（华东政法大学，上海 200042）
摘要：党的十八大以来，党中央从全局出发，提出了“四个全面”战略布局，包括全面建成小康社会，全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党。其中全面依法治国，是个系统工程，包括立法、司法、执法、守法等各个方面，而要树立整个社会的法制信仰，无不以司法公信力为前提条件。但在司法过程中，“执行难”一直是我国提高司法公信力的短板，尤其是在民事领域。法院执行是确定法律文书在公众心目中威信力，提高法院公众信任程度得重要环节，事关党的全面依法治国方略得实施，具有重要的法律意义和实质意义。本文着重从执行权的理论、现状以及对策做了探讨，并从执行和解协议的可诉性方面系统介绍权利实现的救济。
关键词：执行权；权利实现；救济；依法治国
一、执行权概述
（一）执行权的概念
执行，是指人民法院的执行组织依据法定的程序，强制义务人履行生效的法律文书具有的给付内容，是司法公信力的体现。通说认为，强制执行概念有广义和狭义两种解释：广义的强制执行包括刑事强制执行、民事强制执行、行政强制执行；狭义的强制执行一般仅指民事强制执行，主要是民商事案件的执行，往往以财产为主要的执行对象。在司法实践中执行难也是主要发生在民事执行上。
民事执行权包含执行实施权与执行裁判权。前者是行政性的，后者则是司法性的。无论在量上还是在质上，任何一种执行权都是不可忽略的。它们也并没有融合成一个所谓的有机体。民事执行权的运行模式关乎民事执行的效率。
（二）执行权的主体
一般意义上，执行权是指国家依当事人的申请而强制义务人履行义务的权利，那么执行权有三方主体：申请执行人、执行机关、被执行人。从民事诉讼法的角度来分析，申请执行人就是生效法律文书所确定的享履行民事利益或者被赋予某种民事权利的权利人；执行机关就是法院；被执行人就是生效法律文书所确定的履行义务人。
在执行权的理论架构中，三方主体之间存在三种关系：申请执行人与执行机关之间的请求关系，属于公权救济；执行机关与被执行人之间的强制关系，属于公权救济；申请执行人与被执行人的关系，是私权中的债权债务关系，一方享有权利以另一方履行义务为前提。
另有学者认为，把执行实施权从地方法院分离出去，执行裁判权仍留在法院：执行机构脱离地方法院专司执行实施权，但不脱离最高人民法院。最高人民法院设立执行总局，地方逐级设立执行局、执行分局、执行支局。经费上整个执行系统独立，单独预决算，由上级执行局统一管理。执行人员垂直统一领导。执行中的裁判事项仍由法院办理。
二、法院执行权现状
法律是用来保障公民的自由，而不是用来压抑公民自由的，公平正义是法律所追求的法律价值，“要是事物合乎正义，须有毫无偏私的权衡，法律恰恰正是这样一个中道的权衡”。也就是法律面前人人平等，法院贼行使执行权的时候要做到居中裁判，对各方的权益维护不偏不倚。但现实中，执行权虽是对申请执行人的权利救济，也应保障被执行人的合法权益，尽最大可能避免“执行难”的问题。
（一）执行难问题
正如前文所述，法院在强制执行的过程中是协助者，而不是被执行人债务的担保者，以此不能把所有的执行难问题都推给法院。在实务中的执行难问题，主要是集中在财产性的给付上，包括两种情形：一种是被执行人确实不具有履行法律义务的能力，同时在生活中，他还会与其他主体开展经济交易活动，造成更多的主体无法保障自己的合法权益，也就是个人破产制度，在此不具体赘述；另一种被执行人本身具有履行法律义务的能力，但是却不愿履行，这是我们研究解决法院执行难的主要对象所在。
被执行人故意不履行债权债务，以前总是停留在法律惩戒上，处罚可谓不是不重，然而法院执行难的状况却未得到明显的改观。人们认识到法院执行难并不是单纯的法律问题，同时他也是社会问题，实践中被执行人有能力履行义务而不履行，他是社会信用缺失的表现，“治理的出路在于修复法律系统与社会生活之间的断裂，并适度的抑制机会主义的过度泛滥，这需要国家与私人之间的合作，并合理分担惩罚与监控的权利与义务。
（二）执行依据问题
债权人欲申请强制执行,必须先获得一种公文书,以明确其请求权存在及范围,并且适合于强制执行,执行机关据此方能实施强制执行。换言之,强制执行请求权的成立与发生,仅能以执行依据的成立或者存在为前提要件，至于实体上请求权是否存在,在所不论。执行依据对于债权人而言，主要包括两方面的权利,一是执行请求权,另一方面则是执行依据所欲实现的实体请求权。在执行程序开始前，执行机关应当审查债权人是否具有执行请求权，在这一点上,学术界和实务界均没有任何异议。但关于执行依据的审查范围和方式则颇有争论，理论界主要存在两种不同的观点：
一是抽象的执行请求权说，主张对债权人的执行请求只做形式审查，至于该债权人是否具备实体法上的权利或者该实体法权利与执行依据中的权利内容、范围是否一致，均不影响执行请求权的成立以及执行程序的进行。
二是具体的执行请求权说,主张应当对债权人的执行请求作实质意义上的审查,在满足执行请求权的上述形式要件的基础上,只有确认债权人具备实体法上的权利,并且与执行依据中描述的权利内容、范围一致时，方能承认其执行请求权,并启动执行程序。
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三、民事诉讼法执行救济
（一）概述
执行救济相关基本理论救济方法是执行救济制度的核心内容。根据理论界的通说和大陆法系的典型立法, 执行救济方法可以分为程序性执行救济和实体性执行救济。
(1) 程序性执行救济。
指当事人或第三人( 案外人、利害关系人) 认为执行机关的执行违反了执行程序的规定并侵害了其合法权益, 以提出异议的方式请求纠正该执行行为的一种救济方法。程序性执行救济主要有: 申请、声明异议、执行控告。
(2) 实体性执行救济。
指债务人或第三人（ 案外人、利害关系人）认为债权人的主张与权利的现实状态不符, 或者具有足以排除执行根据的执行力的实体权利,以起诉的方式请求对实体法律关系进行裁判,并排除强制执行的救济方法。纵观各国之规定,执行异议之诉又可分为:债务人异议之诉、第三人异议之诉、参与分配之诉
2、《民事诉讼法》修改决定对于执行救济的新发展
（1）立法层面
在我国,修改决定出台前,对于执行救济的法律规定,仅涉及案外人异议的制度。《民事诉讼法》第208条对此仅做了原则性的规定。
（2）评析
决定出台前,对于作为执行救济主要内容的案外人执行异议审查的性质和功能,理论界多有不同意见。有的学者认为, 案外人对执行标的主张实体权利,实际上是提起了一个新的独立诉讼,符合诉的基本构造和要求,属于国外强制执行救济理论中的异议之诉。有的学者认为,执行异议不同于国外民事诉讼法中的异议之诉,表现为执行异议既用以排除强制执行行为,又用于排除错误的方法或程序,异议人只是案外人, 而不能是被执行人,提出执行异议,并不必然引起诉讼程序。 有的学者认为,我国的执行异议制度既不同于异议之诉,又不同于国外民事诉讼中的执行异议。
（二）救济措施
1、增设了程序性执行救济———执行异议制度。该新增条文有以下积极进步之处:
(1)正式引入规定程序性执行救济如前所述, 修改决定出台前, 对于案外人异议审查制度涉及案外人实体问题的异议审查, 对于执行机关违法或不当执行行为，对当事人或案外人无论实体或程序权利的侵害都缺乏相应的救济途径。修改后的民诉法第二百零二条明确了对于“执行行为违反法律规定”，当事人、利害关系人可向人民法院提出书面异议。程序公正是实现实体公正的基本保障，是执行结果正当化、合法化的决定因素。执行程序公正具有独立的司法价值, 对于修改决定在执行救济领域引入程序性执行救济,一方面, 能使执行当事人或利害关系人在执行程序中
的合法权益特别是程序性权利得到有效保护,另一方面,对执行机构程序上违法行为或执行不当的行为的有效规制,客观上可以在一定程度上抑止法院“执行乱”现象。
(2)程序性执行救济增设后继的监督措施——上级人民法院的复议纵观外国和我国台湾地区的强制执行立法，对异议人不服异议裁定的，一般均予以进一步救济的机会。如：日本的“执行抗告”和台湾的“抗告”。任何救济制度都应该具有体系性, 对于当事人、利害关系人向本身实施执行行为的执行法院提起的程序上的执行异议，出于对自身行为审查的正当性不足之考虑，对其辅之以上一级人民法院的监督性复议, 对该项制度目的作用的得以更充分的实现发挥,具有极其重要的保障性意义。
(3)执行程序救济的主体扩充。修改决定出台前,所规定的案外人异议审查之主体一般只局限于案外人,而忽略了民事执行的关键主体———当事人。修改决定从实践出发,将与执行行为密切相关的执行当事人纳入其中,契合了实际的需要与执行救济的设立初衷。
2、确立了案外人异议之诉制度。该条之规定可褒之处细列如下:
(1)明确了案外人异议的提起应以书面形式为之,使该项制度更为正式规范，便于人民法院事后的记录工作及程序的有序进行。
(2)异议审查之主体,由原先饱受非议的执行人员，转变为人民法院，即另由人民法院审理案外人提出的异议。审理主体正当性的强化，必然能促使裁定结果的公正性之强化，最终使当事人及利害关系人的权利得到最好的保障及救济。
3、加强立法工作，为法院的执行工作提供有力的法制保障。我国的法律体系还不完善，有助于缓解执行难法律的立法更加的刻不容缓，执行工作缺乏法律的支持显得势单力薄。
4、加强执行队伍建设，努力提高执行能力和水平执行队伍是整个执行工作的主体，是执行工作的操作者和运作者。所以要从根本上改变执行难的现状，按马克思主义哲学思想理论的指导，事物都是普遍联系的，虽然执行队伍的建设问题在这里称不上是主要矛盾，但是在其中所起的重用也不容小视。执行工作具有鲜明的强制性，这就要求执行人员应有外在威慑力，所以要培养参加执行工作的执行人员在平时的工作中注意树立自己良好的形象。并且建立以法警为主体，协助执行员完成执行工作，建立起执行员统一指挥下的以法警为主体的执行体制，这样就要求加强执行队伍的装备建设。
参考文献
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[3]沈德咏,张根大.中国强制执行制度改革理论研究与实践总结[M].法律出版社，2003
作者简介：宋晓旭，华东政法大学刑事司法学院公安法学16级研究生，侦查学方向。
论文作者:宋晓旭
论文发表刊物:《知识-力量》2019年5月下《知识-力量》2019年5月下
论文发表时间:2019/3/7
标签：异议论文; 被执行人论文; 强制执行论文; 权利论文; 外人论文; 程序性论文; 法院论文; 《知识-力量》2019年5月下《知识-力量》2019年5月下论文;