犯罪构成与阻却责任事由关系论，本文主要内容关键词为：事由论文,关系论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF611 文献标识码：A
一、引言
对我国刑法犯罪构成理论进行考察，阻却责任事由（排除违法性行为）的理论与犯罪构成理论在犯罪论体系结构中是平行或并列的，而不存在前者被后者所包容的关系（但这并不是说，阻却责任事由理论与犯罪构成理论的地位能等量齐观）。（注：笔者在此所言“阻却责任事由”，对我国刑法理论来说，亦称“排除违法性的行为”、“排除社会危害性的行为”或“排除犯罪性的行为”，它们实质上无任何区别，因而笔者在同一意义上使用这几个概念（但仅适合于中国刑法理论）。当然，有的著述亦称之为“正当行为”，但笔者认为这一称谓过于笼统，因为“正当行为”的范围十分宽泛，此用语无法表达这类行为在刑法上与犯罪成立有何关系。此外，还有的学者视之为“犯罪构成的非犯罪化”（何秉松著：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第402页），笔者认为这是极不恰当的。因为“非犯罪化”的本意，乃是在刑事立法上将原被规定为犯罪的行为予以剔除。）换言之，在我国刑法理论中，阻却责任事由理论，虽然与犯罪构成理论密切联系，但并不属于犯罪构成理论内部的有机组成部分。这一点，以往在我国刑法学界极少有人注意到，也是研究犯罪构成基本理论、比较我国犯罪构成理论与大陆法系犯罪构成理论时常常被忽视了的一个问题。本文的目的在于抛砖引玉，以期能有助于在我国刑法理论上阐明阻却责任事由与犯罪构成、阻却责任事由理论与犯罪构成理论的关系。（注：也只有出于此目的，否则，在犯罪构成基本理论中根本不必专门讨论“排除犯罪性行为。”）对于各种排除犯罪性行为的本质和成立条件，并不作具体论述。
二、阻却责任事由在不同犯罪构成体系中的不同功用
从渊源上看，我国刑法中的“排除犯罪性行为”直接来源于前苏联刑法理论，（注：前苏联刑法学家特拉依宁的《犯罪构成的一般学说》之第十二章即为“犯罪构成和排除刑事责任的根据”。）间接来源于大陆法系刑法犯罪论中的“阻却违法性事由”和“阻却责任事由”。必须明确的是，尽管对排除犯罪性行为的种类的理解基本接近，但是由于我国犯罪构成理论与大陆法系国家犯罪构成理论之间的体系性区别，“阻却违法性事由”和“阻却责任事由”在我国刑法理论和大陆法系国家刑法理论中的作用、地位和意义是大不一样的。我国与大陆法系两种犯罪构成理论体系是建立在不同的方法论基础上的：我国犯罪构成理论，乃将行为的不同部分划分为犯罪构成的各个要件“单元”。在这种理论体系中，一个行为，只要同时符合或齐备犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件和犯罪客体要件这四个方面的要件，就成立犯罪；缺少任何一个方面的要件，犯罪便无存在的余地，因而鲜明地体现了要件的“齐合填充”特征。大陆法系犯罪构成理论，则将行为整体的不同意义划分为犯罪成立的三个要件——先后有序的“构成要件该当性”、“违法性”和“有责性”。在这种犯罪论体系中，一个行为要成立犯罪，首先必须符合或该当刑法分则所规定的该罪的构成要件——犯罪的“类刑轮廓”，当一行为符合某一犯罪的构成要件即具有“构成要件该当性”后，接着便要进行违法性的审查，这种审查主要是对构成要件该当的行为是否具有诸如正当防卫、紧急避险（难）等阻却违法事由〔1〕的判定。 对于构成要件该当、违法的行为，其是否犯罪，最后必须审查行为人有无责任，如果没有责任阻却事由，行为最终就成立犯罪。可见，大陆法系国家的犯罪构成理论鲜明地体现了三个犯罪成立要件的序列性和纵向贯穿性及其在“确立犯罪成立”中的层层过滤”特征。〔2 〕由此决定：（1）在大陆法系国家刑法理论中， 犯罪成立须依次具备构成要件该当性、违法性、有责性；符合构成要件的行为不一定违法，违法的行为不一定有责。阻却违法性事由、阻却责任事由是与构成要件相对分离的，前者属于犯罪成立之第二个要件“违法性”的范畴，后者属于犯罪成立之第三个要件“责任”的范畴。符合构成要件即具有构成要件该当性的行为，在“违法性”的审查中可能因为存在“阻却违法性事由”而使行为归于犯罪的不成立；符合构成要件、具有违法性的行为，在第三个要件“有责性”的审查中也可能因为存在“阻却责任事由”而使行为归于犯罪的不成立。违法性中考察的阻却违法性事由与责任领域考察的阻却责任事由，分别具有独立的阻却犯罪成立的特定功能和意义；两者都是犯罪构成（成立）理论内部的有机组成部分，但两者由于分别所处的犯罪成立要件之层次和功能不同，内涵外延也有所不同——阻却违法性事由是具有构成要件该当性而不具违法性从而不成立犯罪的事由，对它的考察是从消极的方面考察违法性的有无，以判断有无必要再进一步作追究“责任”的审查，如有此种事由即无违法性可言，从而无必要考察行为的责任之有无问题；对阻却责任事由的考察是从消极的方面来考察责任的有无，因而此种事由是具有构成要件该当性且具有违法性的行为，只是缺乏期待可能性责任等因素而依法不成立犯罪。（2 ）与在大陆法系国家刑法理论中不同，在我国刑法理论中，犯罪的构成要件就是犯罪成立的条件，行为一经符合犯罪构成要件，就成立犯罪。也就是说，犯罪构成要件是蕴涵违法、责任因素的（或叫否定因素）的事由，如故意杀人罪的要件，本身已经排除了诸如“因精神病而无责任能力”（大陆法系刑法理论中，它属于阻却责任事由）和“正当防卫”（在大陆法系刑法理论中，它属于阻却违法事由）等事由。所以，构成要件，即是具有刑事违法性的要件和应当据以追究刑事责任的要件，构成要件与违法性、责任与生俱存。符合犯罪构成要件的行为，也就是具有违法性的行为、应负刑事责任的行为。（注：也正因为如此，我国刑法理论中的“违法”、“（刑事）责任”的含义，与大陆法系中的违法、责任名同实异。）因此可以说，在我国刑法理论中，阻却违法性事由与阻却责任事由没有区别，“排除违法性行为”就是“排除刑事责任的事由”，也是“排除犯罪性行为”或“排除犯罪的事由”。这与大陆法系刑法理论将“阻却违法性事由”与“阻却责任事由”作为两个范畴，分别赋予它们在阻却或排除犯罪性方面不同的功效，是大相径庭的。由此得出的结论必然如上所述：我国刑法理论中的“阻却责任事由”或“排除犯罪性事由”，是独立于犯罪构成理论之外的一个领域，而不属于犯罪构成理论的有机组成部分。
三、我国相关理论研究中的问题
我国传统的学说认为，“排除社会危害性的行为”，是指外表上符合某种犯罪构成，实质上不具有社会危害性的行为。〔3〕或者说， 在排除社会危害性的情况下，所实施的行为，在刑法上本来是作为犯罪规定的，但是由于是在特定的条件下为了保护合法利益而实施的，从而也就排除了其行为原有的社会危害性。〔4〕或者说， 排除犯罪性的行为，是指形式上似乎符合某种犯罪构成，但在实质上不具备刑事违法性，而且大多是对社会有益的行为。〔5〕这些说法的乏严密性在于， 没有认识到我国的犯罪构成要件乃实质性要件（具有决定犯罪成立的功能），而非象大陆法系刑法中的构成要件那样仅是形式的要件。其逻辑推理的结论实际上是把犯罪构成看成是形式与内容可以分离的统一体，或者说犯罪构成仅为一种法律形式，而不能成为确定刑事责任和定罪的唯一（法律）根据。这种把正当防卫等排除犯罪性事由看成是一方面“符合犯罪构成”但另一方面（又）“没有社会危害性”的行为之观点，可能源于前苏联的立法及犯罪构成理论。《苏俄刑法典》第6 条附则曾规定：“对于形式上符合本法典分则某条所规定的要件，但因显著轻微、并且没有损害结果而失去危害社会性质的行为，不认为是犯罪行为。”特拉依宁认为，这里所指的特殊情况，就是“形式上符合分则中任一条文规定的要件的行为缺乏社会危害性的情况。”〔 6〕前苏联国家法律书籍出版社1952年版的教科书《苏维埃刑法总则》也自相矛盾地论述了“免除行为的社会危害性的情况”。教科书的作者一方面指出“从苏维埃刑法的观点看来，凡是所实施的行为没有社会危害性的，就没有犯罪构成”，另一方面又指出“在某种情况下，依照外部特征含有某种犯罪要件的行为，实际上并不是危害社会的行为”。〔7〕实际上， 按照前苏联和我国社会主义刑法的犯罪构成理论，根本不能认为正当防卫、紧急避险等排除社会危害性的行为具有犯罪构成、符合全部构成要件，哪怕是所谓的“形式的”，否则在理论上根本无法解释如何将这些行为排除在犯罪之外。（注：“形式上符合犯罪构成”的说法，将导致这样一个难以得到合理解释的问题：正当防卫等行为是否具有形式的罪过？从承认它们的“形式上符合犯罪构成”的立法来说，答案应是肯定的。但如果答案是肯定的，正当防卫的防卫意图就是形式上的罪过了？这样一来，“罪过”的含义将变得不可思议。）
值得注意的是，我国刑法学界关于犯罪构成的新近著述，如刘生荣博士的《犯罪构成原理》，在有关“犯罪性阻却”与犯罪构成的关系、“刑事责任阻却”与犯罪构成的关系之专门研究中，仍未对我国刑法理论与大陆法系国家刑法理论作体系性的区别。例如，该著认为，“在阻却犯罪性事由出现时，强调具备犯罪构成是必要的， 其意义有二：（1）使阻却犯罪性的理论更符合逻辑顺序，更为严谨，从理论逻辑上看，一切侵害行为，在确认其符合了犯罪构成的全部要件后，并不直接定罪，而是在排除了阻却犯罪性的可能后，才进入定罪程序。（2 ）使定罪建立在更为严谨科学的基础上。在正常的诉讼中，行为的各种因素在被确认符合了犯罪构成要件后，已经说明在此之前没有发现阻却犯罪性的事由，但为慎重起见，再排查一遍是否存在阻却犯罪事由，可以起到避免冤假错案的效果。”笔者认为，上述关于对阻却犯罪行为仍有必要强调“具有犯罪构成”的两点理由是值得推敲的。其中第一条理由，适合于大陆法系犯罪构成理论，而不符合我国犯罪构成理论的逻辑要求，与论者所主张的恰恰相反。在我国犯罪构成理论看来，任何行为，在确认其符合了犯罪的全部构成要件后，就认定它是犯罪了，而不是“不直接定罪”。上述第二条理由之肯定“行为被确认符合犯罪构成要件后就说明无阻却犯罪性事由”无疑正确，但论者主张“为慎重起见”需要“再排查一遍阻却犯罪事由”，恰与前段立论矛盾：在我国刑法理论看来，既然行为被确认符合犯罪构成要件了，就没有必要再去排查排除犯罪性事由了；如果阻却犯罪性事由是否存在还未作出最后判定、还在排查之中，我们也就不能说行为被确认符合犯罪构成要件了。如果说仅是“为慎重起见”就需要对有无阻却犯罪性事由再进行排查，那么，对于被确认符合了犯罪构成要件的行为，“为慎重起见”，是否所有犯罪构成要件的具备与否都要再进行一遍排查呢？司法实践中对是否属正当防卫等排除犯罪性行为之疑案（包括已被判决有罪的生效或未生效的案件）的审查，实质上被看作是对构成要件的再审查足矣，而无必要被看作是“被确认为符合犯罪构成要件”之后的一道单独程序——对是否存在排除犯罪性行为的专门审查。我国犯罪构成理论体系的特征也决定了只能是如此看待。〔9〕
还应当指出，刘生荣博士在将我国刑法理论中的“排除犯罪性事由”等同于大陆法系刑法理论中的“阻却违法性事由”，并作上述论述之外，还分立出意义不同于其“排除犯罪性事由”的“刑事责任阻却事由”，而且提出了构建我国刑事责任阻却理论体系的设想。在他看来，刑事责任阻却的实质在于，具备刑事责任阻却事由的行为在形式上是符合犯罪构成要件的，并且在实质上也是违法的，只不过是由于行为人的种种实际情况，无法对其追究刑事责任，或追究刑事责任不会达到预期的效果，没有实际意义，或由于某些具体情况或人道主义的考虑而减免刑事责任，因此适用刑事责任阻却事由的行为是已经构成犯罪的行为；认定刑事责任阻却应该在定罪完成后、量刑开始前，如果存在完全阻却刑事责任后，即可停止诉讼，不再追究行为人的刑事责任。如果存在部分刑事责任阻却事由，即可进入量刑阶段，对行为人减免刑事责任；完全刑事责任阻却包括刑事责任年龄阻却（行为人不满14岁）、刑事责任能力阻却（由于精神病不能辨认自己行为的性质和失去控制自己行为的能力）、刑事诉讼时效阻却（超过法定的追诉或行刑时效）、主体特殊事由阻却（主体死亡、失踪或其他特殊情况发生致使无法承担刑事责任）等；部分刑事责任阻却是指法定的、酌定的从轻、减轻或免除刑事责任情节的事由。〔9〕笔者认为， 在我国刑法理论中人为地提出区别于“排除犯罪性行为”的“刑事责任阻却”及其理论体系是毫无意义的（如将“刑事责任阻却事由”等同于“排除犯罪性行为”，就当然另当别论），这也是我国犯罪构成理论体系的特点所决定的：（1 ）“刑事责任阻却”的含义，只能是排除刑事责任存在的事由或行为、情况。“阻却”，即是中断、截断之意。我国刑法中的这个“责任”，与大陆法系刑法中的“有责性”之“责任”名同实异、不可混淆；它的阻却，便是犯罪构成的不成立或阻却，此乃“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”命题的必然逻辑结论。因此，构建一个居于定罪完成后、量刑开始前的“刑事责任阻却事由”及其理论，违背我国犯罪构成理论的基本属性。 （2）本来“刑事责任阻却事由”只是一个名词而已，如果大量要牵强地赋予其新的含义，也应照顾其内部各因素之间以及它与整个刑法理论的协调性。但要创立一个居于定罪完成后、量刑开始前的“刑事责任阻却事由”，论者无法做到这一点。论者把构成犯罪的行为中引致刑事责任减免的某些事由和影响犯罪成立与否（即决定有无刑事责任）的事由，同时放在“刑事责任阻却事由”中，违背了范畴内部各组成元素的同质性要求，只能增加理论的混乱。就论者列举的“完全刑事责任阻却”的两项——“刑事责任年龄阻却”和“刑事责任能力阻却”而言，根本谈不上犯罪的问题，怎么能与论者提出的“适用刑事责任阻却事由的行为是已经构成犯罪的行为”达成逻辑上的一致呢？难道不满14周岁的人实施杀人行为已经“在形式上是符合犯罪所有要件的，并且在实质上也是违法的”吗？实际上，没有必要把犯罪构成中所有要件的积极因素都纳入所谓“刑事责任阻却事由”之中，这样做没有任何理论意义。否则，象在认定故意杀人罪案件中“行为人无故意”、“行为人未有杀人的客观危害行为”等等，都将可以置于其中。（注：顺便指出，因超过法定的追诉时效或行刑时效、主体死亡、失踪、患严重精神病等特殊情况而依法不予或无法追究行为人的刑事责任，都不是刑事责任的“阻却”，因为在这些情况下，犯罪业已构成，只是追究刑事责任“事实上不能、不必”或无法进行。这些情况和告诉才处理的犯罪因被害人没有告诉或撤回告诉而不予追究行为人的刑事责任（这种情形下并不是行为人不构成犯罪）、赦免等等，或许称为“刑事责任的消灭”或“刑事责任的终结”更恰当。应当指出，我国刑法规定的“可以不追究刑事责任”的行为，也不是刑事责任的“阻却”。如《刑法》第241条第6款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍对其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任”，并非说符合这一款规定的收买被拐卖的妇女、儿童行为不是犯罪、没有刑事责任，而只是根据具体情况“可以”不追究行为人的罪责。）就论者提出的“部分刑事责任阻却事由”而言，这些情形属于“量刑情节”理论解决的问题，与犯罪的成立与否毫无牵扯之处。提出“刑事责任阻却事由”的范畴以包容减免刑事责任的情况，冲击或替代量刑理论，既不恰当，也无必要。
四、阻地责任事由与犯罪构成的契合点
（一）理论的困惑
在处理犯罪的构成（成立）与排除犯罪性行为（阻却违法性事由、阻却责任事由）的关系上，大陆法系刑法理论显得更为严谨、明快，而我国刑法理论存在一定的困惑。由于在大陆法系刑法理论中，阻却违法性事由就是被特别地选定用来从消极的方面否定“违法性”这一犯罪成立的要件的，阻却责任事由就是被特别地选定用来从消极的方面否定“有责性”这一犯罪成立的要件的，因此在逻辑上的结果便是不可能将任何阻却犯罪成立的因素都纳入“阻却违法性事由”，对“阻却责任事由”来说也一样（虽然存在超法规的阻却违法事由和超法规的阻却责任事由）。换言之，只有特定的与违法性审查有关的消极因素才会纳入阻却违法性事由，只有特定的与有责性审查有关的消极因素才会纳入阻却责任事由。然而，我国刑法理论中的阻却责任事由即“排除犯罪性事由”，由于独立于犯罪构成理论之外，犯罪构成理论并不包含它在内，在逻辑上讲（而不是事实上或法律上）就无法限制“排除犯罪性事由”所要包揽的因素。可以说，只要能够使犯罪不成立的因素或事由，从逻辑上都可以纳入我国刑法理论中的“阻却责任事由”之中。目前，我们将排除犯罪性事由仅限制在正当防卫、紧急避险等行为内而不及于其他一些实际上也“排除”犯罪成立的事由，〔10〕如不可抗力、意外事件甚至精神病、未成年等，在理论上唯一可寻找的借口就是后述的这些事由“明显”不是犯罪、“不必要”置于“排除犯罪性行为”之中，而没有更好、更合理的理论依据予以支撑，（注：在立法上，也没有合理的依据，我国刑法总则第二章“犯罪”把“不可抗力和意外事件”、“刑事责任年龄”（对不负刑事责任的年龄未正面规定）、“因精神病而无责任能力”等，和正当防卫、紧急避险同时规定在“犯罪和刑事责任”一节中。）这不能不说是我国刑法理论的一个棘手难题。张明楷教授在把握我国犯罪构成体系特征的基础上，试图揭示我国刑法中“排除犯罪性事由”区别于大陆法系刑法中“阻却违法性事由”的内涵，对“排除犯罪性事由”给予了一个与传统观点不同的定义：“排除犯罪的事由，是指虽然在客观上造成了一定损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪的事由。”〔11〕这个定义从外延上来说，包括正当防卫、紧急避险等我国刑法理论公认的那些“排除犯罪性行为”是没有问题的，可是从内涵上来说，这个定义仍无法把正当防卫、紧急避险等我国刑法理论公认的这些“排除犯罪性行为”同意外事件、精神病等引致犯罪不成立的事由区别开来。由此看来，基于我国犯罪理论中“符合要件就成立犯罪、阻却犯罪就是不具备要件”的内核，给“排除犯罪性行为”下一个准确的定义，还是十分值得进一步研究的问题。
（二）契合点的寻找
那么，如何正确寻找排除责任事由与犯罪构成的契合点，以解决上述理论的困惑呢？对此，张明楷教授提出了富有启迪性的初步设想。他指出，“或许可以认为，如同将意外事件、不可抗力放在犯罪主观要件中研究一样，将正当防卫等表面上符合客观要件的行为放在犯罪客观要件中进行研究，将经被害人的承诺或推定的承诺所实施的表面上侵犯了他人合法权益的行为放在犯罪客体要件中进行研究，倒是合适的。”〔12〕笔者认为，这种思路是正确的，因为从我国犯罪构成要件是实质要件、而非如大陆法系刑法中那样仅是形式的要件这种特点来看，我国刑法中的犯罪构成要件之认定，积极和消极层面的评价实际上是合而为一的。即实践中对某一行为是否符合某个犯罪的构成要件之审查，是同时从正面和负面、肯定和否定两个方面进行的。如果在要件之外单独考察是否具有“排除犯罪性行为”，没有可能性。
将每一个排除犯罪性事由融合在构成要件中研究，诚然存在形式上的理论脱节现象——一方面要将排除犯罪性事由理论作为犯罪论的单独“一块”置于犯罪构成理论之外论述，另一方面在考察是否存在排除犯罪性行为时又要将之内涵于“要件的审查”中。但是，这种形式上的脱节，乃我国犯罪构成理论特征使然：排除犯罪性行为具有与其他引致犯罪不成立的因素所不同的特点，需要在理论上将这一类行为集中研究；但这一类行为作为阻却犯罪成立的事由，在具体案件的审查中只能融合于要件之中，而无独立存在的余地，因为要件之外是没有东西具有影响犯罪成立与否的功能的。笔者认为，这种阻却责任事由理论与犯罪构成理论两块理论形式上的脱离，恰恰是产生寻找阻却责任事由与犯罪构成契合点的根源；将阻却责任事由融合于犯罪构成的要件中研究，又是解决这种理论形式脱节的途径。对我国刑法理论中各种排除犯罪性的行为作具体分析，这些行为都是缺少某一方面的要件或某几个方面要件的行为。如正当防卫的本质在于制止不法侵害、以“私力”救济合法权益，紧急避险的本质在于避免紧急危险、以牺牲较小利益保护较大利益，它们阻却犯罪性的主要原因是没有侵害合法权益，当然在主观上也没有危害社会的罪过。正当防卫的行为人面对不法侵害抱着保护合法权益的目的，客观上也没有危害行为。〔13〕紧急避险的行为客观上造成了危害（这种危害与正当防卫的“损害”性质不同，前者使法律保护的合法利益遭受损害，后者损害的是不法利益），其阻却犯罪性的主要原因也是在总体上缺乏客体要件，主观上也缺乏罪过。（注：在评价紧急避险行为的非犯罪性时，值得进一步探讨的是：对较小合法权益的损害，是否可以因以之为代价的较大合法权益的保护而被抵消？）另外，自救行为、正当业务行为阻却犯罪性主要是因为具有目的的正当性。至于基于权利人承诺的损害行为，一般被认为是因没有侵害法益（客体）和没有犯罪目的而阻却犯罪性。（注：基于权利人承诺的损害行为是否可以排除犯罪性，不可一概而论。目前国内外刑法理论中争论最大的是“安乐死”问题。对于“安乐死”是否阻却犯罪性的肯定说与否定说之争，在法理观念上反映的是两种法律解释观的对立：肯定说居于“法律本身就是社会需要、民众愿望”的立场，否定说则居于“法律应体现公平正义”的立场（详见刘星：《法律解释中的大众话语与精英话语》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版）。笔者认为，“安乐死”不宜作为排除犯罪性行为看待，不能以社会需要或民众要求为根据，更不能以“法无明确禁止性规定”为借口而认可这种行为的合法，否则法律的内在秩序将受到冲击。）
在近年来关于寻找阻却犯罪性事由与犯罪构成契合点的研究中，我国亦有学者提出引进大陆法系“期待可能性”理论充实、完善我国犯罪构成理论的建议。如有人主张有必要将期待可能性理论引进我国犯罪构成理论的主观要件中，“罪过的构成要素包括（1）基本要素：故意、 过失；（2）评价因素、前提因素和消极因素：期待可能性。 只有基本要素与评价要素结合起来，才能决定行为人的主观恶性的有无及大小，也就是有无罪过及其罪过的大小……只要行为人具有故意、过失，通常就可以确认其能够实施合法行为，即具有期待可能性，就应予以非难；如果能够积极证明其无期待可能性，则为阻却主观罪过的事由。”论者把我国刑法理论中的排除犯罪性行为和因不满16周岁（或对某些严重犯罪因不满14周岁）、精神病而不成为犯罪主体、不可抗力或意外事件、无作为可能性等，均纳入“无期待可能性”的解释范畴。〔14〕笔者认为，期待可能性理论作为规范责任论的产物，体现了对人的行为更加注重规范价值的判断，其重视人性的价值取向、提出的一些涉及法律与文化冲突及其解决的内容，无疑是存在可资我国刑法理论借鉴的地方，但必须根据我国犯罪构成理论的特点，将其合理因素融入相关理论区域，而不宜机械照搬。（注：笔者认为，不仅形式上的照搬无合理性，而且在内容上，我国刑法理论借鉴大陆法系中的期待可能性，也应注意不同社会制度下社会意识和文化道德观念（此处仅指占统治地位者）的合理区别。）包括刑法在内的所有法律，都脱离不了社会意识和文化道德的背景。因此，同样的行为（如涉及个人利益与社会、国家利益相冲突为保护个人利益而不惜牺牲、国家利益的行为），在大陆法系国家可能因缺乏期待可能性而阻却责任、不成立犯罪，便在我国则可能应追究刑事责任。）期待可能性理论乃根植于大陆法系刑法理论的一种责任理论，在我国犯罪构成理论中没有对应部分。可以肯定的是，整块的期待可能性理论不但难以与我国犯罪构成理论契合，而且完全予以引进，将在根本上导致我国整个犯罪构成理论乃至犯罪理论的失败。因为仅以“行为时无法期待行为人作出合法行为”即无期待可能性为由，就可以否定行为人具有罪过的危害行为之犯罪性，这种观念和做法必然动摇以“社会危害性”为基础的我国犯罪理论的根基。何况，在大陆法系刑法理论中，期待可能性与故意、过失的关系及由此决定的其在责任领域的地位；有无期待可能性的判断标准究竟是什么（有行为人标准、一般人标准、国家或曰法律秩序标准之分歧）等等问题，也还存在大量的争论。笔者初步考虑，首先，我国现行刑法理论中阻却责任事由（即排除犯罪性事由）以及不可抗力或意外事件、因未达刑事责任年龄或无责任能力已各有理论领域的归属，不应也无须再作变动。其次，不如将大陆法系中其他视为“无期待可能性”的行为，在我国刑法中部分视为“情节显著轻微，不认为是犯罪”的情形，部分视为无作为义务或作为可能性的行为、受强制的行为等，将它们消化在有关理论之中。也就是说，借鉴期待可能性理论的合理成分，“分而治之”地充实我国刑法有关理论。如对于某些危难情势中以牺牲他人生命保护自己生命的、不宜认为是犯罪的行为，用紧急避险理论无法得到合理的解释，便可以借鉴期待可能性理论的合理成分，视行为人在当时危急情形下出于求生本能而为的危害行为，故属于“情节显著轻微”而认为是犯罪。（注：当然，对于这种情况下的行为，并不是说预先就设定它不是犯罪，然后反过来去寻找其无罪的根据。有无罪责，到底还是与社会相当性有关，需要根据具体案情斟酌而定。）又如有作为义务之人在特定的条件下在当时因无作为能力的不作为，在大陆法系刑法理论中一般被视为无期待可能性而阻却责任的事由（当然，有的学者也认为这种情况不发生期待可能性的问题，因为在要件该当性上就否定了行为的犯罪性），在我国刑法理论中只需在“不作为的成立”中加以研究，视为缺乏不作为犯罪成立条件而不负刑事责任的行为。（注：现实生活中许多涉及罪与非罪界限的疑难案件，借鉴期待可能性理论分析是有重要意义的。因而此处无法一一列举。例如，对于无多少库存财物一个仓库，保管员在身单力薄、面临持枪抢劫的歹徒的生命威胁时，放弃职守容忍罪犯抢劫得逞的行为有无必要视为犯罪？可否期待行为人冒牺牲生命的危险去保护为数不大的国家财物（融入我国刑法理论，即能否认定其为被强制的行为。须注意，此情势下行为人并非不能抗拒、身体受到完全强制，而只是精神受到严重威胁）？又如，出租车司机，在深夜将已借机逃跑的肇事者遗留在其车内的重伤病人遗弃路旁而致伤重病人死亡的，出租车司机有无罪责（融入我国刑法理论，即是否可以认为行为人有作为义务）？以行为人标准或一般人标准论，能否期待行为人作出送人去医院抢救的“作为”？德、日刑法理论研究期待可能性问题，注重案例的研究，这种方法应为我国刑法学界积极借鉴。）
收稿日期：1999—02—18
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