确知域名持有人的合法权益。
Carsales.com.au是澳大利亚一家公司在澳洲注册的域名，从1999年起该公司在澳大利亚和美国先后注册了一系列包含“carsales”的商标。一个美国人Alton.L.Flanders在1996年11月18日注册取得了carsales.com的域名。2004年1月21日，carsales.com.au Limited向WIPO仲裁调解中心提起申诉，认为域名持有人对争议域名不享有任何权利和合法权益，请求确认Flanders为抢注域名的行为，并将该域名转让给本方。[10]本案中的投诉方在保护自己的商标权方面是富有经验和能力的，可是投诉方却未能证明本方开始采用和商业性使用其商标的时间，同时声称己方不知道被投诉方注册域名的具体时间。然而，在投诉方所提供材料的数据中却给出了相反的证明，显示投诉方在发起争议解决程序之前已经确知了被投诉方对争议域名所享有的合法权益。鉴于此，专家组认定carsales.com.au Limited具有“恶意”，其投诉行为属于反向域名侵夺。
3.从投诉人的不当行为推知其反向域名侵夺的“恶意”。投诉人对域名持有人作出的不正当行为也是判断其“恶意”的直接依据：威胁迫使域名持有人转让域名；故意严重歪曲事实，企图误导专家组；在提交的材料中有选择性地披露信息，以求对自己有利的结果等。例如投诉人向域名持有人发出威胁信或通过其他途径意图强迫被投诉人转让域名，在策略没有成功后进而发起争议解决程序，此时只要被投诉人向专家组出示威胁信或提供口头威胁等的见证人，投诉人便会被推定为“恶意”的反向域名侵夺。但是这样的推定过程有时不尽准确，从投诉人对域名持有人作出不当行为推知到投诉人滥用程序来实行反向域名侵夺，还是有一个逻辑断层，发起程序前的不当行为并不必然导致对争议解决程序的滥用，需要辅以其他因素综合加以判断。
在Smart Design LLC对Carolyn Hughes所提起的投诉中，专家组认为投诉方为了得到所争议的域名而失去了理智，其所提出的观点极端地歪曲了事实，对这些观点的辩解和对被投诉方的指控都是明显的轻率鲁莽，而其对于被投诉方是否具有恶意却没有任何实质性的证据。[11]这些恶劣的不当行为明显具有“恶意”，从而判定其是有意反向域名侵夺。
而在“Armani.com”一案中，投诉方是注册商标Armani的所有者，在英国、美国和加拿大等许多国家注册了上述商标。被投诉方是个全名为Anand Ramnath Mani的画家，但是他一直是以A.R.Mani的缩写简称从事自己的业务，因此他注册了域名Armani.com，在网上开展业务。投诉方曾通过律师向被投诉方提出要以1，250美元购买该域名，被投诉方还价1.935美元，遭到投诉方的拒绝，随后诉诸争议解决机构。在提交的申诉材料中，投诉方隐瞒了在投诉前曾与被投诉方就购买域名事宜谈判失败的事实。[12]专家组认为投诉方对背景事实的隐瞒是令人吃惊的，也是不符合《统一域名争议解决办法程序规则》要求的，虽然投诉方声明遵守程序规则的规定并保证投诉所包含的内容是尽可能完整和正确的，实际上却有选择地披露信息，故意隐瞒对其不利的事实情况，构成滥用行政程序，属反向域名侵夺。
三、防范反向域名侵夺的制度缺陷：对权益的保护还是对恶意的庇护
反向域名侵夺几乎是与域名抢注同时出现的，为了弥补NSI相关规定的不足，在每一位域名持有人注册域名时就强制约定遵守的《互联网络名称及编码公司(ICANN)统一域名争议解决办法》中明确定义了反向域名侵夺，并在相关的程序规则中有所体现，其意在加强反向域名侵夺的防范，试图平衡域名持有人与商标权人等其他权利主体之间的合法权益。然而这样的努力并不成功，实践中大量既有合法权益又无恶意的注册域名只要与商标等含有价值的标识近似，就动辄被要求转让或注销。投诉人想要得到专家组对抢注域名的认定远比域名持有人成功完成反向域名侵夺的申诉容易得多。各种原因一方面是反向侵夺的“恶意”认定标准仍未有权威的定论，在操作中有相当的难度；另一方面则是立法本身有重大缺陷，关于反向域名侵夺的规定不仅无法很好地防范电子商务中域名侵权行为的发生，甚至为商标权人肆意侵犯域名持有人合法权利提供了更便捷、更低成本的途径。近年来，在《统一域名争议解决办法》的框架下，反向域名侵夺甚至和域名抢注发生得几乎一样频繁，对电子商务所依赖的网络秩序带来了越来越严重的影响。[13](p625-654)调查结果显示，相当数量的投诉人都企图通过统一域名争议解决程序(简称UDRP)来讹取对自己有利的权利：通过一些商标等标识中所包含的通用术语或常见词汇来主张域名与商标等标识发生混淆性相似，进而从域名的合法持有人手中夺取对其更有商业价值的域名。[14]反向域名侵夺屡屡轻易得手，让人不得不反思防范机制是否存在重大的缺陷。
UDRP之规定的主要疏漏之一是对反向域名侵夺行为没有实质性的惩罚。除了驳回投诉人的诉请之外，对于反向域名侵夺行为的仅有惩罚只是在裁决中宣布其为恶意投诉。这样的惩戒是显然不够的，但是如果不赋予仲裁专家组除裁定转让或注销域名外更多的权力，通过UDRP是无法对反向域名侵夺行为课以更严厉的处罚进而实现维护网络秩序的目的的。[15]
更令人堪虞的是，UDRP的制度设计实际上并不能阻却反向域名侵夺的发生，一定程度上反而因为程序的快捷和低成本促进了这种恶意行为：[16](P211-256)在之前NSI的规定下，投诉者被强制要求承受诉诸法院的费用负担，不乐观的诉讼前景能杜绝一部分意在反向侵夺域名的恶意投诉；而现今UDRP的框架中，如果一个投诉人想针对一个和他的商标相似的域名发起争议解决程序，除去律师费外，只需要950到2，000美元来聘请一个独任仲裁专家，其裁决期间也短得多，所花费的经济成本和时间成本远比诉讼小得多，反倒使得商标权人跃跃欲试，企图通过低廉的代价来攫取能给自己带来很大商业利益的相似域名。
反向域名侵夺的受害者可以通过司法途径来寻求救济，要求法院对专家组的裁定作出复查，但是这样也并无把握得到救济，一个被剥夺了域名的被投诉人在司法审理的过程中往往处于相当不利的地位。[17]要获得司法救济的域名持有人首先必须面临的一个困难就是苛刻的时间要求：统一域名争议解决程序中败诉的一方在域名被执行转移之前，只有十天的时间来向法院提起诉讼。[18]这样的期限要求对被投诉人特别是尚未聘请律师的被投诉人是非常紧迫的。而在被投诉人是外国人的情形下，被投诉人既可以选择投诉人所在的国家提起诉讼，也可以在其本国提起诉讼，不同国家的诉讼法对于期间的规定不同，诉讼制度也差异很大，对被投诉人带来了不小的负担。与此相对比的是，一个在UDRP程序中没有获得支持的投诉人，在提起司法诉讼方面却没有受到任何的期间限制，他有足够充裕的时间通过足够多样的手段来做好诉讼前的各种准备，无疑将获得更大的胜算。因此，从表面上看争议双方都可以通过司法途径来争取自己的权益，但是UDRP的制度设计本质上却造成了双方地位的不平等。
四、规制反向域名侵夺的建议
明确定义“反向域名侵夺”并确立“恶意”行为的判断标准，对于解决域名争议和认定程序的滥用是很有帮助的，但是这些并不足以有效防范反向域名侵夺的发生。要真正地维护电子商务所依赖的网络秩序，就必须填补有关规定中的制度漏洞，使商标权人等权利主体的地位与域名持有人的地位达到实质上的平衡。
规制反向域名侵夺的方案之一是在统一争议解决办法的规定中加入罚金条款。作为一个商标等权利的持有人，相对于域名注册人，通常也处于经济地位上的强势，对于投诉者滥用争议解决程序来实施反向域名侵夺规定一个过低的罚金标准是不会起到威慑作用的。参照提起诉讼所要承受的负担，将罚金的起点标准定在数千美元才可能实实在在地遏制一部分投诉人肆意地滥用程序实施侵权。但是利用罚金的方法来惩戒反向域名侵夺却存在着一个明显的弊端，那就是罚金的执行问题：只有罚金能被顺利地执行，处罚才有效果，警示防范的目的才能达到；如果投诉人不履行，通过司法程序强制执行的成本又太高，那么用罚金来规制反向域名侵夺行为的机制就无法取得实效。
鉴于这个客观的障碍，在制度设计上可以考虑将收缴款项的顺序倒置，采取一种类似于保证金的形式，在发起争议解决程序之时，在专家组作出是否构成反向域名侵夺的裁定之前，就缴纳一定的款项：每位投诉人在将案情提交给专家组仲裁的时候，除了聘请仲裁专家的费用外，还必须提交10，000美元的保证金(bailor bond)，如果投诉人没有被专家组认定为反向域名侵夺(不论他对域名的主张是否获得了仲裁专家组的支持，只要投诉人没有被认定为“恶意”即可)，那么在投诉人收到专家组仲裁决定的同时将返还其10，000美元的保证金；
如果投诉人的行为构成了“恶意”，反向域名侵夺一旦成立，争议解决机构将罚没其保证金，并将这笔款项捐给联合国所创办的慈善组织。[19]在这样的制度设计下，投诉人将会理智地预期他获得专家组支持的前景，充分考虑到损失高额保证金的风险，督促投诉人尽到勤勉的调查举证义务，来证明域名持有人是否拥有合法的权益，是否对域名进行了善意的注册与使用，以减少反向域名侵夺的发生概率。
防范反向域名侵夺的措施并不局限于经济上的惩罚，暂停受诉也可以起到相当明显的规制作用：对于滥用争议解决程序来实施反向域名侵夺的投诉人，视其情节严重程度，在裁定生效后的一定期间内(至少一年)不再受理其在UDRP框架下关于域名争议的申诉。如果投诉人被认定为因自己的不当利益而实施反向域名侵夺，即便在将来的某段期间内他确有合法权益受到侵害，也不会再受到UDRP程序的保护。这样的制度设计看起来或许并不足以震慑恶意的投诉人，在当前的案件中他并没有被课以负担，而在不确定的未来投诉人也未必会再有机会求助于争议解决程序来实现权利救济。而本质恰恰相反，在互联网世界里，几乎每天就会发生一起新的域名争议，设想一下：真正意义上的域名抢注者如果把侵犯的对象锁定在这些曾经滥用程序而被裁定为反向域名侵夺的人或企业，这些曾经肆意地草率投诉他人抢注域名的投诉人却丧失了维护自己权益的途径，不得不名副其实地沦为被他人侵害商标权等相关权利的对象，遭受到很大的利益损失却不能通过最重要最常见的途径进行救济。这样的一种境况会让存有反向侵夺的恶意的投诉人退却：“域名的抢注者和反向侵夺者在网络的空间中爆发一场星球大战，他们互相争夺着，却得不到外界的任何支持。”在他们之间没有秩序可言，他们也被排除在制度的保护之外，一切的既得权利都是朝不保夕。“攫取他人利益的人最害怕的莫过于自己的利益成为他人攫取的对象。”[20]因此，剥夺反向域名侵夺的投诉人在一定期间内受到UDRP保护的权利好比一张强力的过滤网，能够杜绝不少反向域名侵夺行为的发生。
我国最近两次修订中文域名争议解决办法时都没有对反向域名侵夺作出规定，但是反向域名侵夺的情况也并不少见：一类是大型的跨国公司利用其持有的商标等标识，对善意注册的中文域名进行反向侵夺，类似的案件在近年来层出不穷；另一类则随着知识经济的发展而显得愈加明显，国内的商标持有人也会渐渐为了扩张其相关权利，对中文域名，甚至是国内外的英文域名进行反向侵夺。由于我国国内立法对于反向域名侵夺依然是空白，要规制此类恶意行为以维护合法的域名权利仍旧需要依靠国际商事公约——《统一域名争议解决办法(UDRP)》，因此对于构成反向域名侵夺的“恶意”判断标准我们要加以梳理，对于UDRP在制度设计上存在的缺陷我们要有清醒的认识。对现行的《中文域名争议解决办法》修订时机成熟时，在中文域名的相关规定中率先明文确立反向域名侵夺的“恶意”判断标准，不仅要规定被投诉人的抗辩理由，还要更直接地提供考察投诉人主观方面的依据。同时，在发起中文域名争议解决程序之前要求投诉人提供保证金，以督促其尽到勤勉的举证义务，减少中文域名反向侵夺发生的可能。对于被认定为反向域名侵夺的投诉，根据情节轻重，禁止其在一定期间内再发起争议解决程序，使域名权利人和商标权利人都能在实质上获得平衡的保护，维持网络世界的秩序，为电子商务的快速发展提供土壤。
注释：
①《中文域名争议解决办法》第十条。虽然该规定于2002年被新的域名争议解决办法所废止，但它是迄今为止国内唯一对反向域名侵夺作出明文规定的部门规章，对了解反向域名侵夺的适用范畴仍有很大价值。