劳动争议处理几个疑难问题研究，本文主要内容关键词为：几个论文,劳动争议论文,疑难问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、关于劳动争议范围的界定及定性问题
（一）双重劳动关系产生的纠纷如何定性
我国目前大量存在双重劳动关系，即一个劳动者具有双重职工身份和享有两个劳动关系。双重劳动关系或表现为两个劳动关系都是法定的，或表现为一个是法定劳动关系，另一个却是事实上的劳动关系。司法实践中，劳动者与用人单位发生劳动纠纷，无法确定谁是承担责任的用工单位。笔者以为，下岗职工隐性就业未与原单位解除劳动关系的，当其与新的用人单位发生争议时，应当按雇佣劳务关系对待，劳动争议仲裁机构可不予受理，直接由法院进行处理；而其与原单位因劳动权利义务相关问题产生的纠纷则属于劳动争议，按劳动争议处理程序进行处理；离退休人员退出工作岗位后发挥余热再就业，虽然他与原单位已没有劳动关系，但是由于其正在享受国家的养老保险待遇，故新的用人单位无须为他缴纳社会保险金，因此发生争议也应按雇佣关系处理，不属劳动争议仲裁委员会受理范畴。
（二）劳动争议与劳务争议如何划分
由于二者皆涉及劳动者的财产权利和经济利益，极易混淆的是劳动合同中的工资与各种劳务合同（如加工承揽、运输、保管、出版合同）的劳动报酬，二者都是劳动者提供劳动，对方当事人支付劳动报酬。由于它们极为相似，难免为争议的定性带来困惑。特别是目前我国《合同法》并未给其正名的雇佣合同，实际上仍作为民事关系予以调整。笔者以为，应以争议双方当事人是否建立劳动法意义上的劳动关系为标准，建立有劳动关系且用人单位依法为劳动者缴纳了社会保险金，并在劳动行政管理部门对劳动合同鉴证备案的一律适用《劳动法》和《企业劳动争议处理条例》，该类争议应定性为劳动争议，其中当然包括部分雇佣合同产生的争议。
做到正确划分劳动关系和劳务关系，在司法实践中必须把握以下定性标准：1.当事人是否特定，劳动争议的当事人特定为职工与用人单位之间。2.当事人之间是否有特定的行政隶属关系。在劳动争议中劳动者必须是用人单位的成员，而民事争议双方当事人无特殊身份关系，无须一方是另一方单位中的成员，双方当事人不存在管理与服从的关系。3.两种争议适用的法律不同，解决的方式也不同。司法实践中的劳动争议处理，不论当事人是否愿意，仲裁是诉讼的必经前提阶段，人民法院只受理对仲裁机构的仲裁裁决不服的案件。而民事争议中，双方当事人可以自由选择“仲裁”或“诉讼”方式，并且仲裁必须经双方达成协议才可提起。
（三）劳动争议的受案范围不应涵盖社会保险行政争议
社会保险行政争议是指社会保险经办机构在依照法律、法规及有关规定经办社会保险事务过程中，与公民、法人或者其他组织之间发生的争议。社会保险争议与劳动争议曾共存一体，适用同样的法律法规，都是基于劳动关系而产生的争议。但社会保险争议独立于劳动争议范围外后，该种争议发生了质的变化，与劳动争议的不同之处主要体现在以下几个方面：1.当事人不同。劳动争议发生在用人单位和职工之间，而社会保险争议发生在社会保险经办机构和公民、法人或其他组织之间。显然，社会保险争议当事人的范围比劳动争议当事人范围要宽，不仅包括职工，而且包括非职工以及法人、其他组织之类的主体。2.争议的性质不同。劳动争议属于当事人关于劳动权利和义务的争执，当事人争议的标的必须是属于劳动关系中的权利和义务；而社会保险争议则属于当事人之间因经办社会保险事务（登记、变更或注销及审核、缴费、享受待遇不公平等）发生的争议，而经办机构是法律、法规授权的劳动保障行政部门所属的专门办理社会保险事务的工作机构。可见社会保险经办机构属劳动行政部门的下属机构，因此，社会保险争议显然应归属于行政争议范畴。3.解决争议的途径不同。社会保险行政争议可采用当事人申请复查、行政复议及行政诉讼解决，而劳动争议只能通过劳动仲裁和法院审判解决。4.适用法律不同。社会保险争议解决适用《行政诉讼法》和《社会保险行政争议处理办法》等法律法规，而劳动争议的解决则适用《民事诉讼法》和《企业劳动争议处理条例》及相关司法解释。
二、关于法律、法规等对劳动争议当事人申请仲裁的时效协调问题
（一）现行法律、法规有关劳动争议仲裁时效规定的协调问题
《劳动法》第82条规定，提出仲裁的一方应当自劳动争议发生之日起60日内，向有管辖权的仲裁机构书面申请仲裁。劳动部的《意见》第85条规定：“劳动争议发生之日”是指当事人知道或应当知道其权利被侵害之日。而《企业劳动争议处理条例》第23条规定：当事人应当从知道或者就当知道其权利被侵害之日起6个月内，以书面的形式向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。从法律、法规的颁布时间顺序来看，《条例》最早，《劳动法》其次，《意见》最后。从法律的效力来看，《劳动法》具有最高权威力，其次是《条例》、最后是《意见》。《条例》第23条与《意见》第85条是矛盾，对适用《劳动法》第82条造成阻扰和困难。
（二）《劳动法》第82条需澄清的问题
《意见》第85条对《劳动法》第82条的解释是不科学的，其后果必然导致劳动争议时效过短，加之《劳动法》第82条并未规定仲裁时效的中止和中断，无疑会给当事人行使申诉权带来阻碍，尤其是劳动者一方的合法权益得不到保护，它与《民法通则》关于时效的规定也是不一致的。我国立法一直把当事人知道或应当知道权利被侵害之日作为计算时效的起点，而《意见》却以“争议发生之日”作为计算时效的起点，是立法上少见的。“发生争议”与“知道或应当知道”是两个截然不同之用语，《条例》第23条的规定：“当事人应当从知道或者应当知道之日起6个月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁”，作为对《劳动法》第82条的补充更为科学。该条第2款同时对仲裁时效的中止和中断作了规定，即：“当事人因不可抗力或者其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理”。由上述看出，《条例》第23条对申请仲裁时效计算的起点，中止、中断事由的规定，是较完善和科学合理的。因此，笔者以为以“6个月”的时限作为计算时效起点能及时保护当事人的合法权益，保证他们行使诉权。建议我们在适用《条例》第23条的同时，应对《劳动法》第82条进行适当修改或作出立法解释，而对于《意见》第85条的规定，应予取消。
（三）仲裁时效的中止、中断和延长问题
鉴于劳动争议实践中面临的困境，建议参照和借鉴《民法通则》关于诉讼时效中止、中断和延长的规定，对劳动争议仲裁时效的中止、中断和延长作出明确规定；或者原则性规定“仲裁时效参照民法相关规定，但劳动法有特别规定的除外”。对于劳动争议仲裁时效中止的事由，立法也应当参照诉讼时效中止的事由作出规定，只限于因不可抗力或其他障碍不能行使诉讼请求权，这里的“其他障碍”是指除不可抗力使权利人无法行使请求权的客观情况。如1.一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加仲裁的。2.一方当事人丧失民事行为能力，尚未确定法定代理人。3.法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。关于仲裁时效中断的事由，根据劳动争议的特殊情况，并参考《民法通则》的相关规定，可将下述几项规定为仲裁时效中断的理由：1.向对方当事人提出请求；2.向调解委员会申请调解；3.向仲裁委员会提出申诉；4.向有管辖权的行政机关申诉；5.对方当事人同意履行义务；6.因受暴力、威胁或其他限制而不能或不敢申诉。关于仲裁时效延长的事由，建议参照民法规定授权仲裁机关在法定中止、中断事由之外，将某些特殊情形认定为仲裁时效延长的事由。
三、关于摒弃劳动争议处理实行“先裁后审”制度问题
在目前司法实践中，一般都以仲裁作为诉讼解决的前提条件，人民法院只受理对裁决不服的劳动争议案件。由此，仲裁成了劳动争议处理的必经程序，造成大部分劳动争议案件已习惯于“先裁后审”的做法。
（一）“先裁后审”劳动争议缺乏法律依据
从《劳动法》第79条规定不难看出，协商、调解、仲裁三种方式都是当事人可以自由选择的方式，并没有规定当事人必须采用先行仲裁的方式。而目前司法实践中普遍采用先裁后审方式，是对《劳动法》第79条的误解。
（二）违背了“仲裁自愿”的传统仲裁立法原则
从各国的仲裁立法史来看，多是采取当事人自愿原则。从“仲裁”概念的本意看，也是由争议双方当事人自愿将他们之间的争议提交第三人（或机构）作出公正的裁决。我国《合同法》及《仲裁法》对经济争议、民事争议都是采用当事人自愿原则。劳动争议的强制仲裁原则缺乏法律依据，在法理上也缺乏依据。特别是我国“入世”后，其在司法实践中仍然采用显然不合时宜。
（三）“先裁后审”造成司法成本的浪费
一方面，劳动者往往因缴纳不起仲裁受理费用而无法行使申诉权，同时也丧失了起诉权。另一方面也造成劳动行政部门机构庞大，且大多数案件还得再过法院受理这一关，造成司法成本的巨大浪费。
（四）“先裁后审”是劳动者一方“状告无门”的根源
“先裁后审”制度的运用造成实践中常常出现超过仲裁时效（60日），但并未超过诉讼时效的情况。由于劳动争议的习惯解决方法是必须先行仲裁，对裁决不服者，法院才予以受理，结果导致当事人（特别是劳动者一方）“状告无门”，在丧失申请仲裁权的同时也丧失了起诉权。
综上所述，我国劳动争议处理机构通行的“先裁后审”处理劳动争议案件的做法，既缺乏法律依据，也缺乏理论依据，且给当事人行使诉权带来极大障碍，不符合市场经济对劳动立法的要求。因此，笔者建议摒弃毫无法律依据的劳动争议处理习惯做法“先裁后审”制度，取消仲裁前置原则。在劳动争议处理模式上采用“分轨体制”模式，即选择“裁审分轨、各自仲局”的处理体制，当劳动争议发生后，任由当事人向有管辖权的仲裁机构或人民法院申请仲裁或起诉，二者只能选择其一作为解决劳动争议的方式。
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