罪刑法定视野中的刑法合宪审查，本文主要内容关键词为：刑法论文,视野论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF61 文献标识码：A
一、宪政与刑事立法的合宪审查
对于一个宪政意识已经觉醒的民族来说，宪政所勾画的自由境界与法治状态无疑具有 很大的诱惑性。而对于同样一个宪政保障尚属可望而不可及的理想的国度而言，宪政实 践的阙如又使人们无法真切地把握宪政的内涵。不过，在最原始和最基本的意义上，我 们至少可以望文生义地把宪政界定为区别于专制政治、寡头政治、暴民政治的以宪法为 存在与运作根据的政治体制。就其基本价值蕴涵而言，宪政则以民主和法治为制度前提 ，以规范和协调国家公共权力与公民的市民权利为基本诉求。“宪政是这样一种思想， 正如它希望通过法治来约束个人并向个人授予权利一样，它也希望通过法治来约束政府 并向政府授权。”[1]“宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性高阶 规范的约束，避免‘阶级立法’或者法律实证主义中的弊端，使社会正义以及基本人权 的理念能在现实的制度安排中得以具体化。”[2]
刑罚权是和平时期一个国家最具有暴力性和工具性的国家权力。其特有的暴力性决定 了国家刑罚权的行使，不仅关系到法益的保护与秩序的维持，而且关系到公民的名誉、 财产、自由乃至于生命的保障。其特有的工具性则决定了国家刑罚权往往为急功近利的 执掌国家权力的统治者所特别钟爱，国家刑罚权往往存在本能的扩张欲望。因此，德国 著名法学家耶林指出：“刑罚犹如一把双刃剑，用之不当，则国家和人民两受其害。” 刑罚权的启动关系重大，必须对之加以合理地规范与有效地制约，这是我们在刑事法领 域贯彻法治原则、实现刑事法治的基本要求。刑罚权是由国家制定刑罚权、请求刑罚权 、裁量刑罚权以及执行刑罚权组成的国家公权力。刑事法治对国家刑罚权的规范和制约 ，不仅体现为对显性的具体的国家刑事司法权(求刑权、量刑权和行刑权)的规范与制约 ，而且表现为对隐性的抽象的国家刑事立法权的规范与制约。因而国家刑事立法权的规 范和制约，不仅是一个刑事立法与刑事司法如何互动的刑法机制问题，更是一个国家公 权力与公民私权利如何博弈的宪政问题，并合乎逻辑地提出刑事立法的合宪审查问题。
对于刑事立法的合宪性考察，可以而且应当从多个路径、多个角度并且全方位地进行 。在美国，有的刑法学者认为，对刑事立法的宪法性制约可以从宪法文本对刑事立法的 规范性规约以及宪政过程中立法与司法的紧张关系对刑事立法的实践性拘束两个基本的 路径予以考察。[3]宪法文本对刑事立法的宪法性规约则包括三个基本的方面：一是刑 事立法的特别宪法限制，具体是指《宪法》第1条所规定的禁止制定剥夺公权法案(即不 得制定允许不经司法程序就直接处以刑罚的法令)与禁止制定溯及既往的法律；二是民 权法案即《宪法》第1至第10修正案规定公民可以行使的宪法性权利对刑事立法的实质 性制约，这些权利涉及个人言论、集会、结社、宗教信仰的自由、不受非法搜查、逮捕 、合法佩带武器、不得强迫被告人自证其罪、禁止一案再审、禁止制定残酷与非常的刑 罚以及禁止奴役与强迫劳役等诸多方面；三是正当法律程序、平等保护原则以及宪法虽 未明确规定但蕴涵于宪法精神之中的隐私权对刑事立法的程序性与实质性制约。[4](P3 1-46)而宪政过程中立法与司法的紧张关系对刑事立法的实践性拘束则主要植根于作为 美国宪法立宪基础的分权与制衡原则与联邦主义。在大陆法系的德国，对于刑事立法的 宪法性制约，则更多地表现为强调人民主权原则(民主原则)、分权与制衡原则、法律保 留原则(注：所谓法律保留原则，又称法律保守原则、法律限制原则或者法律专属原则 ，该原则要求作为犯罪和刑罚渊源的法必须是严格意义上的法律，即国家立法机关依照 法定程序正式制定的成文刑法，而排斥行政机关颁布的行政法规以及地方性法规作为刑 法渊源。参见本文参考文献[15]，第7页。)、法律面前人人平等原则、公共干预限制原 则(注：所谓公共干预限制原则，是指基于对公民自由的保障，刑法有辟要对为保障人 类的共同社会生活而进行的必要的公共干预进行限制，一般认为，与法益概念相联系的 行为的“社会危害性”，必定会构成刑法的公共干预的界限。此外，公共干预限制原则 要求维护人性尊严、禁止或者废除残酷的侮辱性的刑罚、禁止羞辱犯人，贯彻罪责原则 和手段适当原则。参见本文参考文献[5]，第34页。)、法治国家原则(罪刑法定原则)、 人道主义原则、人性尊严与生命保障原则以及设置公民权利与义务的宪法性规定。[5]( P29-36)无论表现形式如何不同，这些宪法性规范与要求都足以构成对刑事立法进行合 宪性考察的宪法依据。对刑事立法的合宪性的考察，必须超越罪刑规范的文本及其适用 解释的狭隘视野，在民主宪政的原理与精神的导引下，以宪法文本与宪政实践为依据， 进行多角度、全方位的裁量与判断，这无疑应当成为我们对刑事立法进行合宪审查必须 确立的基础性观念。
但是，笔者认为，刑事立法的合宪审查又应当有着符合刑法这一法律文本特点与话语 逻辑的立足基点。刑事立法的合宪审查的实质在于对刑事立法的合宪性与正当性的判断 。在现代民主宪政的视野中，随着大陆法系罪刑法定由传统与形式的罪刑法定向现代与 实质的罪刑法定的演进以及作为罪刑法定的英美版本的正当法律程序原则由程序正义的 要求进一步衍生出实体正当的内涵，罪刑法定无论是作为一项刑法基本原则被确认，还 是作为一项宪法原则或者公民的宪法权利被承认，罪刑法定及其背后蕴涵的丰富内涵与 功能诉求，都集中体现了宪政原理与精神对刑事立法的合宪性与正当性的要求。因此， 我们在对刑事立法的合宪性进行多角度、全方位考察的同时，无疑又应当将罪刑法定确 定为对刑事立法进行合宪性考察的立足基点(注：陈兴良教授首先指出了罪刑法定的宪 政意义。他认为，刑法的宪政基础的核心在于建立刑事法治，刑法的宪政基础的考察， 因而可以从罪刑法定原则出发，在某种意义上，罪刑法定原则体现了宪法对刑法的限制 。参见陈兴良：《刑法的宪政基础》，载北大法学文存第2卷：《法治和良知自由》， 法律出版社2002年版，第6页。)。
本文试图通过对作为现代刑法典王牌原则的罪刑法定对刑事立法的合宪性制约的考察 ，具体辩明罪刑法定的丰富而又深刻的宪政意义，检讨我国97刑法典罪刑法定立法规定 的出罪解释的机能缺损及其对推进宪政进程的不可欲的后果，并就如何弥补我国罪刑法 定的机能缺损、赋予我国罪刑法定原则以宪政蕴涵、应对刑法合宪审查的挑战、建构我 国刑法合宪审查机制略陈管见，以求教于学界前辈和同人。
二、罪刑法定对刑事立法的合宪性制约
罪刑法定原则设置的初衷，正如拉丁格言“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处 罚”(Nullum crimen,nulla poena sine lege)所表述的，是通过明确的刑事立法制约 司法权的行使，防止法官的恣意与擅断，防止国家刑罚权滥用，保护公民基本人权。但 是，罪刑法定对司法权的制约又是奠基于对国家立法权的制约基础之上的。罪刑法定的 实质在于为保护公民个人权利与自由而确立国家刑罚权的范围与界域，题中应有之义就 是对国家刑事立法权的限制。罪刑法定原则希冀通过对国家立法权与司法权的有效制约 ，确保所制定的法律真正体现“公共意志”，反映“人民主权”的宪政理念，并使其形 成对法官司法权运作的体制上的有效约束。人权的保障与刑罚权的限制始终是罪刑法定 的精髓与本质所在。为了保障人民免受国家刑罚权行使扩张与恣意的侵害，近、现代法 治国家无不采行罪刑法定主义，许多国家不仅在刑法典中确认罪刑法定原则，赋予其根 本的刑事立法和刑事司法准则的崇高地位，而且将罪刑法定原则宪法化，使罪刑法定不 仅成为刑法的根本原则，而且上升为公民的基本宪法权利(如《德国基本法》第103条第 2项，《意大利宪法》第25条第2款，《日本宪法》第31条正当程序的保障、第39条事后 法的禁止，《美国宪法》第14修正案的正当法律程序规定、第8修正案的禁止残酷和非 常的刑罚、第5修正案的禁止制定事后法等)，成为制约刑事立法的罪刑规范设计的根本 准则。
罪刑法定对刑事立法的合宪性制约，首先表现为基于分权制衡原则的法律专属主义。 法律专属主义要求，关于国家刑罚权的设定、相关的刑法法益的保护、犯罪化行为的选 择、犯罪构成的设计以及法定刑的设置等罪刑规范，只能由民意代表机关组成的最高国 家立法机构通过正当法律程序加以制定。法官依据这样的刑罚法规对行为人定罪科刑， 才能具有实践民主宪政的意义。因此，法律专属主义既排斥行政机关、地方立法机关( 联邦制国家的州、邦或者共和国议会除外)自行创制刑罚法规的合宪性和正当性，也排 斥法官依循司法裁判创制罪刑规范即法官造法的合宪性与正当性。另一方面，法律专属 主义又特别强调，立法者的罪刑规范设计也不能代替法官的司法适用与裁判，刑事立法 只是制定具有抽象性、概括性和普适性的罪刑规范，为司法裁判提供规范性的法律依据 。如果刑罚法规过于确定、具体，以至于沦为刑事制裁的具体命令，则既会妨害司法裁 判的个别正义的实现，又会侵蚀法官的自由裁量权，架空刑事司法权，破坏立法权与司 法权的制衡，违反立法权与司法权分立与制衡的宪政原理。因此，意大利宪法法院虽然 认为刑罚法规的明确性具有宪法性意义，但又认为，犯罪构成的明确性并不意味着一定 要采用描述性的详细罗列式的罪状，运用约定俗成的概念或者可作客观理解的社会伦理 价值并不与明确性原则的要求相悖，只要罪刑概念在法官所处的社会环境中是众所周知 并被普遍接受的。同时，为了使刑罚能符合具体案件的实际情况，在规定法定刑时也必 须为法官进行合理判断留下一定的空间。在意大利宪法法院看来，“根据案件的具体情 况决定适当的刑罚，不仅可以使刑事责任尽可能地‘个人化’，从而符合宪法第27条第 1款(刑事责任是个人责任)的要求，同时，又能使刑罚的确定尽可能地符合刑罚的‘目 的’，体现宪法第27条第3款(实现刑罚的方式必须合乎人道，必须以再教育为目的)的 精神”。因此，“在刑法制度中规定无弹性的制裁措施……不符合宪法规定的精神”。 [6](P29-31)在美国，联邦最高法院于1976年在重新裁定死刑合乎宪法的同时曾经裁定 ，将死刑规定为一级谋杀罪的绝对或强制法定刑的法律，违反了《宪法》第8修正案。 在1977年在“Roberts.V.Louisiana”一案的判决中，最高法院再次指出：规定谋杀警 察必须判处死刑这种绝对确定法定刑的刑罚法规，属于宪法禁止的“残酷而非常的刑罚 ”。[7]1978年，在“Coker v.Georgia”及“Lockett v.Ohio”的判决中，美国最高法 院又进一步指出，在对各个谋杀案件的被告及其犯罪行为设有斟酌有利及不利等情状基 准的法律体系下所宣告的死刑并不违宪；但对任何谋杀罪均以死刑为绝对法定刑的法律 ，因未载明上列供法院审核轻重之条款而得视为违宪而无效。[8]在最高法院看来，司 法当局必须拥有裁量权以便具体考量各种可能的减轻因素，而不能只是考量法律严格限 制的特定因素。最高法院的上述裁决不仅导致21个州规定死刑为绝对法定刑的法律无效 ，并迫使法院将数百名被判处死刑的罪犯的刑罚减为无期徒刑。[9]很明显，在最高法 院看来，规定死刑为谋杀罪的强制或绝对法定刑的法律，不但可能无视个案的具体情状 的差异，违背比例原则与罪责原则，而且剥夺了法官的司法裁量权，构成立法权对司法 权的侵害，违反权力分立与制衡的宪政原理。[10]
罪刑法定原则对刑事立法的合宪性制约，其次表现为基于法安全保障的禁止事后法， 即禁止制定溯及既往的刑罚法规，确保最低限度的形式合理性的要求。罪刑法定的初衷 就在于通过明文制定的法律预告公民法所禁止的行为并规定其法律后果，对公民产生心 理强制作用，使公民知所遵循。同时，罪刑法定也使公民可以根据行为时的法律自律其 行为，预测其行为的法律后果，从而自由、自主和自愿地决定自己的行为，而不用担心 行为时合法的行为被依据行为后生效的法律论罪科刑。因此，禁止事后法是保障公民权 利和自由、限制国家刑罚权的当然要求，甚至成为现代国家宪法或宪法性法律明确规定 的公民宪法权利。《美国宪法》第1修正案、法国1789年《人和公民的权利宣言》第8条 、德国《基本法》第103条第2款、《日本宪法》第39条等，均直接规定了禁止事后法原 则或者明显蕴涵了禁止事后法的意旨。
禁止制定事后法，就是禁止立法才制定许可对该法律生效以前的无罪行为追究责任的 法律，即禁止制定溯及既往的法律，但其适用范围并不限于犯罪的刑罚效果，也包括一 切不利于或者可能恶化行为人刑事法地位的法律效果。1798年美国最高法院在一个判决 中对溯及既往的刑事法下了这样的定义：1.凡许可对该法通过以前的无辜行为追究刑事 责任的法律；2.凡许可对该法通过以前的犯罪按加重情节追究刑事责任的法律；3.凡改 变刑罚许可对该法通过以前的犯罪按较重刑罚追究刑事责任的法律；4.凡改变证据规则 许可对该法通过以前的控诉一方承担较重的证明责任的案件现在按较轻的证明责任进行 追诉的法律。[4](P34)在美国最高法院看来，如果立法者制定的法律，包括实体刑罚法 规、程序性刑罚法规以及刑事证据法则，如果符合上述任何一种定义，即违背了禁止事 后法的原则，而应当被宣告为无效。这种事后法的禁止甚至可能适用于针对犯罪行为或 者犯罪人的非刑事法的法律效果。1996年，美国联邦国会通过了一部以新泽西州被奸杀 的一位名叫梅甘(Megan Kanka)的7岁女孩的名字命名的《梅甘法》。该法要求所有有性 犯罪前科的人在刑满释放或者假释后必须到警察局登记，并由警察向社区公众公布其个 人信息特别是其犯罪前科和释放后居住与活动的信息。根据这项联邦法律，美国50个州 都制定了各自的《梅甘法》(一般名为《性罪犯登记与社区公告法》(Sex Offender
Registration and Community Notification Act)，要求把有性犯罪前科者的名单、照 片、体态特征及其所居住的街道地图及居所位置公布在互联网上。在有的州，当一个危 险的有性犯罪前科的人搬到一个新的社区居住时，警察甚至还挨家挨户地通知邻居，或 者干脆在有性犯罪前科人的居所外安插上一个标有“这里住着一个危险的性罪犯”者内 容的招牌，以警示居民保护其儿童。这种旨在保护公众安全特别是防止儿童遭受性侵犯 的做法虽然赢得公众广泛支持，但亦引起了关于性犯罪者的民权与其他公民的安全的冲 突的宪法性争论。2002年11月13日，美国最高法院同时聆讯了针对阿拉斯加与康涅狄克 州的性罪犯登记与社区公告法的两起诉讼。阿拉斯加州案件中被公告性犯罪前科的被上 诉人认为，《性罪犯登记与社区公告法》违反了宪法禁止事后法和禁止双重惩罚的规定 ，因为这项法律是对之前已经服过刑的罪犯进行惩罚，在其服刑完毕后又将其犯罪前科 与个人信息在互联网上公布，使人人都可以看到，等于对他们已经受到惩罚的过去罪行 进行第二次惩罚。而阿拉斯加州检察官则认为，在互联网上公布性犯罪者的信息，仅仅 是向公布散步信息，以满足公众应有的知情权。[11]而康涅狄克州的《性罪犯登记与公 告法》则允许在未经听证确认性罪犯的危险性程度的情况下即公布被定罪的性罪犯的个 人资料，被披露个人信息的性罪犯认为，这种做法侵犯了正当法律程序赋予的宪法权利 ，因而提起诉讼。联邦第二巡回上诉法院认为，虽然州有权采取措施保护公众不受犯罪 侵犯，但康涅狄克州的《性罪犯登记与公告法》显然没有照顾到那些可能被随意贴上危 险的性罪犯标签的人的宪法权利，这种做法给不具有危险性的有性犯罪前科的人带来了 耻辱，并且剥夺了宪法赋予他们的为自己进行辩护的宪法性权利。因此，裁定州执法当 局在通过听证程序确定性罪犯的危险性程度之前不得强令其进行登记。康涅狄克州不服 联邦第二巡回上诉法院裁决，上诉至联邦最高法院。据说，最高法院的最终裁决将影响 至少20个州的类似的性罪犯登记与公告法的命运。[12]
罪刑法定原则对刑事立法的合宪性制约在当代的发展，更表现为基于法确定性原则而 派生的“不明确即无效”的司法审查原则，这一原则要求立法者不得制定犯罪构成要件 不明确、行为犯罪化的范围与边界不清晰、法定刑幅度不确定的模糊刑罚法规，否则， 刑罚法规即应当被宣布为无效。应当指出，刑罚法规明确性本是传统罪刑法定原则的题 中应有之义。但是，赋予明确性原则以宪法性意义并构成对刑事立法的合宪性制约的， 则应当归功于美国最高法院创制的“不明确即无效”(void-for vagueness doctrine) 的刑法合宪审查原则。基于对模棱两可的刑罚法规蕴含的司法擅断、破坏法治、侵犯人 权潜在危险的担忧，美国最高法院于20世纪60年代至70年代的判例中创制了“不明确即 无效”原则。最高法院指出：定义明确的刑法才能起到事先警告和预防犯罪的作用，同 时也只有这样才能保障公民的自由，使得公民对自己的行为的后果可以预测，不致因法 律的含糊其辞而担心行为后可能遭到指控。美国最高法院曾经这样指控法律含糊的危险 性：它留下了最广阔的疑问，其范围没有一个人能够预见，其后果没有一个人能够预测 。最高法院认为，正当法律程序原则除在宪法上具有保障人身自由的意义，要求公权力 的行使必须符合法定程序的要件以及一般的程序正义的意义外，在刑法上也具有刑法明 确的实体法意义。在此原则之下，要求国家制定的刑法对于行为人构成犯罪及必须受处 罚的程度，必须有合理的界定，刑法的定义必须符合明确原则，否则将因规范定义的模 糊不清而罹于无效。[4](P44)“不明确即无效”原则首先见之于1965年最高法院否决路 易斯安娜州的《颠覆活动与共产主义控制法》的裁决之中，在1974年的“斯密斯诉葛根 案”裁决中得到了进一步的阐发与确认。在这起关于将国旗点缀在裤子特别是后臀部是 否构成“公开地和轻蔑地对待美国国旗”的宪法性诉讼中，美国联邦最高法院指出，法 律的语言用词不能模糊，这一原则毋庸置疑，因为这一原则同法律的公正性以及司法的 惩戒意义紧密相连。《宪法》第14修正案的正当程序条款要求立法机关在立法的时候， 为执法人员和民众提供足够清晰的判断标准，避免执法人员主观任意的和歧视性的判断 。而马萨诸塞州法中“公开地轻蔑地对待合众国国旗”的说法，过于模糊，不能为执法 人员和民众提供清楚的司法判断。因为在有些人看来是轻蔑的行为，对另一些人可能是 一种艺术。现在国旗已经成为年轻人的一种装饰时尚，美国人经常在帽子、T恤衫上装 饰国旗图案。如果用国旗点缀帽子不是“轻蔑”，点缀裤子就是“轻蔑”，那么界线在 什么地方呢?马萨诸塞州的法律没有明示这一界线，这样“过于模糊”的法律只能使民 众无所适从。同时，这种缺乏判断标准的法律，等于允许警察、检察官和陪审团按照自 己的价值偏好来作出判断。这种不能保证前后一致、不能保证对所有人都一视同仁的法 律，显然违背了《宪法》第14修正案正当程序原则，因而是违宪的。[12]
美国最高法院确认的“不明确即无效”的合宪审查原则，进一步强化了罪刑法定原则 对罪刑规范明确性的要求，对其他国家的刑法适用乃至刑事立法产生了直接的影响。在 德国，自《基本法》颁布生效后，学理与判例即以《基本法》第103条第2款的规定为依 据引导出事后法的禁止与明确性的要求，强调“在确定刑罚与保安处分时，需要在法律 中尽可能明确地规定进行刑事干预的先决条件，规定相对小的刑罚幅度，进一步区分情 节特别严重和情节较轻等不同情况，并尽可能对刑事法官的自由裁量权进行必要的限制 ”。[5](P33)在美国最高法院判例的影响下，德国联邦宪法法院于1969年又进一步确认 了“不明确即无效”的合宪审查原则。在日本，最高裁判所于1975年确认了“不明确即 无效”原则，并且强调“关于是否对某个刑罚法规以规定不明确的理由认定违反宪法第 31条(正当程序的保障)之问题，应当根据具有通常的判断能力的一般人的理解以及在具 体的场合该行为人判断可能性的标准予以判断”。[13](P47)意大利宪法法院亦于1981 年依据“不明确即无效”原则宣告《意大利刑法典》第603条规定的“强迫屈从罪”违 宪，因为人们难以不容置疑地确定该罪所要求的“心理依从关系”。[14]1994年生效的 法国刑法典则更为直接地将“不明确即无效”原则纳入了罪刑法定的立法规定之中，该 《刑法典》第111—3条明确规定：“构成要件未经法律明确规定之重罪，不得以其处罚 任何人；或者构成要件未经条例明确规定的违警罪，不得以其处罚任何人。如犯罪系重 罪或轻罪，法律无规定之刑，不得以其处罚任何人；如犯罪系违警罪，条例无规定之刑 ，不得以其处罚任何人。”
罪刑法定原则对刑事立法的合宪性制约在当代的最新发展，则是基于法正义的刑罚法 规实体正当原则的提出。刑罚法规实体正当原则，要求刑事立法政策上在衡量一个行为 是否应当犯罪化、如何设定刑罚时，应当斟酌考量其必要性和合理性，以使所制定的刑 罚法规不仅在形式上具有合宪性，符合罪刑法定形式侧面的要求，而且在内容上具有正 当性，符合罪刑法定实质侧面的要求。罪刑法定对刑罚法规实体正当的追求内含着对刑 事立法进行合宪性与正当性审查的宪法性诉求。
刑罚法规实体正当原则，首先要求禁止处罚不当罚的行为，不得处罚没有法益侵害不 需要处罚的行为，不得将公民行使宪法权利的行为规定为犯罪，不得违反通行的人权保 障要求处罚行为，基于刑罚谦抑性的要求也不得处罚不值得处罚的行为。此为适当的犯 罪化原则。
19世纪英国著名哲学家约翰·S·密尔就提出了社会主要是国家干预个人行为的正当界 限。在密尔看来，个人身体或道德的幸福不能构成对个人行为进行国家干涉的充分理由 ，个人的自由、自治和自决是比纯粹功利主义的“最大多数人的最大幸福”的考虑更为 重要的优先权利。[15](P10)密尔的这种自由主义观点后来成为普通法系确定刑法干预 公民个人行为的边界的重要原则。[16]在这种自由主义哲学思想影响下，20世纪50、60 年代以后，英美学者针对英美刑法传统中广泛存在的伦理化倾向，提出了以去伦理化为 基本诉求的刑法干预的“公共危害”的标准，强调刑法的目的是为了保护个人利益和社 会利益，刑法干预的只能是那些侵害个人利益同时也侵害社会利益的行为。[4](P41)而 著名刑法学家帕克教授则明确地提出了具有广泛而深刻影响的六项犯罪化准则：(1)社 会大部分人认为，该行为具有明显的社会危害且不可容忍；(2)对该行为科处刑罚符合 刑罚的目的；(3)遏制该行为不会牵连并压制社会欢迎的行为；(4)能够对该行为进行公 正的、无差别的处理；(5)通过刑事程序予以取缔该行为，不会额外加重诉讼负担；(6) 没有刑罚以外的其他适当方法可以替代。[17]
对国家刑罚干预公民个人行为的实体正当性的追求，直接推动了20世纪60年代以后美 国乃至世界范围内的刑法改革运动。“该运动导致了刑法调整某些日常行为的作用的削 减，所涉及的法律首先是那些与公共道德调整有关的法律，是制裁卖淫、堕胎、同性恋 、酗酒和流浪的法律。在这种法律改革中提出的观点是，只要不伤害另一个人，该人行 为的自由就不应受到刑法的干涉。”[18](P144)在这场刑法改革运动中，美国最高法院 在1965年的“Griswold v.Connecticut”中提出的“隐私权理论”(Right of Privacy) 具有重大的宪政意义，被誉为“没有直接规定在宪法条文中的宪法原则”。[19]最高法 院根据“私权理论”裁定将康涅迪克州的一项规定出售避孕药具或告诉已婚夫妇如何使 用避孕药具的行为为犯罪的法律宣布为无效(1965)。[20]随后又在“Stanley v.
Georgia”(1969年)、“Roe v.Wade”(1973年)、“Commenwealth v.Bonadio”(1980年 )中，又分别确认把在家中私藏淫秽物品的行为、在怀孕三个月以内堕胎的行为以及成 人在私人场合鸡奸的行为规定为犯罪的法律为无效。[21]在最高法院看来，凡缺乏可查 明的社会危害的私人活动不应当在法律上被规定为犯罪，这也是正当程序对刑事立法权 的一种实质性限制。[4](P42)
刑罚法规实体正当原则，还要求刑罚法规保障人性尊严，禁止设置残酷的不人道的和 有损人格尊严的不均衡的刑罚，刑罚的轻重与犯罪的危害程度、犯罪人的罪责大小相均 衡、成比例。此为适当的刑罚处罚原则。
适当的刑罚处罚原则是尊重和保护人性尊严的宪法原则的直接要求。《德国基本法》 第1条第1项开宗明义写道：“人性尊严不可侵犯。尊重及保护人性尊严，乃所有国家权 力机构的义务。”在基本法制订者看来，尊重和保护人性尊严是国家权力机构的必须履 行的义务，而没有任何裁量选择的自由。欧洲理事会部长委员会1996年9月通过的《关 于变迁时代欧洲的犯罪政策的R(96)8号建议》则进一步强调：“所有对付犯罪的反应方 式必须符合法律统治下的民主国家的基本原则，服从保障、尊重人权的最高目标。不论 社会所面临的犯罪情势有多严重，都不得采取任何违反民主、人权与法治价值的对付犯 罪的措施。”(注：Council of Europe Committee of Ministers Recommendation No.R(96)8 of the Committee of Ministers To Member States on Crime Policy in
Europe in A Time of Change(Adopted by the Committee of Ministers on 5
September 1996,at the 572nd meeting of the Ministers’Deputies))实现这一宪政 要求的具体路径当然可以有所选择。
在德国，实现适当的刑罚处罚原则的具体路径是强化罪责原则并将其提升为宪法原则 。一方面，通过罪责原则表明，刑罚是以罪责为先决条件的，谁的行为无罪责，谁就不 应受到刑罚处罚。罪责原则排斥结果责任；另一方面，又根据罪责原则要求刑罚轻重应 当与罪责内容、程度相适应，不得在罪责之上限范围以外量刑(注：关于罪责的机能特 别是罪责原则是否允许以及在多大程度上允许基于特殊预防的需要低于罪责程度适用刑 罚，在德国仍然是有争议的。通说认为，罪责概念具有两大机能，其一是使报应这一刑 罚的目的正当化。报应意味着对罪责的补偿，进而课以恶害。在这个范围内，罪责是通 过使加于犯罪者的恶害正当化，在不利的方向上作用于犯罪者的。罪责的第二个机能， 则是对刑罚进行限定，对国家的刑罚干涉权进行规制。亦即罪责的程度就表明了刑罚的 上限。罪责的两大机能，并非对犯罪者起不利的作用，相反是对犯罪者的保护，是为了 防止以犯罪预防为理由，超过罪责限度对犯罪人个人自由的侵犯。K Amelung教授则主 张否定罪责使报应目的正当化的机能，作为报应的基础的罪责概念是毫无用处的。但是 ，对于作为量刑原则的罪责概念则必须予以保持。并且在量刑的过程中，必须要在罪责 的量的范围内，考虑到一般预防与特殊预防的要求，进而决定刑罚的量。国家干涉权被 容忍的范围，是由罪责概念加以界定的。作为量刑基准，罪责概念保护个人的自由，并 且防止威吓刑以及特殊预防的滥用。罪责主义的真正目的，并非对罪责和随之而来的刑 罚进行严密的数量化，而是为了防止基于一般预防和特殊预防的考虑而对刑罚滥用。— —参见[德]K Amelung：《对罪责主义的刑事政策考察》，载吉林大学法律硕士联合会 编：《法律人之思》2002年第2期。《德国刑法典》“官方草案”第59条第2款确认了上 述观点，主张刑罚的确定只能以预防的观点为基础，行为罪责只在科处刑罚的上限时才 起规限作用。而耶塞克教授等则认为，如果刑法仍应作为保护秩序与维护法治的保证人 ，就必须坚持作为社会意识与道德意识的现实的刑罚中所反映的行为人的罪责，过高或 者过低地适用刑罚都是应当予以禁止的。参见本文参考文献[5]，第31-32页。)。如果 刑罚应当作为有责的违法行为的抵偿，就必须保持责任内容和刑度的适当的比例关系， 只有与责任内容成比例的适当的刑罚，才能保护行为人免受国家的过度压制，维护人性 尊严，也只有与责任相适应的刑罚，才能培养和增强每个公民的法律公正意识。而要达 成这一目的，罪责原则又合乎逻辑地要求，必须使作为国家非难的刑罚，仅仅限制适用 于受到社会伦理否定评价的犯罪人的行为上。[5](P29-33)
在美国，对适当的刑罚处罚原则的追求，则是立足于《宪法修正案》第8条关于“禁止 残酷和非常的刑罚”的规定及其适用解释。美国最高法院认为，宪法“禁止残酷和非常 的刑罚”，首先就要求刑罚与罪行成比例。美国最高法院早在1910年就曾经指出：“残 酷和非常刑罚的禁止，不仅是指禁止进行拷问的刑罚，而且是指禁止所有与被指控的罪 行严重不成比例的期限过长或过于严厉的刑罚。”[22]到了20世纪70年代，美国联邦最 高法院进一步将死刑纳入“残酷和非常的刑罚”的考量范围。1972年，最高法院在“
Furman v.Georgia”一案中以5∶4的微弱多数表决结果裁定，如果刑罚相对于罪行过于 严厉，如果刑罚是武断的，如果刑罚冒犯了社会正义感，或者这个刑罚并不比相对轻微 的刑罚更有效，那么，这个刑罚就是“残酷和非常的刑罚”。乔治亚州的死刑法令赋予 陪审团绝对的量刑裁量权，将导致武断的量刑，因而根据该法判处和执行的死刑就是“ 残酷和非常的刑罚”，违反了美国《宪法》第8修正案“禁止残酷与非常的刑罚”的规 定以及第14修正案正当法律程序保障的规定。[23]但最高法院多数法官并不认为死刑本 身是违宪的，只是认为提供了过于广泛裁量余地的任意的专断的死刑构成违宪。因此， 在一些州根据最高法院对任意、专断的死刑立法进行修改后，同时也是迫于重大恶性犯 罪高发以及随之而来的社会压力，美国联邦最高法院遂于1976年的“Gregg v.Georgia ”、“Jurek v.Texas”和“Proffitt v.Florida”等案件的判决中修正了以前对死刑 属于宪法禁止的残酷和非常的刑罚的裁决，认为“死刑并不必然构成违宪”，而应当区 分情况予以具体判断。[24]
笔者认为，刑罚法规实体正当原则的提出，表明罪刑法定原则的限制机能发生了实质 性的超越。如果说基于“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的格言而产生的 法外入罪禁止机能，是传统罪刑法定的题中应有之义，那么，根据刑罚法规实体正当原 则的要求，如果刑罚法规处罚的行为缺乏实质的违法性或可罚性，即使其形式上该当刑 罚法规规定的构成要件，亦不能以“法有明文规定”为理由对之定罪，则使现代罪刑法 定原则延伸出了“法有明文规定也可能不为罪”的法内出罪正当化解释机能。亦即，现 代罪刑法定原则虽然禁止法官法外定罪，但并不强求法官对“法有明文规定”的行为一 律予以入罪。它允许法官根据实质违法性或可罚性的判断，对形式上符合刑罚法规规定 的构成要件的行为予以出罪处理，甚至允许法官根据刑罚法规实体正当的判断，裁定违 背实体正当要求的刑罚法规违宪，并拒绝适用违宪的刑罚法规对符合刑罚法规犯罪构成 形式要件的行为认定有罪。
刑罚法规实体正当原则的提出，不仅表明罪刑法定原则的机能发生了实质性的超越， 而且表明罪刑法定原则与法治原则的内在契合性，其所蕴涵的“不仅要求法官司法有法 ，而且要求法官所司之法必须是良法”的深厚意蕴，既应验了亚里氏多德那句古老的格 言，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应 该本身是制定得良好的法律”，[25]又为哈耶克关于“恶法非法”的当代法治原则的经 典性诠释作了最好的注释。哈耶克指出：“法治是这样一种原则，它关注法律应当是什 么，亦即关注具体法律所应当拥有的一般属性。……从法治乃是对一切立法的限制这个 事实出发，其逻辑结果便是法治本身是一种绝不同于立法者所制定之法律那种意义上的 法。……法治因此不是一种关注法律是什么的规则，而是一种关注法律应当是什么的规 则，亦即一种“超法律原则”或一种“政治理想。”[26](P260)在哈耶克看来，这种“ 超法律原则”或者“政治理想”不可能存在于实定法规范之中，必须借助于更高级的法 即宪法的判断甚至凌驾于实定的宪法规范之上的更为超然的自然法准则的判断才能求得 ，这就当然地提出了对实定法的合宪性与正当性判断的问题。
笔者认为，宪政的核心就在于通过对国家权力、公共政策和法律的合法性和正当性的 审查、确认或者救济，规范和限制国家公权力的行使，保障公民私权利不受非法侵犯。 罪刑法定超越形式合理性而提出以刑罚法规内容实体正当为核心的实质合理性的诉求， 是现代民主和法治国家宪政实践的客观要求，在罪刑法定原则的发展史上具有里程碑的 意义。至此，罪刑法定原则才真正超越了刑罚法规的具体规范而升华成为具有宪政意义 的一般性原则(无论其在形式上是否被宪法化为一项宪法原则或宪法权利)，而构成了对 刑事立法的实体内容的合宪性与正当性的有效制约。只有以这种兼顾形式合理性与实质 合理性的罪刑法定原则为基础，才可能建构真正具有实效的刑法合宪审查机制。
三、中国罪刑法定的扭曲及其合宪审查机能缺损
我国97《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律 没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”一般认为，这是我国刑法关于罪刑法定 原则的规定，对于推进我国刑事法治具有里程碑性的意义。笔者亦曾一度陶醉于97刑法 确认的罪刑法定原则所规划的我国刑事法治的美好憧憬之中。然而，近年来笔者却益发 疑惑起来，97刑法果真如我们所愿确认了作为近现代刑法王牌原则的罪刑法定，抑或所 谓的罪刑法定仅仅是我们出于对罪刑法定的热切期待而编造的一个善意的神话(注：有 关的疑惑与思考，散见于笔者在北京大学德恒刑事法论坛上的两次发言，参见陈兴良主 编：《法治的使命》，法律出版社2001年版，第361页；陈兴良主编：《法治的界面》 ，法律出版社2002年版，第250-257页。另见拙文：《“刀把子”、“大宪章”抑或“ 天平”——刑法价值的追问、批判与重塑》，载《中外法学》2002年第3期；《事实上 的非犯罪化与期待可能性——对安乐死出罪处理的路径及其法理解读》，载《中外法学 》2003年第2期；《刑事领域违法性的冲突及其救济——以社会危害性理论的检讨与反 思为切入》(与付立庆合作)，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第10卷)，中国政法大学 出版社2002年版，第31-66页。)?
97《刑法》第3条所谓罪刑法定的表述无疑是具有浓厚的“中国特色”的。何秉松教授 曾经将这种“中国特色”概括为积极罪刑法定和消极罪刑法定的统一。何秉松教授认为 ，97《刑法》第3条后半段“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，体现 的是消极的罪刑法定原则，其意义在于从消极方面限制刑罚权的适用，防止国家滥用刑 罚权侵犯人权。就此而言，它的确是善良公民的大宪章，是犯罪人的大宪章。《刑法》 第3条前半段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，体现的是积极的罪 刑法定原则，它从积极方面要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民。何秉松教授并 且认为，正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的，而防止刑罚权的滥用 以保障人权，则是第二位的。积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，运用 刑罚权以惩罚犯罪、保护人民与约束刑罚权、保障人权的统一，是我国刑法规定的罪刑 定原则的全面的正确的含义，它克服了西方刑法罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定 原则的新的发展。[27](P63-68)应该承认，何秉松教授对97《刑法》第3条罪刑法定价 值取向的双重解读是符合立法本意的。但是，问题在于，这样一种貌似全面的积极罪刑 法定与消极罪刑法定的统一，是否与我们所期待的作为刑事法领域根本法治原则的罪刑 法定原则同其价值旨趣?它究竟是对罪刑法定原则的超越与发展抑或是对罪刑法定原则 的偏离甚至背叛?
应当声明的是，在缅怀片面、追求片面、语不惊人誓不休几成学界时尚的当今学术语 境下，笔者并不认为片面必然代表深刻，也不认为全面就必然意味着平庸抑或一种超越 片面的智识性增长，更不反对刑法的制定与适用应当兼顾保护社会、维持秩序与限制国 家刑罚权、保障公民人权的双重机能。但是，问题在于，作为刑法帝王原则的罪刑法定 原则，而非刑法典这一法律文本本身，是否应该以及能否同时兼容法益保护的促进机能 与人权保障的限制机能?罪刑法定作为对罪刑擅断的否定，是深受中世纪刑罚权无节制 扩张和滥用之苦而作出的价值选择。就其基本属性而言，它倾向于保障人权、实现一般 正义和增强社会安全感，可以说，罪刑法定是价值偏一的选择，而非兼顾各种价值目标 和利益。[28](P31)在中世纪及以前的罪刑擅断主义支配下，犯罪与刑罚均委由法官恣 意裁判，法律上不必预先设定客观、具体的标准，刑罚法规形同具文，国家刑罚权恣意 行使、公民人权丝毫得不到保障。作为对罪刑擅断的反动与否定，罪刑法定则使刑法制 约的对象由作为刑罚惩罚的承受者的犯罪人转向了行使刑罚权的国家。罪刑法定就是通 过严格限制国家刑罚权的无端发动“在适用刑法的过程中保障公民的自由”。[6](P13) 罪刑法定因而首先表现为对国家刑事司法权的制约，传统罪刑法定的法律专属主义、禁 止类推解释、禁止事后法、禁止绝对不确定刑，都是这一要求的具体体现。罪刑法定因 此也被认为是刑事古典学派为防范司法权侵犯个人自由的一种制度设计。[29](P88)但 是，罪刑法定同时也是对国家立法权的制约。传统罪刑法定原则所要求的禁止制定事后 法、禁止设置绝对不确定刑、罪刑规范的明确性要求等，都反映了罪刑法定对刑事立法 权的要求以及对公民最低限度的安全与自由的保障。换言之，罪刑法定原则从其诞生的 那一天起，就是以保障公民自由、限制国家刑罚权的行使为己任的。罪刑法定的机能从 来就是消极的，而不是积极的。
那么，罪刑法定原则历经两百多年的发展变化，其价值旨趣是否发生了变迁，社会保 护与人权保障的双重机能，是否已经融合成为现代罪刑法定原则的统一的价值蕴含呢?
罪刑法定自18世纪开始配合法治国家的理念的发展，逐渐成为近现代刑法的帝王原则 。但是，进入20世纪以后，罪刑法定经历了曲折的变化。随着产业革命的完成，西方社 会经济结构由自由资本主义向垄断资本主义转变，随之而发生的即是社会思潮由崇尚个 人权利与自由的个人本位主义向崇尚社会整体利益的国家本位主义的历史性变迁。国家 形态也由最少干预的自由主义形态向积极干预的帝国主义形态转变。社会经济结构、历 史文化形态和国家政治形态的历史性的嬗变，对建构在个人主义和自由主义、强调刑法 的报应性和限制机能之上的罪刑法定主义提出了极大的挑战。而近代自然科学和人文科 学的飞速发展，特别是实证科学方法在犯罪与刑法科学领域的广泛运用，使得刑法学者 得以摆脱传统刑法学形而上学的抽象思辩和追求形式合理化的羁绊，而用科学的眼光去 注意和分析犯罪人的个性特征，科学地探索犯罪现象的成因，因而顺理成章地产生了超 越罪刑法定主义的形式合理性、注重防卫社会、科学地、人道地、合理地对待犯罪人的 实质合理性的诉求。所有这一切，一度对传统的罪刑法定原则构成了强烈的挑战，甚至 加剧了罪刑法定原则的时代危机。正是在这样的背景之下，包括刑事实证派在内的许多 刑法学者提出了松弛、批判乃至取消罪刑法定的主张，或者提出了在罪刑法定原则已有 的限制机能之上增加促进机能、将人权包含在国家刑罚权的一般增长之中的主张(牧野 英一语)。[30](P8)纳粹德国更于1935年6月28日明令废除了罪刑法定原则，而规定：“ 任何人，如其行为依法律应处罚者，或依刑事法律的基本原则和国民的健全的国民情感 具有可罚性者，应判处刑罚。如其行为无特定的刑事法律可以直接适用者，依基本原则 最适合于该行为的法律处罚之。”但是，罪刑法定的这段不幸历史只不过是其二百多年 发展史上的短暂的插曲。20世纪上半叶对罪刑法定的松弛乃至否定造成的法西斯主义猖 獗、法治被颠覆、人权被蹂躏的惨痛历史教训，很快就警醒了西方许多国家的公众、政 客、议员、法官以及学者。痛定思痛，人们才募然发现，罪刑法定对国家刑罚权的发动 的严格限制对于保障自由以及生命具有多么重大的不可替代的价值!因此，在第二次世 界大战后，罪刑法定原则及其对最低限度形式合理性的要求又重新得以发扬光大，并且 进一步派生出了刑罚法规不明确即无效以及刑罚法规内容实体正当等新的要求，实现了 从追求形式合理性的传统的罪刑法定向兼顾形式合理性与实质合理性双重诉求的现代罪 刑法定的超越。同时随着司法经验的积累与立法认识能力的提高，针对传统的罪刑法定 主义的严格规则主义的局限，在有利于被告人、犯罪人的前提下，罪刑法定亦逐渐由绝 对的罪刑法定原则发展成为相对的罪刑法定原则：在定罪的根据上，从禁止类推和扩大 解释演变为允许有利于被告人的类推和严格限制的扩大解释；在刑法的渊源上，从禁止 适用习惯法演变为允许习惯法成为适用解释刑法的依据；在刑法的溯及力上，从禁止溯 及既往演变为有利于被告人时的允许溯及既往。经历二百多年的沧桑巨变，现代“罪刑 法定原则所蕴含的保障人权、限制司法权(其实不仅限于限制司法权，亦包括限制立法 权——引者注)的价值追求和根基非但没有被丝毫动摇，反而更加突出和彰显，更加生 机勃勃。因为这些变化都是沿着‘有利于保障人权’的方向进行。如果说罪刑法定原则 在产生之初尚不可避免地带有时代的印痕和矫枉过正的色彩，那么它两百年来的发展在 实质上就可以说是人权保障价值理念的自我扬弃，或者说是人权保障理念的务实的、理 性化的进化，而绝不是对社会保护价值的延纳与交融”。[31]
由此可见，无论是原初意义上的传统罪刑法定，还是历经时代变迁的现代罪刑法定， 都以限制国家刑罚权、保障公民人权为偏一的价值诉求。法益保护、秩序维持作为刑法 这一法律文本与生俱来、不言而喻的原始机能，不应该亦不可能成为罪刑法定的价值诉 求。相反地，罪刑法定恰恰是通过对国家刑罚权的限制、公民基本人权的保障，使刑法 文本对保护法益、维持秩序的固有机能的积极追求受到有效制约，使法益保护与人权保 障这两种具有相当紧张关系的刑法机能在博弈互动的过程中达致平衡，从而实现刑法正 义。
笔者承认，97刑法典在废除79刑法典的类推制度、形式上确认罪刑法定原则方面具有 历史进步意义。但97刑法典第3条对罪刑法定原则的具有“中国特色”的双向表述，在 貌似全面地兼顾了刑法的法益保护和人权保障的双重机能的同时，却混淆了刑法文本作 为定罪量刑的规范依据所固有的法益保护机能与罪刑法定作为规范与制约刑法文本的制 定与适用的根本准则所固有的人权保障机能的界限，将刑法文本固有的法益保护机能不 恰当地纳入罪刑法定原则的价值意蕴之中，严重扭曲了罪刑法定的本来价值意蕴与功能 ，淡化了罪刑法定对保障人权的功能的追求。因此，笔者认为，97刑法典第3条确认的 罪刑法定在外在表述方式以及内在价值、旨趣、功能等方面，均与已经形成国际话语共 识的现代罪刑法定原则有着重大的差异，彼此可以说是形似而实异、南辕而北辙。
97刑法典第3条的规定对罪刑法定价值旨趣的扭曲，其直接后果是导致现代罪刑法定原 则应有的法内出罪正当化解释的机能丧失，间接后果则是使刑事立法的合宪审查在逻辑 上成为不可能。97刑法典第3条关于“法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑”的 规定，虽然体现了罪刑法定的法外入罪禁止机能，但该条关于“法律明文规定为犯罪的 ，依照法律定罪处刑”的规定，虽然在常态情况下能够成立并且应当如此，但在刑罚法 规内容缺乏实体正当性，或者被告人的行为符合刑罚法规形式要件却没有实质的违法性 或可罚性时，这种貌似全面的罪刑法定的双向表述，则窒息了现代罪刑法定原则应有的 法内出罪正当化解释机能，不仅致使司法者对形式上符合刑罚法规构成要件，但因超法 规的违法阻却事由和超法规的责任阻却事由的存在，而缺乏实质的可罚性的行为无法合 法地予以出罪处理，而且致使司法者对违反内容实体正当要求的违宪的刑罚法规进行司 法审查在逻辑上成为不可能(注：至于我国能否像美国那样采用由普通法院结合个案审 理对刑事立法进行司法审查的合宪审查模式，则是另外一回事。)，而我国司法审查以 外的对刑罚法规的合宪审查机制的阙如，似乎又加深了97刑法典这种绝对刚性、僵化的 罪刑法定的潜在危机，致使一些学者产生了对“罪刑法定”沦落为“罪刑擅定”而又无 法有效救济的警惕与担忧(注：例如，有学者担心，这种“罪刑法定主义使得刑法成为 封闭的体系，在保护公民不无端遭受公权力的侵害的同时，也堵塞了去罪化的渠道，造 成了一种弹性的缺失”。参见劳东燕：《论犯罪构成的功能诉求——对刑事领域冲突解 决机制的再思考》，载《金陵法律评论》2002年春季卷，第44页。)。
笔者认为，罪刑法定是人类刑法文化宝库中的最为珍贵的一块瑰宝，罪刑法定超越单 纯的形式合理性的要求而提出的刑罚法规实体正当的要求，使现代罪刑法定同时兼顾形 式合理性和实质合理性的双重诉求，反映了罪刑法定原则发展的客观规律，也为刑法的 合宪审查提供了宪政基础。为了实现刑事法治、推进宪政进程，我国刑法典对罪刑法定 原则的规定应当尊重与反映这一客观规律，真正确认业已成为国际共识话语的现代罪刑 法定原则，在既有的法外入罪禁止机能的基础上，进一步延纳现代罪刑法定的法内出罪 正当化解释机能。解决问题的办法其实很简单，就是在正确体认罪刑法定的限制国家刑 罚权、保障公民人权惟一机能的基础上，废除现行刑法典对罪刑法定的具有“中国特色 ”的双向表述，将罪刑法定原则的立法表述，严格限定为“对行为时刑法没有明文规定 为犯罪的行为，不得定罪处刑”，从而在彰显罪刑法定“法无明文规定不为罪”、绝对 禁止法外定罪的诉求、满足发动国家刑罚权的最低限度的形式合理性的要求的同时，为 个别与必要情况下基于实质合理性的判断，对符合刑罚法规形式要件而缺乏实质的违法 性或可罚性的行为予以出罪处理提供适当的裁量空间，使罪刑法定不仅发挥法外入罪禁 止机能，也延纳法内出罪正当化解释机能，并使司法者对违反内容实体正当要求的刑罚 法规进行违宪审查在逻辑上成为可能。
四、合宪审查机制建构——刑法的挑战与制度创新
罪刑法定对刑事立法的合宪性制约自然而然地要求建构刑法合宪审查机制，对刑事立 法的合宪性和正当性进行审查。在现代法治国家，合宪审查制度已经成为“宪法机器中 绝对必要的部件，抽掉这个特制的螺栓，这部机器就化为碎片”，[32](P41)是否建立 合宪审查制度因而已经成为判断一个国家是否推行宪政的重要标志。迄今为止，世界上 共有一百多个国家建立了合宪审查机制，其基本模式不外乎两种，一种是以美国为代表 、以各级普通法院为审查主体、结合普通诉讼案件的审理对法律的合宪性进行具体审查 的普通法系模式，另一种则是以德国与法国为代表、以专设而单一的宪法法院或宪法委 员会为审查主体、对与具体诉讼案件无涉的法律、法规、行政命令的合宪性进行抽象审 查的大陆法系模式或称欧洲模式。[33](P28)
我国宪法初步确立了对全国人大制定的法律以外的规范性法律文件进行宪法监督的机 制，却未能发挥其监督宪法的正确实施、制止与纠正实际发生的形形色色的违宪立法与 违宪行为的宪法保障机能。究其原因在于，一是我国宪法虽然确立了宪法监督机制，但 没有建立专门的合宪审查机构，致使现有的宪法监督机制无法真正发挥作用而流于虚置 。二是我国宪法虽然规定全国人大制定的法律不得同宪法的规定相抵触，但没有规定是 否可以以及如何对全国人大制定的法律进行合宪审查，没有解决对全国人大制定的法律 包括刑法典进行合宪审查的机制。全国人大虽然是立宪机关，但这并不当然意味着全国 人大制定的法律包括刑法典不存在违宪的可能，也不能合理地预期全国人大自身能够自 动地审查与纠正自己制定的违宪的法律(注：我国1989年制定的《集会游行示威法》以 及刑法典中非法集会游行示威罪的犯罪构成对公民集会、游行、示威的宪法权利的不当 限制，突出地说明全国人大制定的法律包括刑法同样可能存在合宪审查问题，全国人大 自身的宪法监督职能并不能自动有效地审查与纠正自己制定的违宪的法律。)。
在推行宪法政治、建立法治社会已经成为全民共识的情况下，建立专门的合宪审查机 构、健全符合中国国情和实际需要的合宪审查机制，已经成为一个不争的客观要求。对 于应当设置什么样的合宪审查机构、赋予其什么样的合宪审查职能，我国学界提出了各 种构想，而对是否应当以及如何对全国人大及其常委会制定的法律进行合宪审查却涉猎 不多(注：最高人民法院2001年发布的允许援引宪法处理侵犯受教育权诉讼的第25号批 复，开创了我国宪法司法化的先例。我国学者以此为契机，提出了建立宪法诉讼、实现 宪法司法化、建构合宪审查机制的各种设想，有的甚至主张以最高人民法院的司法解释 权为排障机，突破现行宪法框架，形成一个由法院(主要是最高人民法院)掌握包括宪法 解释权、合宪审查权和宪法诉讼裁判权等权力的司法体制。而依笔者愚见，宪法司法化 与合宪审查机制不可同日而语。宪法司法化是法官将更高位阶的宪法规范直接适用于通 常由较低位阶的法律适用的具体个案并据此作出裁判的过程。宪法司法化在法治国家的 宪政实践中被认为是天经地义、毋庸置疑的事情。但局限于法官裁判个案过程中对宪法 规范的适用解释的宪法司法化，对于推进中国的宪政进程并不具有革命性的意义。只有 在宪法司法化的基础上，建构并完善合宪审查机制，才能真正推进中国的宪政进程。) 。笔者认为，在构建我国合宪审查模式时，如果不把全国人大及其常委会制定的法律纳 入合宪审查的视野，刑法的合宪审查就无从谈起。在我国，作为刑法基本载体的刑法典 只能由作为国家最高权力机关的全国人大制定，全国人大常委会则在全国人大休会期间 对刑法典进行不违反其基本原则和制度的局部修改、补充与完善。因此，对刑事立法的 合宪审查，就是对全国人大制定的刑法典以及全国人大常委会对刑法典的修改、补充与 完善是否合乎宪法规定与宪政精神的审查。而迄今为止，无论是我国现行的宪法监督机 制，还是我国学界提出的合宪审查模式构想，都无法为我国刑事立法的合宪审查提供足 够的宪法支撑。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，全国人民代表大会是国家最 高权力机关，是一切国家权力的渊源，国务院、最高人民法院、最高人民检察院对全国 人民代表大会负责并报告工作。在这种宪法体制以及权力架构下，普通法院包括最高法 院结合具体案件的审理，对刑事立法的合宪性进行具体审查，本身就不具有合宪性，即 使发现刑法违宪，也无权宣告其无效。况且，我国现行的司法独立、司法公正、司法权 威、司法素质以及司法信赖状况亦使得普通法院难以担当法律合宪审查的重任。在普通 法院系统之外，另起炉灶设立专门的宪法法院或者宪法委员会，撇开具体案件的审理， 就法律、法规以及政府行政命令独立地行使抽象的合宪审查职能，虽然比较切合我国法 律体系与大陆法系比较相近的法统，也可以避免在缺乏司法信赖的社会背景下赋予普通 法院以合宪审查职能可能导致的社会信任危机。但是，宪法法院模式或者宪法委员会模 式同样与现行的人民代表大会体制存在宪法体制性冲突。在现行人民代表大会体制下， 拟议中的宪法监督委员会、宪政委员会或者宪法法院，既然产生于全国人大，对全国人 大负责并汇报工作，充其量就只能对全国人大常委会制定的单行法律、决定、国务院制 定的行政法规以及地方性法规或其他行政规章、行政命令的合宪与否进行审查，或者充 其量只能像季卫东教授所主张的那样，在发现全国人大制定的法律违宪时通过向全国人 大会议提出法律修改建议案以及解释宪法和法律的方式进行补救，或者审理与上述规范 性法律文件有关的宪法控诉案件或者进行相应的宪法解释，而绝不可能直接对凌驾于其 上的全国人大制定的法律进行合宪审查。因此，笔者认为，在现行的人民代表大会体制 下，不可能确立对刑事立法特别是全国人大制定的刑法典是否合宪进行审查的宪法保障 机制。
笔者认为，合宪审查模式与一国的宪政理论和宪政架构紧密相关，也可以说是一定的 宪政理论与宪政架构的合乎逻辑的产物。合宪审查制度的机能在于通过对包括立法行为 、政府活动以及司法审判在内的国家公共权力的行使是否合乎宪法的审查，制止与纠正 违宪行为，保证宪法的正确实施。合宪审查制度赖以建立的基础在于公民私权利与国家 公权力的博弈与互动。如果国家公权力相对于公民私权利具有至上的地位，公民私权利 成为国家公权力的恩赐，或者存在着享有不受制约的全权的国家权力机关，合宪审查制 度就没有其存在与发挥机能的宪政背景。我们必须承认，无论是以普通法院为审查主体 的美国模式，还是以宪法法院为审查主体的欧陆模式，之所以都能够对国家机关的立法 行为、政府活动以及司法审判进行合宪审查，并宣告违宪的法律、政府活动以及司法审 判无效，是因为两者具有共同的制度前提和宪政架构，即不存在一个最高的不受限制的 享有全权的国家权力机关，国会(议会)、行政部门与法院原则上只能分别行使立法权、 行政权或司法权，彼此之间只存在职能分工与相互制衡的问题，而不存在谁对谁负责的 问题。正是国家公权力的分立与制衡确保了公民私权利的不受任意侵犯。而我国人民代 表大会制度则确立了全国人民代表大会议的最高国家权力机关的宪法地位，其他任何国 家机关均由全国人大产生并对其负责，都不具有抗衡与制约全国人大的宪法地位。在这 样的宪政架构下，不可能产生一个凌驾于全国人大之上或者独立于全国人大之外的专门 的合宪审查机构，行使审查最高权力机关制定的法律是否合宪的职能。就此以观，作为 我国根本政治制度的人民代表大会制度与合宪审查机制显然存在着两难选择。如果坚持 现行的人民代表大会制度，就无从建立真正的合宪审查机制。要建构既符合我国国情又 富有实效的合宪审查制度，真正推进宪政进程，就应当促进公共权力的适当分立与必要 的制衡，这就必然提出对我国现行的人民代表大会政治制度进行改革与完善的要求。笔 者认为，破解这一两难选择困境的关键，可能主要不是学术理性和智慧，而是政治意愿 与胆识。
收稿日期：2003-10-10
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