论非营利法人从事商事活动的现实及其特殊规则，本文主要内容关键词为：商事论文,法人论文,规则论文,现实论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF414 文献标识码：A 文章编号：1671-6914(2007)05-0127-(07)
一、问题的提出
非营利法人是与营利法人相对而言的。只是“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”。[1]当营利成为理性经济人的重要特质的时候，非营利却成为了非常态。营利法人与非营利法人是传统民法根据法人设立时的目的不同对私法人进行的分类。前者指从事经济行为，并将所获得的利益在成员之间进行分配作为目的的法人；后者则指不将其收益在成员中予以分配的法人。日本和我国台湾地区都承认了这一分类，《德国民法典》中也将社团区分为经济性社团和非经济性社团。[2]377针对根据不同目的创设的法人，法律规定了不同的规则，主要体现在设立程序和管理要求上①。对于它们在行为能力（尤其是商行为能力）上的区别，学界一般认为，营利法人可从事各种营利性事业；非营利法人无权从事以向其成员分配赢利为目的的营利性事业，否则构成违法。[3]79私法上作如此区别规定的意义在于：非营利性法人一般享受税收优惠等政府支持，吸收社会捐赠，事关公共利益，所以法律在对非营利法人的规制上采取了较为严格的态度②。
尽管现行民事法律上并没有承认营利法人和非营利法人的区分，我国学者对此分类却深表认同，而且《基金会管理条例》中第一次使用了“非营利法人”的表述③。正是基于非营利法人目的的“非营利性”，传统商法在界定商主体时，一般都将非营利法人排斥在外。综观商法学界各种主张，尽管对于商主体的界定莫衷一是，但是，在对于非营利法人是否属于商主体问题上却很出乎意料的一致。无论是采主观主义、客观主义还是折衷主义的主张，在对于商主体的构成要件的认定上，“以营利为目的”都是商主体的本质特征之一。而非营利法人，顾名思义，就是不以营利为目的的法人，当然不属于商主体范畴之内。例如，有学者就认为商主体只包括营利性的社团法人，作为非营利法人的财团法人以及非营利性社团法人均非商法人。[4]105-106更有学者明确指出非营利组织所从事的市场交易活动不是商行为，因其“不以营利为目的”，不能适用商法。[5]179
笔者并没有试图将非营利法人纳入到商主体之中的意图。诚如学者所言，非营利法人与营利法人的区别就在其目的上。但是，在法人目的究竟属于“营利”还是“非营利”的认定上，应该是以最终目的而言的。例如有营利法人虽然也从事公益事业，但是仍然视为营利法人；反之，非营利法人尽管也募捐、公演戏剧或者开展览会收取费用，只要其没有将其所得利益分配给其成员，仍旧为非营利法人。所以从这一意义上来讲，非营利法人也可以从事营利性的商事活动。而且现实中，非营利法人的确也从事着此类交易活动。那么，非营利法人从事商事活动时是否应该遵循商事规则？为了厘清这一问题，本文从非营利的涵义入手，在肯定非营利法人从事商事活动的现实及其合理性的基础上，探讨其从事商事活动时所应该遵循的特殊规则。
二、“非营利”的涵义
对于“非营利”的界定是立法的难点所在。美国示范非营利法人法④（修订版）对此没有作出界定，理由是因为实在找不到令人满意的定义⑤。纵观各国立法，一般有两种不同的路径：
第一种立法类型是通过限定非营利法人可以从事的活动领域，被称为“功能主义方法”。例如美国有些州的立法就具体规定了非营利法人可以从事的活动领域，各州所认可的非营利法人的活动领域大致可以包括以下九类：慈善、社会、娱乐、贸易和职业、教育、文化、民俗、宗教和科学。在具体的类别上，各州法律罗列的非常详细⑥。1998年的日本《特定非营利活动促进法》第2条规定：“本法所称特定非营利活动，是指附录中列明的以促进多数不特定人的利益为目的的活动。”而在附录中具体罗列了活动领域⑦。
在德国法上，根据是否以经济性的经营活动为目的，将社团区分为经济性社团和非经济性社团。学界对于这种区分存在疑问，认为并不是很贴切，理由就在于经营性活动只是手段而非目的。德国的新旧学说在这一问题上存在分歧：旧学说认为，区分标准在于界定社团的目的或主要目的是否通过经营性活动，即对外进行的有计划的和长期性的营利活动，以获取经济利益，并将其归属于社团本身或者以某种方式归于社员所有，从而将追求营利目的作为经济性活动的特别标志。新学说则引入了一个新概念：企业性活动。这首先是指社团在外部（或者内部）市场上“有计划长期地和有报酬地提供产品或者劳务”；其次指“参与社团企业的那些分散的部门性的职能活动”。根据社团是否从事企业性活动作为决定性的标准，当然如果社团的企业活动在依社团宗旨所进行的全部活动中仅占次要地位，则不予考虑（德国法上称为“次要目的特权”）。可是德国学者也发现这一学说没有能够避免可能带来的问题⑧。在界定非经济性社团的时候，则倾向于认为其是以教育、体育、社交、慈善、政治、地方自治或者社会福利为目的的社团。[6]202-205
另一立法类型则被称为“经济关系方法”，即不再具体罗列非营利法人的活动领域，而是从界定法人与其成员之间的经济关系来界定非营利目的。起先要求非营利法人不得以金钱或者利润为目的，后来发展到不去限制法人的目的，而是只要求“不打算分配公司所得”。例如美国加州1931年的非营利法人法就明确非营利法人可以为“任何合法目的”，只要不分配法人所得即可。该州法律后来经过多次修改，但是在非营利目的的界定上始终关注法人的利润是否分配给其成员⑨。美国明尼苏达州的法律也规定非营利法人的宗旨只要是从事合法活动均可，具体宗旨可以由法人章程来作出具体说明。[7]87
比较以上对于非营利的界定方法，笔者更倾向于经济关系方法，因为传统的功能主义方法存在缺陷⑩：第一，立法无法穷尽非营利法人的活动领域，也无法预期新出现的活动领域（这是由立法者认识的有限性和立法的滞后性决定的）；第二，一概禁止非营利法人从事营利活动是不切实际和不合理的。对此，本文将在下一部分中予以阐述。
笔者认为非营利法人的“非营利性”的具体涵义应该是：第一，从法人的目的上来说，是不以营利为目的，也就是非营利法人的宗旨并不是为了获取利润并在此基础上谋求自身的发展壮大，而是为了实现某种公益或者一定范围内的公益。当然，这一目的是从最终意义上来讲的；第二，不能进行剩余收入（利润）的分配。非营利法人可以开展一定形式的经营性业务而获得剩余收入，但是这些收入不能作为利润在成员之间进行分配。这一原则即“禁止分配”原则。第三，不得将非营利法人的资产以任何形式转变为私人财产。尽管非营利法人的产权目前还存在分歧(11)，但是各国法律对非营利法人的剩余财产的态度却基本一致：当非营利法人解散、终止时，它们的剩余财产不能效仿企业在股东之间进行分配，而只能转交给其他公共部门（政府或其他非营利法人）(12)。如此界定“非营利”就不排除非营利法人从事商事活动的可能性，而且从实践中来看，非营利法人的确活跃在广泛的商业领域中。
三、非营利法人能否从事商事活动(13)?
非营利法人的资金来源可以依赖政府财政、社会捐助，那么非营利法人是否可以从事商事活动来创造收入，并服务于其宗旨呢？
（一）各国立法的不同立场
学者一般认为非营利法人可以从事某种程度的收益事业或者从事附带的营利事业，但是要求其收益必须用于公益目的，若将收益分配于其组成成员的，那么就会违反非营利法人之本质。[8]168按照上文的分析，如果采取的是经济关系的立法方式的话，那么只要非营利法人不将其利润在其成员之间进行分配，就无须对其从事商业活动进行限制。但是如果对于非营利法人进行营利活动不作任何限制的话，就会使营利法人遭受到不平等的竞争（因为非营利法人享受税收优惠）。于是各国立法在是否允许非营利法人从事商业活动问题上因其采取的立场不同而大有差异。
第一种态度是绝对禁止主义，也就是禁止非营利法人从事任何营利活动，菲律宾是典型代表。其立法宗旨在于确保非营利法人的“目的单纯性”。
第二种态度相对比较缓和，即原则禁止主义，也就是原则上禁止非营利法人从事营利活动，但是为非营利法人的生存目的的除外。例如我国台湾地区规定，禁止非营利法人参与任何具有商业目的的活动或者商业活动，但为非营利法人生存目的的除外；其法律实务也认为“财团法人所逐行公益事业目的，系指终局之目的而言，查财团法人固以逐行公益事业为目的，不得以营利为目的，惟兹所谓目的系指终局目的而言，故苟投资于营利事业，但仍将所得利益用于公益事业者，似尚不失为公益法人，与其目的似尚无抵触”(14)。新加坡也仅禁止非营利法人从事与非营利目的无关的商业活动。
第三种立法例是附条件的许可主义，目前为大多数国家所采用。例如泰国、澳大利亚、越南规定，允许非营利法人从事商业活动，但是必须将其所得应用于更广泛的非营利目标；韩国规定，允许非营利法人从事商业活动，除了应将其所得用于更广泛的非营利目标之外，还必须事先获得相关政府部门的批准；日本尽管对非营利法人采取了功能主义的立法模式，但是其特定非营利活动促进法仍规定：第一，特定非营利活动法人可以从事以取得用于特定非营利活动的经费为目的的活动（以下简称“收益活动”），但是该收益活动不得影响非营利活动的进行。第二，收益活动的账目必须与该特定非营利活动法人所从事的特定非营利活动的账目互相独立，并且作为特别账目管理(15)。对于非营利法人从事收益活动得到的收入，通常要纳税，但是比公司的税率要低。根据1996年的《建立和指导非营利团体管理的标准》，公益团体的营利活动必须符合以下条件：第一，营利活动的规模不应超过公益活动的比例。主管机关一般要出一个指导方针，通常是商业活动所得利润不得超过该公益团体收入的一半；第二，公益团体所承担的营利活动不能有损于其社会信誉；第三，这类活动中获得的超过正常活动管理费用的收入必须用于公益活动；第四，营利性活动不可妨碍公益活动(16)。
美国并不禁止非营利法人从事商业活动，但是把非营利法人所从事的商业活动分为两类：相关的商业活动与不相关的商业活动。前者是指与非营利法人的宗旨紧密相联系的，例如一个艺术馆出售印有艺术图案的贺卡和纪念品，一个非营利大学出售教科书等活动；后者是与非营利法人的宗旨不相关联的，例如博物馆开设一家餐馆以赚取资金的(17)。根据美国《国内税收法典》第511-514条的规定，除非法律另有明确规定，从事与非营利组织宗旨无关的活动而取得的收入，必须依法纳税。这就是所谓的无关宗旨商业所得税。[9]但是从事无关宗旨的商业活动不会影响非营利法人作为免税组织的地位。
印度尼西亚的条件是最为宽泛的，即允许非营利法人从事任何的合法的商业活动。
可见，大多数国家的立法还是允许非营利法人从事营利活动，而对于由于非营利法人从事营利活动会对其他营利法人产生不公平竞争的问题，则通过税收政策予以协调。根据美国著名学者莱斯特·M·萨拉蒙在对全球22个国家非营利部门的比较研究结果表明：非营利部门的收入来源包括慈善事业、会费和公共部门的支持，而仅会费和其他商业收入就占非营利部门总收入的近一半(49%)(18)。这样的政策选择表明了各国政府意欲为非营利法人的发展提供更好的环境和物质条件。而且从欧美国家的发展趋势来看，非营利法人在参与市场竞争方面越来越积极与主动(19)。
（二）我国现行法律所采取的原则禁止立场
我国现行法律对于“非营利”的界定还不是非常明确，至于非营利法人是否可以从事经营活动，采取的还是原则禁止主义。由于我国目前的非营利组织以社会团体、基金会和民办非企业单位的形式存在，所以下文分别予以阐述。
对于社会团体法人，《社会团体登记管理条例》第29条规定了社会团体可以开展章程规定的活动取得按照国家有关规定的合法收入，这一规定并非一律禁止商事活动。但是该法第33条第6项却对“从事营利性活动”作了禁止性规定，可以由登记管理机关给予警告、责令改正，可以限期停止活动，并可以责令撤换直接负责的主管人员；情节严重的，予以撤销登记；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《民政部、国家工商行政管理局关于社会团体开展经营活动有关问题的通知》（1995年）中却肯定了具有社会团体法人资格的社会团体（基金会除外）可以开展经营活动，但设置了种种条件限制，主要有：“可以投资设立法人，也可设立非法人的经营机构，但不得以社会团体自身的名义进行经营活动”；必须经过工商行政管理部门登记注册，并领取《企业法人营业执照》或者《营业执照》；“其经营范围应与社会团体设立的宗旨相适应”。
对于基金会的规定更为严格，原先的《基金会管理办法》（1988年）第6条明确规定：“基金会不得经营管理企业。”第7条规定：“基金会可以将资金存入金融机构收取利息，也可以购买债券、股票等有价证券，但购买某个企业的股票不得超过该企业股票总额的20%。”2004年的《基金会管理条例》第28条没有具体规定基金会所能从事的营利活动，而只是原则性地规定基金会应按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值。这里的“合法要求”是指基金会必须符合以下规定：1990年8月的人民银行总行颁发的《基金会稽核暂行规定》要求各地对基金会“以盈利为目的的经营活动，如直接投资、经商办厂、借贷资金等”进行检查纠正。1995年4月人民银行总行下发的《关于进一步加强基金会管理的通知》中要求“凡经营管理企业及其他营利性经济实体的基金会，要限期清理并作出适当处置”；而且“基金会基金的保值及增值必须委托金融机构进行”。
关于民办非企业单位(20)，《民办非企业单位登记管理暂行条例》对于其能否从事营利活动并无明确规定。但是该条例第21条规定，民办非企业单位开展章程规定的活动，按照国家有关规定取得的合法收入，必须用于章程规定的业务活动(21)。民办非企业单位属于非营利组织的一种，尽管其出现比较晚，但是近些年来发展势头迅猛，而且根据相关数据显示，民办非企业单位主要活跃在教育、劳动技术培养、医疗卫生、体育等领域(22)，也就是传统的社会事业领域。同时不可否定的是，民办非企业单位与社会团体法人或者基金会不同之处就在于，民办非企业单位直接提供社会服务。这些社会服务一般都是等价有偿的，但是民办非企业单位的创办人及其成员不得分配利润(23)。目前民办非企业单位所从业的领域都是急需国家资金注入的教科文卫事业。例如民办学校、私营的医疗机构、劳动技术培训、体育锻炼场馆等等。
这些原则禁止性规定的积极意义在于使非营利法人更为纯粹和净化市场，但是却在某种意义上对非营利法人的发展造成不必要的障碍。细细研读这些法律规范，也为非营利法人从事营利性经营活动留下了空间。社会团体登记管理条例中规定的“可以开展章程规定的活动”并没有排斥“营利性经营活动”；《民政部、国家工商行政管理局关于社会团体开展经营活动有关问题的通知》中的“经营活动”也没有排斥“营利性经营活动”。这就意味着社会团体可以开展与其章程相关的商事活动，只要其收入没有在其成员中进行分配即可。对于基金会而言，目前的规定要求基金会要实现资产的增值、保值，还可以委托金融机构进行投资。至于民办非企业单位，向社会提供教育、医疗、卫生、体育等方面的服务时，都允许其收取相应的费用。这些活动如果不是“商事活动”，又作何解？法学理论可以简单将其排斥在商事活动之外不予考虑，但是现实却需要我们作出及时回应。
从我国目前非营利组织生存环境考虑，授予非营利法人从事与其宗旨一致的营利活动有其积极意义。既可以为开展公益事业筹集资金，也在一定程度上填补了国家在提供公共物品方面的欠缺。或许，严格遵循“禁止分配”原则比规范其行为本身更为重要。当然对于非营利法人从事相关营利活动也应该有相应的限制性规定。因为非营利法人如果从事投资风险过大的营利活动，势必会造成投资失败而遭受损失，而影响到其所担负的目的（尤其是公益目的）的实现。[10]22
（三）我国非营利法人从事商事活动的形式
财政部于2004年发布的《民间非营利组织会计制度》已经于2005年1月1日起开始实施。该会计制度中对于民间非营利组织的收入的界定是：民间非营利组织开展业务活动取得的、导致本期资产增加的经济利益或者服务潜力的流入。收入应当分为捐赠收入、会费收入、提供服务收入、政府补助收入、投资收益、商品销售收入等主要业务收入和其他收入等。值得讨论的是“提供服务收入、投资收益和商品销售收入”。根据该条例，“提供服务收入”是指民间非营利组织根据章程等的规定向其服务对象提供服务取得的收入，包括学费收入、医疗费收入、培训收入等；“投资收益”是指民间非营利组织因对外投资取得的投资净损益；“商品销售收入”是指民间非营利组织销售商品（如出版物、药品）等所形成的收入。可见，在我国相关的非营利法人也从事着特定领域内的营利活动。而且这些收入也为相关主管部门所认可。实践中，非营利法人从事商事活动的主要方式包括：
一者，直接提供经常性的社会服务。例如民办非企业单位所从事的大量社会服务活动是以等价有偿为特征的。民办学校、私营医疗机构、健身场所、劳动技能培训中心等等。他们向社会提供服务并收取费用。二者，非营利法人运作基金、进行投资。一些基金会的章程中关于收入来源方面都会在募集捐赠和政府拨款及赞助之外，将运作基金的收益、投资收益作为收入来源。三者，开展与非营利法人宗旨相关的一些活动并赚取利益。例如中华环境保护基金会章程中就明确将开展环境保护项目和活动的收益作为收入来源之一。
经分析显示，当非营利法人从事上述营利活动时，其行为符合商行为的基本特征：第一，非营利法人所从事的这些活动也是以赚取利益为目的而从事的行为，尽管因此所得的利益要用于章程所规定的非营利的宗旨或者目的；第二，其所从事的商业活动是某种营业性行为，即至少在一段期间内连续不断地从事某种同一性质的营利活动；第三，非营利法人在特定领域内也要求具有行为能力方可从事这些活动。于是，我们是否可以得出这样的结论：即非营利法人尽管并非严格意义上的商主体，但是也可以（甚至正在）从事商业活动？如果这一结论成立，接下来的问题就是：商事活动的基本规则是否适用于从事营利活动的非营利法人？是否存在特殊规则？
四、非营利法人从事商事活动的特殊规则
学者普遍认为，商行为的营利性是决定商事活动规则的重要因素。从商主体身份的确定到商行为的重要规则的确立，都必须考虑营利性特征。而商法所特有的体现灵活、迅捷等特征的原则和规则也无不以营利性特征作为出发点。[5]179商法正是“通过对商事主体对交易的意思表示、交易标的的状况的说明及责任、标的缴付的方式及其时间和地点、交易价款的收付、经营投资和流动资金的流转、交易辅助商事活动的调整，确立商事交易行为的规则”。[11]
根据上文的分析，非营利法人可以从事以获取利益为目的商事活动，尽管其所获得的利益不得在其成员中进行分配。那么，毫无争议的是，当非营利法人在从事商事活动时，也应该遵循商法的相关规定，包括主体登记制度、商事能力制度、商业账簿制度等等。在从事商事活动中所涉及到的票据、证券、基金等行为，也应该适用相关的商事规则。同理，法律对于垄断或者限制性贸易行为以及不正当竞争行为的法律控制，对消费者权益保护的特别规定也应该适用于从事商事活动的非营利法人。
从某种意义上讲，选择营利还是非营利是设立法人的民事主体的一种自由选择，是对所有权的一种处理和安排。只是一旦选择非营利法人的组织形式之后，其从事商事活动除了需要遵守商事活动的一般规则之外，还要符合非营利法人在从事商事活动中所应该遵循的特殊规则。
（一）规则之一：主要从事与宗旨相关的特定领域内的商事活动
这是基于非营利法人的宗旨而言的。对于营利法人而言，无论其业务范围如何，都是以营利为目的。“公司是股东借以获取营利最大化的工具。”[12]营利法人的设立目的就是为了使其成员能够获得利润的分配，公司这种形式的出现使个人追求财富的欲望得到有史以来的最大满足。尽管对于营利法人超越经营范围的行为的效力问题依然存在争议，但是现在营利法人在登记注册时所确定的业务范围越来越宽泛，以至于实际上营利法人能够从事所有合法的营利活动。对于非营利法人而言，在注册登记时，也都有各自非常明确的“宗旨和业务范围”。例如以教育为宗旨，或者以提供医疗服务为宗旨。
那么非营利法人能否超越章程所明确的目的事业范围开展商事活动呢？各国态度截然不同。例如美国法上没有一概禁止非营利法人从事与宗旨无关的商事活动，而是对于与宗旨相关的商事活动和与宗旨无关的商事活动的收入采取不同的税收政策。但是更多的国家和地区则一般采取原则禁止的态度。正如本文第三部分所述，根据我国目前相关法律法规的规定，还是明文禁止非营利法人从事与其宗旨无关的商事活动的。这样的政策考量主要基于预防非营利组织过多注意和追逐营利，阻碍实现其设立时的特定宗旨。但是，几乎同时，对于非营利法人投资有价证券的行为并没有被禁止。这一行为应该属于与宗旨无关的商事活动。可见，目前，除极个别情况之外，非营利法人所能从事的还是与宗旨相关的商事活动。
（二）规则之二：降低风险规则
有商事活动，就存在商业风险。收益与风险成正比。与营利法人相比较，非营利法人在从事商事活动中应该尽可能避免风险。这是因为对于非营利法人而言，追逐利润并非其最终目的，其从事商事活动获取收益的目的还是在于更好地实现章程所规定的社会公益（或者互益）目的。因此非营利法人在进行投资时最应该关心的，是如何降低投资风险。这一要求具体体现在相关投资的限制性规定上。例如，我国的基金会实现基金的保值增值的途径主要有：银行储蓄、投资国债、投资其他有价证券、委托理财等。银行储蓄和投资国债的风险很小，但是其收益相对也少；投资其他有价证券的风险比较大，而委托有资格的金融机构代为理财也是一种选择，但是投资的安全性在很大程度上依赖于该金融机构的理财水平。
同时还体现在对于非营利法人理事的谨慎投资义务上。要求在充分掌握相关信息资料基础上作出投资决策。我国目前尚无明文规定。美国的谨慎投资人规则可资借鉴。其主要内涵在于：第一，合理注意的要求，要求受托人在作出投资决策之前，需要调查标的的安全性和可能的收益，他可以运用他人所提供的资料或者听取专家意见，但是仍然需要作出自己的判断；第二，应有的技能要求，除了需要做谨慎的调查与评估之外，受托人行为还需要符合专业技能的程度；第三，小心的要求，受托人要谨慎行事，尽量避免投机性的冒险行为，降低投资风险。[13]另外，关于根据谨慎投资人规则要求，受托人在考虑投在组合和风险时应该考虑众多因素。[14]
（三）规则三：区别收益纳税规则
我国现行法律法规规定非营利法人可以享受到国家的税收优惠。例如《基金会条例》第26条规定，基金会及其捐赠人、受益人按照法律、行政法规的规定享受税收优惠。相关法律明确基金会所获得的国家财政拨款、捐赠收入、银行存款利息免征企业所得税。《社会团体登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》中尽管对此并无明确规定，但是国家税务总局《事业单位、社会团体、民办非企业单位关于企业所得税征收管理办法》中明确了下列收入免征企业所得税：财政拨款和政府资助、社会团体所收取的会费、社会团体和民办非企业单位所获得的捐赠收入，但是其他收入应该征收企业所得税。同理，《国家税务总局关于基金会应税收入问题的通知》（1999年2月25日）中规定，开展社会公益活动的非营利性基金会，包括推进社会研究的、文化教育事业的、社会福利性和其他公益事业等基金会，对这些基金会在金融机构的基金存款取得的利息收入、暂不作为企业所得税应税收入；对其购买股票、债权（国库券除外）等有价证券所取得的收入和其它收入，应并入应纳企业所得税收入总额，照章征收企业所得税。可见，根据现有规定，非营利法人从事商事活动（无论是否与宗旨相关）所获得的收益都被征收企业所得税。
（四）规则四：严格遵循“禁止分配”原则
“禁止分配”原则是指非营利法人的内部人员不得为自己或者他人从非营利法人的任何净收益中获取利益。这一规则是非营利法人的底线，也是其区别于营利法人的最本质特征。因此为各国立法所普遍采纳。例如美国《国内税收法典》第501(c)(3)条款特别要求“私人股东或个人均不能从慈善组织的任何净收益中获益”。我国相关法律也对此原则予以肯定。例如《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》以及《民办非企业单位登记管理暂行条例》中都有禁止性规定。
“禁止分配”原则意味着非营利法人从事商业活动所获得的利益只能用于非营利法人章程所规定的内容，不得在其成员中进行分配。而且在非营利法人终止时，其剩余财产也依然不得进行分配，而需要适用近似原则，转移给具有最相类似的宗旨的其他非营利组织。
收稿日期：2007-05-30
注释：
①其一，在设立准则上，营利法人一般依特别法如公司法的规定设立；而非营利法人除有特别法外，一般依民法的规定而设立；例如日本和我国台湾地区。其二，在设立程序上，营利法人的设立，采准则主义，除有特别规定外，一般不需要得到主管机关的许可；非营利法人的设立则采取了许可主义；其三，在法律形式上，营利法人只能采取社团法人的形式；非营利法人既可采取社团法人形式又可采取财团法人形式。参见黄立：《民法总则》，第125页。
②当然有些规制也是为了保护非营利法人的利益。例如我国《担保法》对于公益性机构的保证人资格的限制。
③2004年的《基金会管理条例》第2条明确基金会是以从事公益事业为目的的“非营利法人”。该条规定，本法所称基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利法人。
④在美国，非营利法人属于州立法的范畴，因此各州都有非营利法人法。美国律师协会制订了美国示范非营利法人法，但是该法没有法律效力，只是为各州立法提供了范本。
⑤起草委员会在此问题上的看法在于，法律不应该主观地界定事物的本质，而应该以事物的本质作为立法的基础。非营利组织具有多种本质，如果采用某一经济或者哲学理论来阐释、界定非应营利组织的地位或因此将某些非营利组织排斥在非营利领域之外，将会危及到社会的多元性。See Aristotle and Lyndon Baines:Thirteen ways of looking at Blackbirds and Nonprofit Corporations-The ABA 
Revised Model Nonprofit Corporation Act,39 c Case W.Res.751,756(1989).
⑥例如美国德克萨斯州法律就是把其中的娱乐性社团活动领域之一规定为：“自行车……钓鱼、打猎和划船俱乐部。”
⑦这些活动领域包括：1.促进健康、医疗或者福利事业的活动； 2.促进社会教育的活动；3.促进社区发展的活动；4.促进文化、艺术或者体育的活动；5.环境保护活动；6.灾害救援活动；7.促进社区安全的活动；8.人权或者促进和平的活动；9.促进国际合作的活动；10.促进形成一个两性平等参与的社会的活动；11.促进对青年的健全培养的活动；12.对上述活动的组织进行行政管理，或者提供与上述活动有关的联络、咨询或者协助的活动。参见北京大学法学院非营利组织法研究中心主编：《国外非营利组织立法译汇》（内部资料），2000年版，第23-24页。
⑧德国学说一般认为，非以营利性事业为宗旨的社团，在追求其非营利性宗旨的过程中经营某项营利性副业，并无不利影响，而且也是必不可少的。见迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第831-832页。
⑨1980年生效的《加州非营利法人法》第5111条就规定，非营利公共利益法人可以为任何公共或慈善目的而成立，但是要求其章程必须记载：“本法人为公共利益法人，不是为任何人的私利而成立；是按照非营利公共利益法人法，为公共或慈善目的设立。”该法第7111条又规定互益非营利法人也可以为任何合法目的而设立，只要法人不可撤回地将资产用于慈善、宗教、公共利益，并且按照法律或法人章程在法人解散时将资产交给从事慈善、宗教或公共目的的人。
⑩功能主义方法因其存在以下缺陷遭到学者的批评：第一，列举的活动领域不周全；第二，列举的非营利目的，可能因为其用语的一般化而导致含义模糊不清；第三，立法机构列举的活动领域是基于其对公司目的价值判断，而这种价值判断却会随着社会发展而变迁。参见齐红：《单位体制下的民办非营利法人——兼谈我国法人分类》，中国政法大学博士毕业论文，2003年7月，第44页。
(11)例如王名教授就将非营利组织的资产界定为“公益或互益资产”，属于社会。他在这里并非指非营利组织实行的是“社会所有制”。这里的社会是一种虚拟的范畴，可以说是一种假定。参见王名编著：《非营利组织管理概论》，中国人民大学出版社2002年版，第3页。
(12)例如《南非1997年非营利组织法》第12条、日本的《特定非营利活动促进法》第11条、《捷克公益法人法》第4条中都有类似规定。我国的《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》中都有类似规定。
(13)非营利法人从事商事活动也涉及到公共服务中引入市场机制的问题。非营利法人（尤其是公益性法人）向社会提供的是公共物品，而根据研究表明，最有效率的公共物品供给机制还是市场机制。参见句华著：《公共服务中的市场机制：理论、方式和技术》，北京大学出版社2006年版。这一问题的确很有研究价值，限于本文篇幅，不予展开。
(14)请参照台湾“司法行政部”五十二年八月八日台五二函第四五一二号函。
(15)参见日本《特定非营利法人活动法》第5条的规定。
(16)具体内容参见郑国安、赵路、吴波尔、李新男主编：《国外非营利组织法律法规概要》，机械工业出版社2000年版。我们还注意到，德国的相关法律也将非营利法人的营利活动分为相关商业活动和无关商业活动，前者是指与实现非营利法人的非营利目的相关的活动，无须纳税；而后者则要纳税。
(17)但是对于相关与不相关的界定也不是一清二楚的：例如收费服务，有的认为是相关收入，有的却认为只有接受捐赠才是相关收入，其他一概属于不相关收入。
(18)数据来源参见〔美〕莱斯特·M·萨拉蒙等著：《全球公民社会——非营利部门视角》，贾西津、魏玉等译，社会科学文献出版社 2002年版，第27页。当然，有必要指出的是，莱斯特·M·萨拉蒙所采样的这22个国家包括：奥地利、爱尔兰、比利时、荷兰、芬兰、西班牙、法国、英国、德国、捷克、匈牙利、罗马尼亚、斯洛伐克、澳大利亚、以色列、美国、阿根廷、巴西、哥伦比亚、墨西哥和秘鲁。
(19)非营利法人参与商事活动的原因在于：一者，重商的时代精神使营利行为在非营利世界中容易被接受，人民越来越相信竞争和追求利润对促进效率和变革的作用；二者，许多非营利组织和领导人都在寻求以新的方式提供社会产品和服务，而不使受益人产生依赖心理；三者，非营利组织领导人正在寻找解决财务可持续性发展问题的钥匙；四者，非营利组织可利用的资金来源正在向更商业化的渠道倾斜；最后，来自营利公司的公益性行为所造成的竞争也促使非营利组织的管理者考虑将商业性融资作为传统资金来源的替代品。参见J·格雷戈里·迪斯：“非营利组织的商业化经营”，载里贾纳·E·赫兹琳杰等著：《非营利组织管理》，中国人民大学出版社、哈佛商学院出版社 2000年版，第133-136页。原文载于《哈佛商业评论》1998年1/2月号。
(20)这一概念是我国首创的，首次出现于1996年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》（中办发[1996]22号）。当时中央从完善我国社会组织管理格局的角度出发，决定把民办事业单位交由民政部门进行统一归口登记，称为民办非企业单位（简称“民非”）。1998年的《民办非企业单位登记管理暂行条例》中第一次从法律上规定了民办非企业单位，特指由企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。
(21)《民办非企业单位登记暂行办法》第4条中罗列了其所能从事的行业包括：教育事业、卫生事业、文化事业、科技事业、体育事业、劳动事业、民政事业、社会中介服务业、法律服务业以及其他。
(22)相关数据参见民政部民间管理局网站，网址为：http://www.chinanpo.gov.cn/web/showBulltetin.do? id=20154&dictionid=2204,（2007年5月1日访问）。
(23)需要指出的是，《民办学校促进法》中规定了合理回报。
标签：基金会管理条例论文; 民办非企业单位登记管理暂行条例论文; 社会团体登记管理条例论文; 立法原则论文; 法律规则论文; 法律主体论文; 商事主体论文; 法人股东论文; 商事登记论文; 慈善论文; 经营利润论文; 法律论文; 商业论文; 投资论文;