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[中图分类号]K825.19;D911.01 [文献标识码]A [文章编号]0583-0214(2000)06-0026-08
法家是伴随成文法的颁布和法的发展而产生的一个学派。现实之法是其研究对象，论证“法治”的合理性和努力使法理“法制”化，是其奋斗之目标。商鞅法哲学前承李悝、尸子而后启韩非等人。在法理上，商鞅提出了“一断于法”、“刑无等级”、“轻罪重罚”等观点，并且设想人类至善至美的未来理想社会形态应是经过长期“法治”训导之后而出现的政治道德化社会。囿于历史的局限，尽管它较早地具有了“以罪定刑”的成文立法形式，但与近现代意义上的法哲学相比仍有性质上的差异。因此，就其实质而言，商鞅法哲学还只是一种王权阴影笼罩下的古代刑罚理论。
一 “重刑主义”的立法原则
从现存文献分析，最早具有法学理论萌芽的作品是周初的《康诰》、《酒诰》和西周后期的《吕刑》。这些文献中关于法的理论，大抵还只限于施刑原则问题。春秋中晚期，随着社会变革运动的萌芽，社会变法实践和法之理论也逐渐发生与发展。司马子罕、子产、邓析等法家先驱者从不同角度阐释了对法与法制的认识，为法家思想体系的形成提供了极其宝贵的思想资料。但是，这时法家思想还没有真正形成一个完整的思想体系。迄至战国，随着社会改革的深入和立法运动的发展，经过李悝、商鞅、吴起、申不害、慎到等人在法学理论和司法实践方面的探索，奠定了法家思想的理论基础。商鞅在秦的变法运动中，结合司法实践经验，将法家思想综合成一个新颖、独特的法学理论，终于使法家思想达到了成熟阶段，形成了中国早期完整、成熟的法哲学。
基于此，以商鞅为代表的前期法家对法概念基本特质的认识也渐趋成熟：
“法令者，民之命也，为治之本也，所以备民也”（注：《商君书·定分》。）。
“民本，法也。故善治者塞民以法，而民、地作矣”（注：《商君书·君臣》。）。
“明主之治天下也，缘法而治，按功而赏”（注：《商君书·君臣》。）。
从商鞅对法概念的界定分析，法概念有以下几重基本特质：
（一）法的规范性 法表现为国家意志外在强制性的约束力量，法应该具有普遍的约束力，上自君王，下自庶民，人人必须遵循。商鞅一再把法比作规矩、准绳与度量衡。“故法治，国之权衡也”（注：《商君书·修权》。）。因为只有这样论证法之地位，才可以说“法令者，民之命也”。商鞅将法看作是调整人类行为的一种外在强制性规范，一种判断是非功过和施行赏罚的客观标准。
（二）法的公正性 商鞅和其他法家一样，都认为自然界的运行有其内在的规律和法则。自然界中存在着许许多多的法则，其中一条最根本的法则就是“天道无私”。“天”对万事万物都是公平的，无远无近、无偏无私。政治家制订法令时，应该将“天道无私”这一自然法则移植到社会立法中来，作为立法与司法的原则。因此，商鞅主张“任法去私”，而不能“释法任私”（注：《商君书·修权》。）。凡是违法、害法、乱法、废法等行为，都是由“任私”造成的。《商君书·修权》篇说：“世之为治者，多释法而任私议，此国之所以乱也……君好法，则端直之士在前。君好言，则毁誉之臣在侧。公私之分明，则小人不疾贤，而不肖者不妒功。”（注：《商君书·修权》。）所谓“私议”，是指国君周围近臣的建议，它大多反映贵族阶层的要求。商鞅认为，私议与法治相忤，是实行法治的大敌。国君理应“公私之分明”，国君的个人利益叫做“私”，秦国的整体利益叫做“公”，所以代表秦国整体利益的法就是“公法”。不仅如此，法的公正性还应表现为统治者“立法为公”，“非私天下之利也，为天下位天下”（注：《商君书·修权》。）。法公正性与否，不仅决定着秦国政体是实行礼治还是实行“法治”，而且也决定着在战国弱肉强食的环境中秦国存亡与否的命运。缘此，商鞅特别指出：“公私之故，存亡之本也。”（注：《商君书·修权》。）
（三）法的平等性 商鞅认为，法既然代表国家和社会的整体利益，法就应该具有普遍适用的平等性。刑罚应该不分贵贱等级，不因人而异。司马迁称赞法家这种法的普遍适用的平等性为“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”（注：《史记·太史公自序》。）。商鞅自己则称之为“壹刑”，《赏刑》篇说：“所谓壹刑者，刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。有功于前，有败于后，不为损刑。有善于前，有过于后，不为亏法”。“壹刑”的含义就是不分社会等级，从卿相将军到一般平民，只要违犯法令，就依法严惩，概不赦免。商鞅这种法律面前贵贱平等的立法思想，并未仅仅停留于思辨领域。在司法实践上，商鞅在执行刑罚时，确实做到了太子犯法，刑及师、傅，在一定程度上维护了法的平等性原则。
（四）法的公开性 中国古代奴隶社会存在着“刑不可知，威不可测”的神秘法传统，宗法贵族统治者认为没有公布成文法的必要性。所以，当春秋晚期郑国子产铸刑书时，马上遭到叔向等保守势力的反对。叔向说：“昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也。”（注：《左传》昭公六年。）奴隶社会的法制特点是“以罪统例”，而不是“以罪量刑”。对于子产在法制方面的大胆改革，叔向予以抨击与诅咒：“民知争端矣，将弃礼而征于书。锥刀之末，将尽争之。乱狱滋丰，贿赂并行，终子之世，郑其败乎！”（注：《左传》昭公六年。）商鞅继承了法家先驱子产等人公布成文法的传统，坚决主张法令公开化，增加法的透明性。商鞅认为，公布成文法有两大优点：其一，“万民皆知所避就”（注：《商君书·定分》。）。人们知道什么行为是合法的，并且了解自己的权利是什么，义务是什么；其二，“吏不敢以非法遇民，民又不敢犯法”（注：《商君书·定分》。）。平民大众都通晓法律所赋予法吏的权利界限，法吏就不敢徇私枉法、任意断罪，罪犯也不敢法外求情或刁难法吏。
从商鞅对法的规范性、公正性、平等性与公开性的认识中，可以看出他对法范畴与立法原则的认识达到了继李悝之后的又一新高峰。商鞅对法范畴与立法原则的理解，标志着中国古代法学理论迈上了一个新台阶。
二 商鞅法哲学的基本内涵
春秋战国时代，讨论法与“法治”，成为一种普遍性的社会思潮。儒、墨、道、法等诸子几乎都对这一重大社会热点发表过自己的见解。在法学理论上，除了商鞅为代表的“重刑主义”之外，还存在着另外两种颇具代表性的观点：
一种是儒家学派“恤刑主义”的观点，《论语·为政》说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”孔子推崇伦理教化的作用，认为经过道德的感化，人可以成为“温、良、恭、谦、让”伦理审美观的载体。当然，孔子并不是片面地强调伦理力量，而是主张以伦理教化为主，刑罚威慑为辅，即所谓“德主刑辅”。在量刑的时候，尽可能使所施加的刑罚轻于所犯的罪过，“重罪轻罚”，以便达到教育与感化的目的。韩非则批评儒家这种重伦理轻刑罚的观点主观上是哀怜百姓，客观上反而伤害了平民百姓。因为平民百姓经常“不踬于山，而踬于垤”（注：《韩非子·六反》。）。因为山险，人们往往小心谨慎，孔子倡导“轻刑”，就像小土堆一样不引人注意，结果反而容易诱使人们陷入犯罪之深渊。所以韩非说：“是故轻罪者，民之垤也。是以轻罪之为民道也，非乱国也，则设民陷也，此则可谓伤民矣。”（注：《韩非子·六反》。）
另一种法学思想是以荀子为代表的“以罪量刑主义”。认为刑罚应是对犯罪者所造成社会危害的同量报应，犯罪行为所造成的危害程度的大小决定着应给予犯罪者本人刑罚的轻与重，即刑与罪相当。“杀人者死，伤人者刑，是百王之所同也，未有知其所由来者也。刑称罪则治，不称罪则乱”（注：《荀子·正论》。）。这同《汉谟拉比法典》所说的“以牙还牙，以眼还眼”原则是相近的。“以罪量刑主义”虽然把刑罚的目的也集中于犯罪者本身，但在客观上也具有预防犯罪的意义和作用。既具有使犯罪者本人不再犯罪的特殊预防作用，又具有警诫一切有犯罪可能的不稳定分子不轻易走向犯罪的社会功效，即具有一般预防性作用，同时也可以在全社会成员中收到法制教育的效果。“以罪量刑主义”在法哲学史上是比较进步的，在封建社会初期荀子思想中就已蕴涵着一些类似近代西方法学理论的进步因素，这也反映出战国时代百家争鸣所达到的法哲学理论高度。
商鞅法哲学的内涵与孔子、荀子等人有所不同：
（一）“轻罪重罚” 与孔子、荀子法哲学相左，商鞅治秦无论在政策上，抑或在理论上，都坚决倡导“轻罪重罚”原则。《商君书·说民》云：“刑重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣。”人的本性是趋利避祸，统治者在政治上如果过分依赖伦理的力量，是不可能安抚天下、消弥犯罪现象的，只有凭借刑罚这一外在强制性的威慑机制，才有可能治理好国家。基于此，商鞅主张充分发挥刑罚的外在恫吓功能，方法之一就是轻罪重罚。“夫先王之禁，刺杀、断人之足、黥人之面，非求伤民也，以禁奸止过也。”（注：《商君书·赏刑》。）用死刑、刖刑、黥刑等重刑处罚罪犯，其目的并不仅仅在于惩罚犯罪者本人，更重要的是希望通过重刑来对全社会起到预防犯罪的作用。商鞅“轻罪重罚”观点不仅在其佐秦时期产生了巨大的社会影响，而且一直影响着商鞅死后秦国与秦朝的法律制度。
例一：“五人盗，臧（赃）一钱以上，斩左止，有（又）黥以为城旦；不盈五人，盗过六百六十钱，黥
（劓）以为城旦；不盈六百六十到二百廿钱，黥为城旦；不盈二百廿以下到一钱，
（迁）之。求盗比此。”（注：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第150页。）五人合伙行窃，赃物在一钱以上，断去左足，并黥为城旦；不满五人，所盗超过六百六十钱，黥劓为城旦；不满六百六十钱而在二百二十钱以上，黥为城旦；不满二百二十钱而在一钱以上，加以流放。
例二：“或盗采人桑叶，臧不盈一钱，可论？赀
三旬。”（注：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第154页。）偷摘桑叶者，即使赃值不足一钱，也要罚服徭役三十天。
（二）“刑用于将过” 犯罪行为本身有着一个发展过程，就一次犯罪行为来说，从产生犯罪动机到预备犯罪，再从实施犯罪一直到最后完成犯罪，前后存在着四个不同性质的演进阶段，对于不同阶段的犯罪应有严格的区分和不同的法律裁评。但商鞅并不这样认为，他将已遂犯和预备犯、未遂犯等同看待并同样处置：“刑加于罪所终，则奸不去；赏施于民所义，则过不止；刑不能去奸而赏不能止过者，必乱。故王者刑用于将过，则大邪不生；赏施于告奸，则细过不失。”（注：《商君书·开塞》。）治理得好的国家，往往刑罚多而赏赐少。人们犯了重罪才用刑罚，奸民就永远不会消除。用刑罚不能消弥犯罪现象，用赏赐也不能根除犯罪行为，国家终将大乱。圣明的君王懂得把刑罚用在民众想犯罪、但还没有采取行动的时候，大的罪恶就不会发生。所以，商鞅主张在预备犯罪阶段，即在犯罪行为完成以前的各个发展阶段上，制止犯罪行为的发展，并将“犯人”交付审判，处以与已遂犯同等的刑罚，这样就可以杀一儆百，收到预防犯罪的社会功效。从现代法学理论的角度分析，预备犯罪是犯罪行为的组成部份，应负相应的刑事责任。如果犯罪行为在预备犯罪阶段就被阻止了，或者自动中止了，就不会产生或不会完全产生危害社会的后果。因此在量刑上，就应该从轻处罚，或者免除其刑罚，即处罚预备犯罪应该轻于已遂犯罪。但是，商鞅为了发挥刑罚的威慑作用，竟然将未遂犯和已遂犯完全等同起来，施予同样性质的刑罚。商鞅这种“刑用于将过”的法学思想，实质上开创了“意识有罪”的先例，对秦和秦以后封建社会的法制产生了极其深远的影响：
例一：“甲谋遣乙盗，一日，乙且往盗，未到，得，皆赎黥。”（注：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第152页。）“赎黥”是秦律对一般盗窃犯罪施予的常刑。但是，这是一件合谋盗窃案，甲乙共同策划预谋，甲派乙去行盗，未到达盗窃地点就被捕获，本应属于盗窃未遂犯。但结果甲乙两人均受到与盗窃已遂犯同样的“赎黥”刑罚。这一案例，就是本于商鞅关于未遂犯与已遂犯同罪的理论。
例二：“实官户扇不致，禾稼能出，廷行事赀一甲。”（注：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第215页。）“实官户关不致，容指若抉，廷行事赀一甲。”（注：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第215页。）这是有关防止仓库损耗粮食的法律，它的前提是把损耗粮食看成是犯罪行为，然而它又规定如果仓库门扇不紧严，以致于有可能漏失粮食，当事人就要被处以“赀一甲”的刑罚。这实际上是把损失粮食的可能性和损失粮食的事实完全等同起来，都一律看成是犯罪行为，这同商鞅“刑用于将过”的思想完全吻合。
把本属于道德范畴的问题与属于法律范畴的问题合二为一，用法律手段来解决伦理纠纷，这是商鞅“刑用于将过”思想的另一重涵义。商鞅认为，“治民能使大邪不生，细过不失，则国治”（注：《商君书·开塞》。）。他不相信刑罚以外的一切教育、规劝手段的社会功效，认为只有对那些仅有“细过”之类的不道德行为运用刑罚手段来解决，才能遏制住这些人发展为严重危害社会的“大奸”、“大邪”和惯犯。给予这些实际上只属于道德范畴的行为，即使是比较轻微的“小诛”，实际上也是“重刑主义”法哲学的表现之一，何况在现实生活中他们所得到的并不仅仅是“小诛”。商鞅这种用刑罚手段来解决伦理矛盾的思想，在秦律中已得到证实。
秦简《封诊式》有一份“爰书”记载：“某里士伍甲告曰：甲亲子同里士伍丙不孝，谒杀，敢告。”（注：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第263页。）官府于是立即派人去捉拿与审讯，审讯的结果为“甲亲子，诚不孝甲所，无它坐罪”（注：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第263页。）。商鞅变法时颁布过《分户令》，父子不同居，各有独立的经济生活，“爰书”说甲与丙同里，然而不同户，各自独立生活。尽管如此，父亲控告儿子不孝，并要求司法部门将其处以死刑，司法机关依法受理了此案，并派人逮捕丙，还立案调查。由此可知，秦自商鞅变法后一直有“不孝处死”的法律规定。
（三）“刑无等级” 法在根本意义上是代表国家整体利益的，这就是法之“公”品格。因此，法具有最高的权威，具有普遍适用的价值功能，任何社会成员都不能置身于法外，凌驾于法之上。商鞅把这种法的普遍平等性原则称之为“壹刑”：
所谓壹刑者，刑无等级，自卿相、将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。有功于前，有败于后，不为损刑。有善于前，有过于后，不为亏法。忠臣孝子有过，必以其数断。守法守职之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族。（注：《商君书·赏刑》。）
这段论述，集中反映了商鞅关于法之平等性的观点。不分贵贱亲疏，一断于法，这就是法家的“壹刑”原则。
在“刑无等级”理论中，商鞅还适度地提出了君王应守法的思想。他认为尽管君王拥有立法、司法和行政诸大权，但法律一经制定颁行，君王也有恪守法令的义务。《商君书·君臣》篇说：“故明主慎法制。言不中法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也。言中法，则辩之；行中法，则高之；事中法，则为之。”商鞅从言、行、事三方面论述了君王与法的关系，“不听”和“不高”是君王对臣下违法行为所应持的态度；“辩之”与“高之”是君王对臣下守法行为所应持的态度。同时，“不为”与“为之”则是君王自己对待法律所应持之态度，不合法律要求的就“不为”，合乎法律规定的则积极“为之”。商鞅这种以法制约束国家最高权力的思想，深深植根于他的民本主义意识。“故尧舜之位天下也，非私天下之利也，为天下位天下也。论贤举能而传焉，非疏父子亲越人也，明于治乱之道也。故三王以义亲天下，五伯以法正诸侯，皆非私天下之利也，为天下治天下。”（注：《商君书·修权》。）商鞅于此提出了一个著名的论断：“为天下位天下”。天下不是君王一姓之天下，而是天下人之天下，如果君王把天下当成自己私有之物，必将身亡国危。只有像尧舜那样，以天下为公而位天下，才明白治国之道。“故公私之故，存亡之本也”（注：《商君书·修权》。）。商鞅这种民本主义思想既是对宗法奴隶社会“家天下”传统的否定，又是对西周末期以来民本主义思潮的继承与发展。
在司法上，商鞅也企望做到理论与实践的统一。譬如，在推行新法过程中，太子驷在公子虔、公孙贾等保守势力唆使下，公然破坏新法的推行。对于太子驷的违法行为，商鞅主张依法追究，后来可能孝公出面求情，又考虑到太子驷是君位继承人不便施加肉刑，商鞅只好叫太子之师傅代其受刑，黥其师，劓其傅。实际上等于处罚了太子，况且太子师傅又都是宗室贵族。这件事也正好说明了商鞅不仅在理论上倡导“刑无等级”，而且在司法实践中也力求贯彻法的平等性原则。
但是，我们也应看到，商鞅所主张的法的平等性，实质上是不平等前提下的“平等”，理由有二：
其一，君王在现实政治中实际上具有凌驾于法律之上的特权。尽管商鞅企求君王也应守法，但这仅仅只是思辨之“花朵”。由于政治制度客观上赋予了君主立法、行政诸大权，也就造成了君主可以凌驾于法律之上的客观事实。此外，商鞅还不可能在法理上提出“刑君王”的思想，更不可能在司法上真正做到君主犯法与庶民同罪。在现实政治中，他只能做到除君王之外，“自卿相将军以至大夫庶人”一律绳之以法，在法律面前人人平等。
其二，商鞅法制思想本身存在着矛盾。他一方面宣扬“刑无等级”，但实际上“刑无等级”仍然是有等级的，他所推行的“法治”实质上只是等级法。商鞅变法在废除以血缘关系为根据的世卿世禄等级制的同时，又确立了以军功为原则的新型等级制度。只要社会上存在着等级制度，就不可能不在事实上存在着法律特权。《商君书·境内》篇明确提出了“其狱法，高爵訾下爵级”的思想，即爵位高的官吏有权审讯犯了罪的爵位较低的官吏，这说明在审判权上是不平等的。还有“爵自二级以上，有刑罪则贬。爵自一级以下，有刑罪则已”（注：《商君书·境内》。）。二级以上有爵者犯了罪，可以用降级代替刑罚；一级爵位获得者触犯刑法，可以用取消爵位方法来免除刑罚，这种“以爵抵罪”的思想是一种十分典型的法律特权。商鞅“以爵抵罪”的思想似乎并不仅仅停留于思辨领域，可能深刻地影响了秦国与秦朝的法律制度。秦简《法律答问》中有“内公孙毋（无）爵者当赎刑，得比公士赎耐不得？得比焉”（注：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第231页。）的记载，不仅有爵者享有赎刑的特权，无爵的宗室子弟同样享有这种法律特权。
商鞅一方面宣扬“刑无等级”，企望自君王以至庶人，社会全体成员都知法守法，犯罪者不得逃离法网之外，在适用法律上体现出法的平等性原则；但在另一方面，商鞅思想中又包含着“以爵抵罪”的等级法内容。在现实政治中，“以爵抵罪”思想又转化成了法律条文。因此，商鞅之法，实质上是平等地适用不平等的法律。
三 “明白易知”的司法原则
成文法与习惯法的区别之一，就是前者表现出宣明性、稳定性特点，后者则表现出随意性、神秘性特点。《商君书·定分》篇在司法原则方面作了大量而又系统的论述，在古代法制史上是一篇不可多得的文章。
（一）“天下吏民皆明知而用之” 商鞅变法21年，为秦国制订了一系列法令与法规。在新法出台之前，孝公曾向商鞅请教过一个问题：法令制订后，如何才能使法令深入人心？这实际上涉及到了司法方面的一个课题，商鞅就这一问题，阐述他的观点：
首先，秦国必须昭承春秋以来推行成文法的传统，将新法及时公布于众，即所谓“宣明法制”：“圣人为法，必使之明白易知，名正，愚知遍能知之。”（注：《商君书·定分》。）新法在内容上必须通俗易懂、明白易知，无论男女老幼、智愚贵贱，都能过目不忘，熟记于心。“夫微妙意志之言，上智之所难也，夫不待法令绳墨而无不正者，千万之一也。故圣人以千万治天下，故夫智者而后能知之，不可以为法，民不尽智；贤者而后知之，不可以为法，民不尽贤。故圣人为民法，必使之明白易知，愚知遍能知之。”（注：《商君书·定分》。）隐晦佶屈的文字，上等才智的人也不易理解；没有法律约束，行为完全合乎法仪的人，千百万人中或许只有一二人。君王应根据千百万芸芸众生的文化水平来表述法律内容，而不是根据某一位智者的文化水准来制订法律。文化水平很高的人才能理解的东西，不可以树立为普遍适用的价值尺度，因为民众的文化水平普遍较低；贤能之士才能领悟的东西，也不可以树立为普遍的价值尺度，因为芸芸众生不可能全是“贤者”。既然如此，统治者制订法律条文，就必须以让天下民众易懂易记为行文原则。《定分》篇中的这一司法原则，在韩非思想中有所反映，他所言法必须“布之于百姓”和“刑罚必于民心”的观点，强调的就是法的宣明性。《韩非子·难三》说：“法莫如显，是以明主言法，则境内卑贱莫不闻知也。”这也是强调法令应该家喻户晓，人人明白。
其次，法律内容除了要求“明白易知”外，更要求法律条文对所要保护与确定的权利和义务作出明确的答复，不容有丝毫的含混不清。为此，《商君书》提出了一个新名词——“定分”。分者，名份也。如果不作出明确的界定，即使公布了成文法，这种法律也将是形同具文，等于虚设。《定分》篇中列举了一个典型的譬喻，用以阐释这一问题：一只野兔在野外奔跑，一百个猎人扬鞭策马拚命追赶。并不是因为这只野兔可以分一百份，而是由于野兔究竟属于谁这一“名分”问题还没有最终确定。相反，市场上待售的兔子比比皆是，就是盗贼也不敢冒然掳掠，这是因为兔子属于谁这个“名分”问题已经解决了。“今法令不明，其名不定，天下之人得议之。其议，人异而无定。人主为法于上，下民议之于下，是法令不定，以下为正也。”（注：《商君书·定分》。）法律对所要保护与确定的权利论述不明确，人们的理解就会产生歧异，认识上的歧异势必导致行为上的各行其是，这样就达不到运用法律手段规范人们行为的目的。同时，这种含混不明的法律条文必定会被犯罪分子钻空子，利用法律上的漏洞故意犯罪。所以商鞅认为，如果权利与义务的条款规定不明确，就是像尧、舜这样道德高尚的“圣人”也会改变操行去干坏事。“夫名分不定，尧、舜犹将皆折而奸之，而况众人乎？”（注：《商君书·定分》。）如果法律条款含混到如此程度，社会必然陷入“奸恶大起，人主夺威势，亡国灭社稷之道”（注：《商君书·定分》。）的泥淖。
（二）“为法令置官吏” 司法机构的性质是什么？它具有哪些职能与义务？这是司法理论中的一个关键问题。《商君书·定分》篇对这些法学领域也有所涉猎，并且在今天看来仍不失其时代之光辉。
《定分》篇主张从中央到地方郡县都设置统一划齐的司法官吏队伍，在中央设立三名司法官吏：国君殿中设一名法官，御史府中设一名法官，丞相府中设一名法官。地方郡县皆分别设置一名法官，配备法吏若干名。
法官与法吏组成司法机构，司法机构具有两大职能：
其一，定期向天下吏民百姓颁布法令条文。法令制订后，法律文书置有两副本。一副本存于国君殿中，在殿中专门设置保存法令的禁室，用锁锁上，贴上封条。另一副本藏在另外的禁室中，用盖有禁印的封条封上。如有人擅自揭开禁室封条，闯入室内偷看禁令，甚或私自删改禁令一字以上者，杀无赦。君王委托司法官吏每年都应按照禁室收藏的法令条文向天下吏民颁布一次，力求使法令条文妇孺皆知。《定分》篇中的司法理论，至少在商鞅去世之后，已经渗透进了秦国与秦朝的司法制度中。秦简《尉杂》律有“岁雠辟律于御史”的记载，说的是廷尉每年都要到御史处核对法律条款，以免传抄讹误，这与《定分》篇中关于司法官吏每年定期核对并颁布法令条文的内容正相吻合。从秦简分析，地方官吏有定期公布法律条文的义务，《语书》实际上就是南郡郡守“腾”公布法律时所发布的文告，“发书，移书曹，曹莫受，以告府，府令曹画之。其画最多者，当居曹奏令、丞，令、丞以为不直，志千里使有籍书之，以为恶吏”（注：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第20页。）。法律文书传达到县、乡、里时，各级政权要及时公之于众，如有阻滞延宕者，将作为“恶吏”严惩不贷。此外，《内史杂》律的“县各告都官在其县者，写其官之用律”的规定，也是官府公布法律条文的一种形式。
其二，司法官吏有向吏民解释法令条文的义务。“吏民知法令者，曰皆问法官。”（注：《商君书·定分》。）法律颁布后，吏民如有向司法官吏询问法令条文的，司法官吏应分别按照他们所问的法令内容，准确地予以解答，并且要在一块长一尺六寸的木符上明确写上年、月、日、时和吏民所问的法律条款。司法官吏将符一剖为二，将符的左券交给来问法令的吏民，把符的右券藏放于一特制的木匣中，并用司法长官的印封上。司法官吏离职或去世，要将符券移交给下任司法官吏。如果司法官吏玩忽职守，对前来询问法令的吏民不严肃接待，等到询问法令的吏民后来触犯法律，并且恰巧犯了他们原本要询问的那一条款时，就要依照吏民原本要问的法令条文所规定的罪名，惩治主管法令的官吏。《定分》篇的这一司法理论，日后在秦国与秦朝的司法制度中，也得到了证实。秦简《法律答问》实际上就是司法官吏与吏民之间关于法令条文的答问录。譬如：“甲盗牛，盗牛时高六尺，
一岁，复丈，高六尺七寸，问甲可论？当完城旦。”（注：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第153页。）一位尚未成年的孩子偷了别人的一头牛，吏民问司法官吏应如何处罚，司法官吏回答说：先囚禁一年，一年后再量身高，如果身高已达6.7尺（约合今1.54米），就收录为城旦隶。这种答问录同样具有法律效力，在审理案件中经常援引，以资判决时参考。
在商鞅之前，没有哪位思想家曾经如此细致、全面地论述过司法原则和司法机构性质、职能等方面的理论。从这一意义上说，商鞅学说是发其轫者。《定分》篇司法理论的出现，代表着中国封建社会初期司法理论所达到的最高水平。
四 结语
综观商鞅之法哲学，有两点值得一提：
首先，商鞅阐述规范性、公正性、平等性、公开性等立法原则，论证了以“轻罪重罚”、“刑用于将过”、“刑无等级”为内涵的“重刑主义”法哲学合理性，并且在司法原则、司法机构的性质、职能与义务方面作了详赡入微的概述。在中国古代法家群中，商鞅法哲学代表着最高理论思维水平。此外，商鞅法哲学并不仅仅是“善而无征”的思维“花卉”，其中许多观点已渗透进古代法律条文之中，从这一意义上评价，商鞅又是中国古代法制史上最著名的思想家。
其次，商鞅治秦力倡“轻罪重罚”，“重刑主义”色彩十分浓郁。但是，商鞅思想中的终极理想社会形态却又是政治道德化社会形态，商鞅本人实质上是一个法伦理化的思想家。重刑的级极目的是为了“去刑”。“天下行之，至德复立。以吾以杀刑之反于德，而义合于暴也。”（注：《商君书·开塞》。）社会经过若干年的“法治”化阶段之后，必将迈入一个以道德自律为主的道德理想化社会阶段。（注：参见拙文：《由法返德：商鞅社会理想之分析》，《中国史研究》1997年第1期。）
【收稿日期】 1999-12-18