抵押与质押的盲点，本文主要内容关键词为：盲点论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
抵押是指债务人或第三人以其财产，为债务设定抵押，当债务人到期不能偿债，抵押物拍卖所得优先满足债权人的偿债要求。抵押有两种法律效力。一是优先性。二是追及性。
但抵押的优先性及追及性都要以抵押登记为制度保障。
抵押登记，贷款失而复得
不办理抵押登记，而只是把抵押物的所有权证件攥在手里，这并不具有法律效力。
有这样一个案例（《中国经营报》1998年10月6日）。A公司向B银行申请3000万元的贷款，但除了出示由中国担保公司出具的担保函外，剩下的手续就只有A公司总经理的亲笔签字及印章了。B银行看重A公司强有力的后台，对A公司出具的这些看似完备的手续未作严格的核实，就如数向A公司拨付了贷款。贷款期满，A公司并没有按合同规定归还贷款，而是一拖再拖。
经律师调查得知：A公司贷款所谓的担保函及公司总经理的签字、印章都是伪造的，且A公司的财产已经全部抵押出去了，只剩下一个空壳公司，处于破产状态。
经调查发现，A公司在秦皇岛有一家C假日酒店，这家酒店虽然已经抵押给了D信托投资公司，但这家信托投资公司却没有办理抵押登记，而是采用传统的——也许是他们以为最靠得住的办法，把C酒店的房产证和土地使用证押在自己手里。
也就是说，A公司在秦皇岛的假日酒店，虽然名义上已经被A公司抵押给了D公司，但因没有办理抵押登记，所以A公司的抵押行为并没有生效，D公司对这家酒店根本不享有合法的抵押权。
律师找到A公司的主要领导，指出他私刻公章，伪造担保书骗取贷款，是典型的经济诈骗，本应被追究法律责任；但如果将担保改为用其假日酒店进行抵押，B银行可以不追究其欺骗的责任。
律师让A公司设法以“借”的名义，从D信托投资公司手上拿到了酒店的房产证、土地使用证，并立即让B银行与A公司签订了抵押合同，将假日酒店物业产权的全部，作为履行贷款合同的抵押担保，并抢先办理了登记。然后，律师代理B银行迅速以A公司为被告，向管辖法院提起诉讼，请求法院判令被告归还贷款本金及利息。法院判决B银行胜诉。由于有价值充分的抵押物，B银行的本息全部得到了实际的清偿。
本案中，D不能抗辩B的原因，就在于A与D未办理抵押登记，A-D抵押合同未生效。A-B虽在后设定抵押合同，却因作抵押登记而使A-B抵押合同生效。所以B对酒店有优先权，D因无法抗辩B而痛失对酒店的优先权。
抵押权与租赁权冲突——在先优先
抵押合同中，抵押权人的抵押权与租赁合同中承租人的承租权冲突时，抵押权人能否主张强行拍卖此抵押财产（房产）？
实践中，常遇到以下两种情况。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，擅自将抵押物出租，租赁合同的终止期晚于抵押权的实现日。例如抵押权的实现，从1997年7月1日（主债届满日）就可开始，即1997年7月1日就可拍卖房产，但后一租赁合同的租赁期要到1997年12月1日才结束，这就产生了抵押合同中抵押权人的抵押权与租赁合同中承租人的承租权的冲突。此时，抵押权人能否主张强行拍卖此抵押财产（房产）？
按照一般法理，此时因抵押权设定在先，抵押权优于租赁权，抵押权人可以主张强行拍卖抵押财产，以实现抵押权。但如此一来，承租人就面临非常尴尬之境地，如果此房产用作车间、办公场所，将面临中断生产经营，或者以公平市价受让此房产，不妨碍抵押权之实现。
另一情况正好相反，租赁合同签约在先，租赁期间，出租人将租赁财产（如房产）抵押出去，租赁期末满，抵押担保的主债到期1997年7月1日，租赁期到1998年7月1日才届满，此时也发生了租赁权与抵押权的冲突，因租赁合同设定在先，租赁权优先，抵押权人无权主张1997年7月1日就拍卖此房产，要一直等到1998年7月1日才能实现抵押权。如果租赁期更长，因有人使用该房而无人愿购买该房，抵押权人将面临更长等待的尴尬，这给抵押权人实现抵押权造成极大障碍与麻烦。
如何避免上述两种困境？抵押权人和承担人在抵押财产或租赁物上，设定抵押权或租赁权都应去查备案，查验此财产上是否有人已在先设定权利。作为抵押权人，要看租赁期对自己实现抵押权的影响，租赁期届满日与抵押主债居满日相差不多即可；作为承租人，要看租赁期届满日，是否在抵押权实现日前或相同，承租人的承租权才会有保障。
这种可行性论证是必要的，它可以有效避免企业在抵押与租赁冲突中造成不必要的损失，抵押登记和租赁合同的备案就是供人查阅，这种档案的社会公示力可以有效地保障交易安全，关键是企业经营人员要有这种查阅备案的商业意识和法律意识。
流质契约违法及抵押权的实现
如果合同规定：“当债务履行期届满，债务人不能偿债，抵押物自动归抵押权人所有。”这种抵押物所有权自动移转于抵押权人的条款有效吗？
实践中，有的企业之间签订抵押合同这样约定：“当债务履行期届满，债务人不能偿债，抵押物自动归抵押权人所有。”这种抵押物所有权自动移转于抵押权人的条款，在法律上叫作“流质契约”。这种条款是违法而无效的。
因为这可能使抵押人迫于经营上的困难，无奈将价值额远高于债务额的财产作抵押物，将来该财产自动转归抵押权人所有，对抵押人来说，显失公平；对抵押权人来说，显然是不当得利。
抵押权的实现应该是经过拍卖，高于债务额部分的价款，应该退还给抵押人。债权人与抵押人可事先约定好，一旦债务到期不能偿还，立即委托事先选定好的拍卖代理机构拍卖，可避免司法拍卖程序繁琐、费用高、低效率的弊病。拍卖所得中，还要减去相应的各种费用，如保管鉴定、评估、手续费等。所以一般订立抵押合同时，抵押物价值应适当高于债务额价值。
质押中质物应转移占有
质物之转移事关企业债权能否得到实现，质押合同被当做实践性合同，质物转移不仅是合同的生效要件，也是抗辩要件。
质押与抵押的法律机理相同，不同在于质押的财产是动产、有价证券、股份、工业产权等财产权利。
质押不同于抵押的一个很重要的特点就是，质权人（债权人）与出质人（债务人或第三人）签订出质合同后，应将质物转移于质权人之手。
A、B在先签订质押合同，A作出质人，但A未将质物（精密仪器）实际转移于B。不久A、C间在后又签质押合同，A将质物实际转移于C；B、C对A的债权同时到期，A无偿还能力，B以A、B质押合同早于A、C质押合同，主张对质物的优先权，但因质物未实际转移于B，此时质物为C占有，C对质物享有优先权，B不能抗辩C，B痛失优先权而不能实现债权。