论瑕疵劳动合同的效力，本文主要内容关键词为：劳动合同论文,瑕疵论文,效力论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
瑕疵劳动合同，是指劳动者和用人单位在劳动合同的订立过程或所订立的劳动合同内容存 在瑕疵的劳动合同。劳动合同的订立过程中存在瑕疵，是指订立劳动合同之时合同当事人不 具有完全民事行为能力或意思表示不真实（虚假表述、误解、欺诈、胁迫）；劳动合同内容存 在瑕疵，是指合同内容违反强制性法律规范或违背社会公共利益。（注：[韩]俞圣在：《法学论文集》，汉城中央大学1993年版，第195页。）
比照《民法通则》和《合同法》关于合同效力的规定，瑕疵劳动合同的效力可分为无效和 可撤销两种情形。但将《民法通则》和《合同法》的一般性原理直接套用于劳动合同当中有 时是不尽合适的。例如，违反《劳动法》第15条第1款“禁止用人单位招用未满16周岁的未 成年人”的规定而订立的劳动合同，及违反《劳动法》第18条第1款规定“违反法律、行政 法规的劳动合同”均属无效的劳动合同。依据无效劳动合同，已经提供的劳务及已经支付的 工资均丧失法律依据，用人单位无法返还劳务，这样劳动者只能依据不当得利请求用人单位 返还已得利益。根据不当得利的民法原理，善意得利的用人单位履行返还义务是仅限于现存 利益的范围之内，如利益不存在，则不负返还义务。这就难免不出现不利于劳动者的处理后 果，从而直接援用《民法通则》及《合同法》的一般性原理有可能与为保护劳动者的合法权 益而制定的《劳动法》的立法宗旨相冲突。
我国现行的《劳动法》及其他相关法律法规均没有规定有关瑕疵劳动合同的效力及其相应 的补救措施，由此看出我国的劳动立法尚不完善。考察国外的劳动立法不难发现大多数发达 国家在劳动立法中均涉及到有关瑕疵劳动合同的规定，并强调即使是有瑕疵的劳动合同也只 否认合同的未来效力，而不否认依据瑕疵劳动合同已发生的提供劳务、支付酬金行为的效力 。
本文拟就瑕疵劳动合同类型、瑕疵劳动合同只能否认未来效力的正当性学说以及瑕疵劳动 合同的效力加以探讨。
一、瑕疵劳动合同的类型
（一）合同订立过程存在的瑕疵及其有关的问题
1.不具有完全民事行为能力人签订的劳动合同传统民法的基本原则之一是契约自由。契约 自由是指平等主体之间关于契约的订立与否，契约对象的选择，契约的订立方式以及契约应 有 的内容所享有的决定自由。传统民法的契约自由原则由于社会法理论的确立、发展和影响已 有所变化，变化的内容之一如对合同当事人资格的限制。我国《劳动法》第15条规定“禁止 用人单位招用未满16周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年 人，必须按照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”《劳动法》 第18条第1款又规定“违反法律、行政法规的劳动合同”为无效合同，“无效的劳动合同， 从订立的时候起，就没有法律约束力”。在这种法律规定下，将会出现有关未满16周岁的未 成年人已提供劳务所依据的劳动合同效力如何认定的问题。
2.采取欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同
我国《劳动法》第18条第2款规定“采取欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同”是无效合同。 合同当事人因胁迫而违背其真实意志订立的劳动合同可直接采用民法的相关原理，但采用欺 诈手段订立劳动合同时存在不能简单地运用民法相关原理的问题。因为采取欺诈手段签订劳 动合同可能出现如下问题：一是劳动者没有提供给使用者直接关系到劳务的信息；二是劳动 者提供虚假的信息但此虚假信息与劳务无直接联系。在采取胁迫和劳动者没有提供给使用者 直接关系到劳务的信息情况下，根据《劳动法》第18条的规定可以撤销该劳动合同。此时， 涉及到的问题只有应如何看待此劳动合同效力的问题。与此不同，劳动者提供虚假的信息但 此虚假信息与劳务无直接联系的情况下适用《劳动法》第18条撤销该劳动合同是不合适的， 这会给使用者提供不平等地对待劳动者的法律依据，从而可能出现规避《劳动法》第12条、 第13条、第14条规定内容的情况。
3.重大误解而订立的劳动合同
《民法通则》第59条规定：行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求变更或撤销。 《合同法》第54条规定：因重大误解而订立的合同，当事人一方有权变更或者撤销。考虑劳 动合同的特殊性，对重大误解而订立的劳动合同不能是毫无选择地直接适用民法的相关原 理。例如，使用者不知真相而雇佣有欺诈前科的劳动者为其单位的出纳员，待使用者获知其 真相则可以以重大误解为理由变更或撤销劳动合同。但使用者在雇佣女工时不知该女工怀孕 的事实而雇佣则不得以此为理由行使撤销权，即与怀孕女工签订的劳动合同不属于可撤销的 合同范围。
（二）合同内容存在的瑕疵及其有关的问题
1.违反强制性法律规范
强制性法律规范，是“任意性法律规范”的对称。是指所规定的权利、义务具有绝对肯定 形式，不允许法律关系的参与者相互协议或任何一方任意变通的法律规范。违反强制性法律 规范订立的合同其效力是无效的。然而，首先需要明确的是何种规范为强制性规范，何种规 范为任意性规范，因为强制性法律规范中既有对违反其规定而订立的合同无效的明文规定， 也有对违反其规定而订立的合同是否无效无明文规定。属于明文规定而合同无效的情况，如 《劳动法》第81条规定“无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动 合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。”属于是否无效无明文 规定的情形，如没有滞留资格的外国人签订的劳动合同。根据外国人出入境管理的有关规定 ，没有滞留资格的外国人不得在中国境内从事任何活动，但其已签订的劳动合同及已提供的 劳务效力应如何确认呢？即违反了强制性法律规范而影响其劳动合同效力及提供的劳务效力 呢，还是认为是属于任意性法律规范而承认其效力呢。
2.违反社会公共利益
社会公共利益在民法上又称公序良俗、社会公共秩序。（注：张桂龙、刘淑强：《合同法详解》，人民法院出版社1999年版，第100页。）何为“公序良俗、公共秩序”我 国现行法律并无具体规定，只好根据具体情况具体分析。我国《民法通则》第58条第5款规 定“违反法律或社会公共利益”的民事行为无效。《合同法》第52条第4款规定“损害社会 公共利益”的合同无效。《民法通则》第61条又规定“民事行为被确认为无效或者被撤销后 ，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此 所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。我国《劳动法》对违反社会公 共秩序的劳动合同尚无特别规定，在这种情况下《民法通则》和《合同法》中相关规定应适 用于违反社会公共利益的劳动合同之中。即所订立的劳动合同内容如果涉及到《民法通则》 和《合同法》所规定的违反社会公共利益情形时，该劳动合同应视为无效，并根据不当得利 的有关规定通过行使返还请求权解决即可。
二、已全部履行或部分履行的瑕疵劳动合同效力
通过上述得出的结论是对民法中无效或可撤销的相关规定毫无选择地直接套用于劳动合同 当中，则有可能出现不合理的结果。因为民法规定的不当得利理念是以财产损害赔偿为前提 的。相反，劳动合同是以代替不可能和无形的劳务提供为目的。依据《民法通则》第61条规 定 ，返还因无效和可撤销的民事行为而发生的不当得利时，会出现难于判断现存利益范围的问 题。为解决这一问题，在劳动立法领域处于领先地位的德国是采取了民法中有关无效和可撤 销的规定在一定范围内限制适用于劳动合同之中的办法。德国联邦劳动法院认为只要是劳动 者提供了劳务，即使作为提供劳务依据的劳动合同存在瑕疵也应与无瑕疵的劳动合同同样处 理；同时认为无效或可撤销事由足以解除尚未履行的劳动合同。对德国联邦劳动法院的这种 观点法学界存在分歧，但多数学者表示赞同。持有反对意见的学者认为这样有悖于民法的相 关原理。当然，这种反对理由在当劳动者恶意欺骗使用者时确实有说服力，因为，劳动者恶 意欺骗使用者时确实没有必要保护劳动者。
对瑕疵劳动合同的效力问题，德国的劳动法学界最初是想在实质性劳务关系理论中寻求其 答案。所谓的实质性劳动关系理论是把劳动关系的设立视为是非合同关系的企业内部组织关 系的一种劳动关系理论。德国的劳动法学界试图将实质性劳动关系理论适用于有瑕疵的劳动 关系当中，即使劳动合同的签订过程存在瑕疵也因为劳动者已经隶属于企业组织，从而不能 影响到劳动关系的成立。但是这种理论根据由于违背了合同是通过民事法律行为成立的民法 基本原则而遭到批判，即实质性劳动关系理论把合同成立构成要件的缺乏和通过有瑕疵合同 的构成要件设立的劳动合同相互混同，忽视了劳动合同必须是通过当事人签订劳动合同的真 实意思表示方能成立的事实。那么，民法中的无效或可撤销的规定为什么应有限制地适用于 瑕疵劳动合同呢？笔者认为应受限制的原因归根结底是劳动合同中的劳务价值已转移到无法 复原的使用者其他财产之中。
正是因为劳动合同的特殊性，有关民法的无效和可撤销的法理无法直接援用于劳动法已被 普 遍认同。但又不能因此而一概否认其对劳动合同的溯及效力。下面对在什么情况下对劳动合 同产生溯及效力，什么情况下对劳动合同无溯及效力的问题通过瑕疵的类型逐一考察。
（一）可撤销的劳动合同效力
可撤销的劳动合同主要有重大误解而签订的劳动合同，采取欺诈、胁迫手段订立的合同， 以及意思表示不一致订立的劳动合同。可撤销劳动合同其有无效力是根据享有撤销权的当事 人一方的意志来确定的。假如当事人不行使撤销权则不能否定该劳动合同的效力，从而，该 劳动 合同与有效成立的劳动合同一样具有法律效力。劳动合同无效的效力，原则上只能适用于将 来，对已经提供的劳务自始无溯及力。但这种溯及效力的否定是否也应适用于劳动者采用 欺诈、胁迫手段订立劳动合同的场合呢？答案是否定的。其理由是劳动者恶意招致撤销事由 ，所以劳动者通过欺诈、胁迫手段订立合同则没有正当理由予以特别保护该瑕疵劳动合同， 即不存在对民法规定的可撤销民事行为相关规定加以否定的理由。从而，在这种情况下发生 的劳动合同关系可根据使用者行使撤销权归于无效。
（二）无效劳动合同效力
劳动合同无效的原因大致有：缺乏法定形式要件，主体资格不合格，欺诈、胁迫等手段订 立，违反强制性法律规范或社会公共利益等。
1.缺乏法定形式要件的情形下订立的劳动合同效力。劳动合同的订立方式原则上理应是自 由的，但集体劳动合同或法律规定必须采用书面形式的其他劳动合同未采用书面形式，则所 订立的劳动合同将不具有法律效力。对此一些学者持怀疑态度。其理由是如果一味地强调合 同形式要件，则可能发生恶用或滥用这一规定的可能性。因此，不应把违反法定合同形式的 劳动合同均视为是无效。也就是说即使劳动合同缺少法定的形式要件，也只要是存在劳动者 已 提供劳务和使用者接受劳务的事实，则不能否认其效力。有关合同形式的要求只对合同本身 有约束力之外，对已经提供的劳务效力不得有任何影响。
2.主体资格不合格的情形下订立的劳动合同效力。主体资格不合格的情形下订立的劳动合 同可以从以下两方面考虑。一是劳动者不具有订立合同资格；二是使用者不具有订立合同的 资格。根据《民法通则》的规定主体资格不合格的劳动者或使用者订立的劳动合同原则上是 由他们的法定代理人代理订立合同。假如在劳动关系中出现无民事行为能力人订立劳动合同 应如何看待其效力，能否是以违反民法规定为由主张该行为无效呢，如果仅以此为理由否认 合 同效力不仅有悖于民法立法通过这一内容的规定来保护无民事行为能力人的初衷，也不符合 劳动关系的特性。从而我国《民法通则》和《合同法》的相关规定不应适用于无民事行为能 力的劳动者订立劳动合同的场合。即无民事行为能力的人依据所订立的劳动合同已经提供劳 务的情况下劳动者仍然按合同有效享有相关的请求权。但劳动者对将来发生的劳务提供可以 不负有继续履行义务。与此相反，在使用者为无行为能力的情况下，使用者不承担支付劳 动者工资的义务。但已提供劳务的劳动者依据不当得利的法理并不丧失对现存利益的返还请 求权。
3.违反强制性法律规范的劳动合同效力。违反强制性法律规范的劳动合同，可分为劳动合 同内容违反强制性法律规范的和提供的劳务违反强制性法律规范而丧失其效力的情况。在合 同 内容违反强制性规范的情况中，合同无效的效力只适用于违反强制性法律规范的部分，其余 的部分仍然有效。无效的部分依据法律的相关规定处理或通过法律解释得到补救，但使用者 一方不得以此为理由对抗劳动者。例如即使是超出法定工作时间为内容的劳动合同，使 用者也不得以此为理由拒绝支付已提供劳务的工资。在提供的劳务违反强制性法律规范的情 况，合同无效的效力适用于整个合同，但对已提供的劳务部分其无效的效力仍无溯及力。如 果当事人明知其行为违反强制性法律规范而实施，则对合同的无效是有溯及力的。
违反公共利益的劳动合同，可分为将要提供的劳务违反社会公共利益的情况和使用者和劳 动者约定的合同履行方法违反社会公共利益的情况。对将要提供的劳务违反社会公共利益的 情况，如果不加以肯定其效力的无效，则会发生所提供的劳务破坏法律秩序的后果。因此， 对《民法通则》第55条第3款不得有限制地适用于此类劳动合同关系当中。相反，合同的履 行方法违反社会公共利益，但是使用者和劳动者的目的仅是为保护劳动者，则只要是已提供 了劳务就已提供的劳务这一部分应认定为有效。
关于采取欺诈、胁迫手段订立的合同效力问题前文已叙述过不再重述。
（三）使用者的询问权和劳动者的真实告知义务的效力
应聘者与使用者为订立劳动合同而正在协商时，因双方尚未确立合同关系而不产生相关的 权 利、义务。但即使是合同的签订过程，应聘者和使用者之间也应陛负相互配合、询问、真实 告知的权利和义务。学术界认为订立合同过程的义务是合同的一种附带义务，即合同当事人 承担合同主义务的同时也应承担诚实信用原则下的附带性义务。这已在劳动法学界达成共 识。下面通过使用者的询问权分析其效力。
1.使用者的询问权
使用者为劳动合同的签订可以收集应聘者的信息。在这一过程中使用者的心态是尽可能多 地掌握与业务相关的应聘者信息，甚至是与业务无关的其他信息。相反，应聘者的心态是不 愿公开与业务无关的信息和虽然与订立劳动合同有关但对己不利的信息。与劳动合同无重要 联系的信息大致包括有无前科、财产状况、家庭情况、思想及信仰、生活经历等等。那么， 使用者为掌握这类信息向应聘者可否行使询问权，又可询问至何种程度呢？对此，理论界有 两种不同的观点。一种观点是使用者对与劳动合同无重要联系的信息行使询问权是侵犯他人 的隐私权和违反公序良俗的行为，从而在这方面的询问权应加以限制。另一种观点是这种询 问权仍属于经营权的范畴，不能视为是加以限制的权利。笔者主张前一种观点，其理由是使 用者行使询问权有可能侵犯应聘者的人格权、平等权、隐私权和自由权，询问的范围应限制 在与业务直接相关的信息范围。对超出相关信息范围的使用者的询问应聘者可以行使沉默权 或者即使是提供虚假信息也不应承担法律责任。但即使是宗教信仰、思想等方面的信息也只 要是与将来劳动合同的履行有重大联系的使用者仍可以行使。
2.劳动者违反真实告知义务及使用者的撤销权
如同上述，应聘者对于与劳动合同有重大联系的信息负有真实告知和说明的义务。合同订 立过程中只要是使用者询问的内容与将来的劳动有着联系，应聘者应该提供真实信息。 否则使用者可行使可撤销权。但使用者的询问内容不当，劳动者又提供了虚假事实时，使用 者不得因此行使对合同的撤销权。
三、撤销权行使的限制及其时效
（一）撤销权行使的限制
依据应聘者提供的虚假信息订立劳动合同，其存在的问题不单单限以瑕疵劳动合同的效力 问题。还有作为以保护特定劳动者群体为其目的的劳动法，单靠公法意义上的保护规定是难 以达到其立法目的的问题。因为，应聘者为了规避这种规定并对抗使用者有可能提供虚假的 信 息。例如，招募劳动者采用面试方式时如果使用者询问的内容与将来发生的劳动没有直接联 系的家庭情况、学历、出生地，并以此为依据选聘劳动者的情况下，落聘的劳动者只能是通 过损害赔偿请求权来挽回些损失，但通过损害赔偿方法挽回的损失无法与被聘后的可获利益 相比。相反，对于使用者来讲无论是经济角度还是其他角度这么做是划的来的。这些说明现 行劳动法的规定实际上存在法律适用方面的问题。
对这些问题予以彻底解决必须要求制定与公法性质的保护制度并行的私法性质的保护制度 。即应赋予劳动者针对使用者的不当询问行使提供虚假信息的权利。换句话说劳动者对使用 者的不当询问提供虚假信息并依此订立劳动合同的情况下，应限制使用者的撤销权行使。此 外，通过招聘书的形式招聘劳动者时招聘书所记载的询问事项应事先征得劳动部门的同意， 并把它制度化、程序化。
（二）行使撤销权的时效
《合同法》第55条第1款规定“具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年 内没有行使撤销权”的撤销权消灭。但是该条款的规定作为适用于一般性民事行为的撤销事 由的规定，不能直接适用于劳动合同当中。直接适用于劳动合同当中会出现不合理的结果。 因为，劳动者为了规避《劳动法》的不合理的规定并对抗使用者而提供虚假信息并以此信息 为主要依据订立合同的情况下，劳动合同撤销权的行使是由使用者一方掌握，同时使用者行 使撤销权将意味着劳动关系的终止。这种不稳定的法律关系在劳动合同中的后果与其它普通 的合同中的后果是不同的。从而，在瑕疵劳动合同中的使用者行使撤销权必须是在善意和诚 实信用原则的范围之内方可，不得无条件的和任意范围内行使。但对于劳动者来讲要求使用 者承认劳动合同效力的催告权并不因此受到影响，劳动者仍可以行使。
四、结束语
从劳动关系的特殊性考虑，为保护劳动者的合法权益，调整劳动关系的方法应有类似行政 性措施的公法意义的方法和把民法的部分原则予以肯定的私法意义的方法。至今为止我国调 整 劳动关系的法律主要是采用公法手段来实现的。但笔者的观点是单单依靠公法手段来保护劳 动者，调整劳动关系是不够的。我国除了公法之外还应适当采用私法方法来完善劳动法律制 度。对劳动关系的调整方面可以通过对现行法的合乎劳动关系特殊性的解释来实现，但这种 解释办法不易被人们理解和掌握，同时法院审理有关劳动关系案件时会发生不考虑劳动关系 的特殊性而照搬民法条款的可能。因此，最好的办法是通过劳动立法活动把相关的私法内容 明文化。即考虑劳动关系的特殊性，要使劳动法真正达到调整劳动关系的目的必须是以公法 性质的法律条款为基础，以私法性质的法律条款为补充。当然，现有的劳动关系特殊性与实 定法形态存在的民法间的冲突并非单单是瑕疵劳动合同的问题。因此，具体、系统地解决现 在的劳动合同问题，当务之急是制定独立、系统的劳动合同法。
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