民事诉讼中文书真伪的“举证责任”问题，本文主要内容关键词为：举证责任论文,民事诉讼论文,真伪论文,文书论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在民事诉讼实务中，文书(尤其是私文书)①的真伪时常成为攻防双方争议的焦点，并进而影响诉讼的成败。实践中常常出现的情形是，双方当事人及法官都对某文书的真伪需要证明没有疑问，但就谁来证明——具体而言就是谁需要提交鉴定申请并交纳鉴定费用——的问题却无法达成一致。该问题一般被实务界和学术界称为“文书真伪的举证责任”问题。但笔者的疑问是：它究竟是否一个举证责任②问题？如果是，如何去分配举证责任；如果不是，那么它又是何种问题以及如何去确定谁来证明？为避免论述陷入空泛，笔者试从司法实践中的常见案例出发，并运用法律解释学方法③切入上述问题。其意义在于，一方面可以对实务中的疑难问题给予学理上的分析与回应，从而找到合适的解决方案；另一方面，通过梳理客观举证责任、主观举证责任等概念与诉讼中的多种事实之间的关联，也可以对我国法律制度与法学研究中对举证责任问题所存在的某些“成见”或误解进行反思与检讨。
一、案例与问题
案例1：某银行与A公司法定代表人崔某签订了借款合同并发放了2.5亿贷款，其后因A公司未偿付贷款而被银行起诉。庭审中，被告A公司主张未签订该借款合同，合同上的印章系崔某使用私刻的假公章所形成。法官认为这种情形下应该对合同上的印章真伪进行鉴定，问题是由原告还是被告提出鉴定申请并交纳鉴定费？④
案例2：原告李某从B公司离职后起诉B公司，其中一项诉讼请求是要求对方给付加班费及25%的经济补偿金共计1500元。庭审中，李某主张其在职期间存在加班事实，并出示了三张有李某曾任职部门的负责人张某签字的加班申请表进行证明。B公司否认存在加班事实，主张加班申请表上的张某的签名均系伪造。法官认为这种情形下应该对加班申请表上的签名真伪进行笔迹鉴定，问题是由原告还是被告提出鉴定申请并交纳鉴定费？
上述两个案例并不复杂，类似情形在司法实践中法官或者仲裁员也会反复遭遇。两个案例尽管相似，但在实践中的处理难度却并不相同。案例1一般来说比较好处理，尽管各个法院、法庭甚至不同法官之间在处理该问题上都可能存在差异，会有让原告或者让被告提出鉴定申请并交纳鉴定费用这两种做法。但由于鉴定费用相较于争议标的额来说比例非常低，⑤无论采用哪一种做法一般不会造成当事人的抵触和反对。在这种情况下，“谁应当承担鉴定费用”的问题实际处于一种隐而不显的状态。
而在案例2中，由于单次鉴定费用大约为1000元，三张加班申请表的笔迹鉴定费用合计约3000元。即使只鉴定单张申请表，其费用相对于该项请求的标的额1500元来说也显得非常高昂。在这种情况下，尽管双方都同意进行鉴定来明确案件事实，但一般而言，无论原告还是被告都不会愿意承担鉴定费用，由此出现双方互相推诿的情况。⑥法官此时需要确定：到底谁应当提出鉴定申请并交纳鉴定费用，以及如果该方当事人不提交鉴定申请，是否可以判定其承担举证责任从而做出对其不利的事实认定？该问题在实践中一般被称为“文书真伪的举证责任问题”。
如何解决这一问题？与此关联最为紧密的规范是《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第25条第2款：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”通过该条，可以看出当事人对鉴定事项应当承担举证责任，但如何去分配这种举证责任，该条并未给出具体答案。司法实务工作者一般会运用《民事诉讼法》第64条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”(即所谓“谁主张，谁举证”)，以及《证据规定》第2条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”来予以分配。但我们必须看到，假如原告主张文书为真而被告主张为伪，即意味着针对同一事实(即文书的真伪)同时存在着两种不同的主张。反之亦然。双方都主张，因此依据民诉法第64条的“谁主张，谁举证”，则双方都承担举证责任。适用《证据规定》第2条也面临同样的问题。⑦但民事诉讼法学的主流观点认为，(结果意义的)举证责任只能由一方承担，不能双方都承担，否则根本无法确定何方当事人承担不利后果。⑧由此，“文书真伪的举证责任问题”在现行法框架下似乎难以得到解决。
二、路径选择：实践经验与比较法
(一)实践经验进路
从法条出发，《民事诉讼法》第64条和《证据规定》第2条、第25条对本文提出的问题似乎都束手无策，这应当被视为一个“规整漏洞”，即“依其根本的规整意向，应予规整的问题欠缺适当的规则”。⑨面对这种法律漏洞，法官在处理案件时无法回避而必须寻求恰当的、务实的处理方法。而依笔者的观察，实践中许多法官的做法是从事实的分类上去理解举证责任分配，⑩即肯定某个事实者承担举证责任，而否定者不承担举证责任。比如原告主张被告向他借过钱，由此原告对“借钱”这一事实承担举证责任；而被告主张“没有借”，由此被告对“没有借钱”这一否定性的事实不承担举证责任。这种分配方式似乎合情合理，其在法学理论上也可以找到“消极事实说”作为支撑，(11)而且在实践中的许多情形下也行之有效。
不过，一旦涉及本文所提到的案例1和案例2，这种方式的弊端就显现出来。因为我们既可以将文书为真视为积极事实(肯定性事实)，将文书不为真(为伪)视为消极事实(否定性事实)，由此主张文书为真者承担举证责任；但我们同样也可以将文书为伪造视为积极事实，而将文书非为伪造视为消极事实，这样主张文书为伪者也承担举证责任。也就是说，根据语言表达的不同，一个事实既可以被理解为是积极事实，也可以被理解为是消极事实，由此带来的结果是，根本无法确定举证责任到底由何方当事人承担。(12)因此，这种司法实践经验也无助于解决本文提出的问题。
在法规范与实践经验都无法解决问题时，法官可供援引的只有《证据规定》第7条法官酌情裁量分配举证责任的规定。按此，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”当然，法官对举证责任的裁量应当是一种不得已而为之的做法，而不应当成为一种常态——但类似案例2这样的情形在司法实践中又非常普遍——而且如此做法也带来了裁量的随意化和司法不统一的结果。(13)
(二)比较法进路
鉴于法律文本没有提供明确答案，而司法经验对此也缺乏帮助，不少学者主张应当由文书提供者承担举证责任。而究其理论来源，则是德国、日本等大陆法系国家民事诉讼法上的制度与教义。鉴于德国、日本、我国台湾地区就文书真伪问题的相关制度具有较大的相似性，(14)本文仅考察日本民诉法上的相关制度。
根据日本《民事诉讼法》及《民事诉讼规则》，当双方当事人对文书是否真实发生争议时，该问题将构成证明的对象(民诉法第228条第1款)，当事人如果要否定文书成立的真实性，那么必须阐明理由(规则第145条)。(15)而对于公文书与私文书，立法上做出了不同规定：公文书可以推定是真实成立的(民诉法第228条第2款、第5款)；而对于私文书，提出该文书的当事人必须对此真实予以证明(民诉法第228条第1款)，证明的手段可以是人证，也可以通过与其他笔迹或者印迹的对照来证明(民诉法第229条第1款)。(16)对文书真伪的确定，判例和学理上采取“双重推定”的方式，即文书的印记确实出自本人印签，则推定加盖印签的行为系本人真实意思，然后由此再推定文书真实，以上两个推定都允许对方当事人进行反证。(17)
可见，日本民事诉讼法就文书真伪的举证责任问题作了较为细致的规定，其确立的原则可以归纳为“文书提供者承担举证责任”。如果将该原则引入本文的两个案例，则最终的处理结果显而易见：无论在案例1还是案例2中，都应当是由文书提供方也就是原告来承担举证责任，并因此需要提交鉴定申请并交纳鉴定费用。
但问题在于，除非立法上进行改变，否则某种制度即使在国外通行也无法成为我国的合法法源而被法官直接适用。而且，这种制度能否直接移植到我国也需要经过大量的研究和分析，因为国家之间的制度环境不同，由此要求的合法性机制也并不相同，(18)在他国通行的制度不一定在我国就具有天然的合法性而能得到普遍认可。退一步讲，即使我们承认“文书提供者承担举证责任”这种制度的合理性，也未必意味着文书提供者就必须提交鉴定申请并交纳鉴定费用。实际上，在日本民事诉讼实务中就文书真伪进行鉴定的比例并不高。(19)其原因在于，当事人就文书真伪进行举证时，可以提供人证即申请证人出庭作证，如果没有人证，当事人可以提供其他有该签名或者印章的文书。而法官“为了证明文书的真实性也可能会询问相关证人，对笔迹或者印记进行比对，法院也可以命令当事人提供用于比对的文书物品，或者让当事人现场书写。”(20)借助于法官的勘验(查证)，(21)一般情况下就可以解决文书真伪问题，鉴定并非必经的程序。无独有偶，德国民诉法第442条也直接规定，“对于核对笔迹的结果，法院依自由心证判断之。在适当的情况，可以先询问鉴定人，然后做出判断”。(22)这种情形与我国司法实践中出现文书真伪争议就走鉴定程序的做法区别很大，这也在某种意义上说明了制度环境的差异造成的合法性机制的区别。
笔者认为，立法上借鉴比较法上的成熟制度不失为法律建构的一条捷径，但在司法过程中处理具体问题时，则不能直接适用或者照搬国外法，而必须从我国现有的法律制度等制度环境出发，寻求更具“合法性”的解决途径。由此，法解释学就成为一种恰当的选择，它可以帮助法律实务家去寻求符合现行法秩序的解决办法。(23)这种解决办法尽管不一定符合法律的字面意义，但实际上却符合法律的目的，因此依然具有充分的“合法性”。
三、问题的否定：从举证责任到“证明的必要”
(一)“规范说”的引入与问题的否定
上文所阐述的《民事诉讼法》和《证据规定》的法律规整漏洞，依照拉伦茨的分类，当为开放漏洞。“就特定类型事件，法律欠缺——依其目的本应包含之——适用规则时，即有开放的漏洞的存在。”(24)这种开放漏洞广泛存在于法律中，但法官又不得以法律未作明确规定而拒绝裁判或枉法裁判，因而必须对漏洞进行填补而得以能够适用法律。填补的方法，可以回归到法律所包含的原则的方式进行。(25)
《证据规定》第2条尽管被认为规定了举证责任分配的一般原则，(26)但该条依文义解释方法，尚无法确定文书真伪的举证责任承担者。为此我们可以通过回归到法律(或者司法解释)所包含的原则来进行漏洞填补。(27)而根据最高人民法院的解释，《证据规定》第2条是在民诉法第64条的基础上借鉴了罗森贝克的“法律要件分类说”(即规范说)，(28)对此可以佐证的是第5条关于合同案件的举证责任分配一般也被认为直接体现了规范说的基本原则。(29)而规范说的要义在于：每一个在诉讼中主张某规范的法律效果的当事人，应就该规范的前提构成要件承担举证责任。(30)但根据该原则，举证责任针对的是作为法律效果前提的构成要件相对应的事实，这种事实在学理上被称为主要事实。具体到案例1与案例2，根据《合同法》和《劳动合同法》的相关规定，两者的主要事实分别应当是合同成立事实和加班事实。(31)两案的主要事实根据实体法规则而确定，在诉讼中出现的文书(合同文本、加班申请表)属于证据，用来证明主要事实的存在。而文书的真伪则是证据的真实性问题，并未指向任何法规范的构成要件，因此无法成为主要事实。由此可见，在规范说的意义框架内，举证责任仅仅涉及主要事实，而文书真伪并非主要事实，自然不会产生举证责任问题。至此笔者可以得出结论：“文书真伪的举证责任”这个问题本身是不成立的。
进一步的问题是：如果文书真伪不是主要事实，那么它是什么事实？另外，即使当事人不承担举证责任，依然需要确定到底谁来提出鉴定申请和交纳鉴定费用从而确定文书的真伪，我们完全可以换一个说法，称之为“文书真伪谁来证明”的问题。这种证明问题既然无关举证责任那又是什么问题？又如何确定谁来证明？以及文书真伪谁来证明的问题如果不是举证责任问题，为何在日本法、德国法上和我国台湾地区都被称为举证责任问题？
(二)事实分类与举证责任
民事诉讼案件中所出现的多种事实，为方便起见，笔者统称为诉讼事实。诉讼事实在学理上可以细分为以下几种类型：(1)主要事实，指“直接规定法律效果发生或消灭的法规构成要件相对应的事实，这种事实也称为直接事实。”(32)(2)间接事实，“也被称为凭证，是指借助于经验法则及逻辑法则的作用在推定主要事实过程中发挥作用的事实。”(33)(3)辅助事实，是指“用于明确证据能力或证据力(证明能力)的事实。例如当存在着某证人经常说谎、证人是当事人朋友或亲戚之事实时，该证人证言的证明力就必然降低，而这些事实就是典型的辅助事实。”(34)(4)无关事实，即尽管在诉讼中出现，但与案件所争议的诉讼标的在法律上并无关联的事实。(35)
上述事实与举证责任的关联程度并不相同：(1)诉讼中最为核心的事实即主要事实，在任何一个诉讼形态中都会发生举证责任问题，即因主要事实真伪不明需要确定败诉风险的负担。这已经成为学界通说，无需多言。(2)间接事实并不发生举证责任问题。其原因在于，尽管间接事实也可能发生真伪不明的问题，但即使这样，法官“只需通过其他的间接事实或者综合考量辩论全趣旨来对主要事实的存在与否做出认定即可，而且，通过这样的方式也能够做出极为细致的认定”，(36)因此“根本没有必要对其存在还是不存在做出假定，而且，若是做出这种假定反而可能产生消极性后果。总而言之，主要事实的真伪不明吸收了间接事实的真伪不明。”(37)(3)辅助事实也不发生举证责任问题，其理由与对间接事实的分析基本一致。(4)无关事实，根本与证明活动无关。
在上述诉讼事实框架内，可以看出文书真伪实际上是指作为证据的文书的形式证据力即证据能力(资格)，是一种辅助事实，不发生举证责任问题。但辅助事实也可能真伪不明，依然需要当事人去证明，那么此时当事人承担的不是举证责任又是什么？这里需要引入一个新的概念“证明的必要”，指在法官对对方当事人主张的事实形成了暂时心证的情形下，本方当事人为了避免败诉，有提供证据证明自己主张的必要。(38)在文书真伪发生争议的场合，当事人有必要提供进一步的证明，承担的正是这种“证明的必要”而非举证责任。
那么，这种“证明的必要”与举证责任有何区别，以及这种区分的意义何在？在此有必要对二者及其他相关概念做一简短梳理。在法律解释学上，举证责任(Beweislast)也被称为客观举证责任或抽象举证责任，指辩论终结时主要事实真伪不明时败诉风险的负担。它根据法律规范预先被确定下来，脱离了任何具体的诉讼进程，因而是客观的、抽象的。(39)与之相联系的是主观举证责任(或者说行为意义上的举证责任)，指“哪一方当事人应当对具体的要件事实举证”，(40)否则可能承担败诉后果。这两者之间的关系是，客观举证责任是主要的并且决定主观举证责任的范围，两种责任的范围完全一致。(41)“主观举证责任不过是客观举证责任通过辩论主义所显现的特殊投影。”(42)也就是说，在辩论主义模式下，谁承担客观举证责任，谁就因此承担主观举证责任，或者说，谁承担了败诉风险，谁就因此需要提供证据。两种责任是在原则上是统一的、不可分割的整体。(43)
而与前两者相区别的是德国法上的“具体证明(举证)责任(konkrete Beweislast)”或者“具体的证据提出责任”(konkrete Beweisführungslast)，指的是在具体的诉讼进程中，为了避免败诉，何方当事人需要提出证据。随着诉讼进程的发展以及法官心证的变化，这种责任可以在当事人之间反复转移。(44)这种责任，在日本法上被称为“证明的必要”。(45)必须予以明晰的是，具体的举证责任或者说证明的必要，并非举证责任概念下的子概念，两者实际上有着区别：前者没有法律的明确分配规则而后者却有，而且前者在诉讼中随着诉讼形势的变化可能在双方之间流动而后者则是明确地分配给某一方。(46)在案件的处理过程中，主要事实的举证责任被法律预先确定由一方当事人承担而不发生转移，而其他事实(包括辅助事实和间接事实)的“证明的必要”则视诉讼进程中法官心证的不同而在当事人双方之间来回流转。(47)可以说，举证责任是法的、规范意义的概念，证明的必要则属于对应于法官心证的事实性概念。(48)正是鉴于二者的根本差别，为避免混淆，笔者采“证明的必要”而弃“具体举证责任”概念。(49)
既然文书真伪不是要件事实，那么案例1与案例2所提出的“文书真伪谁来证明”问题自然与举证责任无关。它既非客观举证责任问题，也非主观举证责任问题，而只能是“证明的必要”问题。而对该问题的解决，不能像对待举证责任问题一样依靠检索抽象的实体法规范的方法，而应当根据诉讼中的具体情势而确定。
(三)文书真伪与确认之诉的关联
许多谈论文书真伪的学者往往忽略了一个看似不起眼但却又与文书真伪密切关联的制度：确认文书真伪之诉。文书真伪在日本民诉法中并非纯粹的证据问题，而是有专门的确认文书真伪之诉予以规范。(50)确认文书真伪之诉几乎是确认之诉中的唯一特例，其原因在于从法理上说，纯粹的事实状态根本无需法院进行确认，即不存在确认利益，确认之诉原则上只针对法律关系存在或者不存在而提起。但文书真伪的特殊性在于这种事实状态往往对当事人非常重要，可能影响文书所涉及的法律关系的稳定，以及正在进行的诉讼或者未来可能发生的诉讼的成败。实际的情况常常是一旦文书真伪被确认，其所证明的法律关系也很难通过其他途径加以推翻。因此文书真伪在德国民诉法上被规定为一种独立的诉，(51)其后又被日本和我国台湾地区所继受。当事人既可以提起一个独立的确认文书真伪之诉，也可以在一个普通案件审理过程中提起一个关于文书真伪的中间确认之诉。(52)
既然可以是一种独立的诉，那么自然会产生举证责任问题。但这种举证责任不同于一般的与民法规范有关的举证责任，它并非实体法问题因而并不适宜在民法中做出规定，因此日本在其民事诉讼法上直接明文对这种举证责任的分配进行了规定。文书真伪未构成一个独立的诉时，它在普通的民事案件中仅仅指作为证据的文书的真伪，自然无法产生举证责任问题。(53)因此，文书真伪与举证责任的关联，在德国、日本、我国台湾地区的司法制度中，由于有相关的支撑性规范存在，因此具有语境化的合理性。而我国民事诉讼法上既无确认文书真伪之诉，也无中间确认之诉，而且诉讼法上也缺乏明文去确定谁就文书真伪进行举证，这种合理性就难以存在。
四、问题的解决：类型化处理
正如前文指出的，“证明的必要”的归属无法从法律上预先规定，只能根据具体案件的具体情形，视法官在案件审理过程中是否对一方当事人所主张的事实形成了暂时性的心证而定。由此“文书真伪谁来证明”问题就转化为：法官在一方提出文书而主张其为真，而对方主张其为伪之际是否对文书真伪已经形成了暂时心证，或者说是否达到了高度盖然性的证明标准？(54)回答这一问题并不容易，因为案件的具体情形千差万别，法官的思维也各不相同，但我们还是可以对实践中可能出现的各种文书真伪情形进行一个简要的类型化分析。
(一)文书提供方未进行证明，对方也未进行证明。案例1与案例2均属这种类型，这也是实践中最普遍也最难处理的一种情形。此时文书的真实性未得到证明，因而可以说是一种真伪不明的状态。如何处理？以案例2为例，如果本案中并无其他证据可以对文书真伪进行证明，且就文书所欲证明的加班事实也无其他证据进行证明(这在实践中并不鲜见)，那么可能存在的处理方式会有如下三种：(1)法官给一方或者双方做工作，尽量通过调解或者撤诉结案，以回避事实的认定问题；(2)法官判决被告败诉，其理由在于既然原告已经提出证据，而被告尽管表示质疑，但并未就此提出证据，其依据在于民诉法第64条或者《证据规则》第2条；(3)判决原告败诉，其理由在于就文书的真伪缺乏证明，该文书的真实性无法认定，因此不能以此作为定案根据。就上述方案，第一种尽管非常常见，但与本文所讨论的问题缺乏关联，而且法官所做的调解或者撤诉的努力很可能不成功，由此必须回到后两种非此即彼的选择。第二种尽管实践中可能更常见，但前文已经指出，依“谁主张，谁举证”规则，双方都需要承担举证责任，将此种举证责任强行分配给被告并不合理，也缺乏法律依据。(55)第三种方案，在笔者看来是唯一可行的选择。尽管原告即文书提供方比对方占据证据优势，但距离高度盖然性依然有一段距离，此时文书签名这一辅助事实的真伪不明导致了作为主要事实的加班事实的真伪不明。而就加班事实原告承担客观举证责任，即承担主要事实真伪不明时的败诉风险，由此法官应当判决原告败诉。从上述分析可以看出，如果双方当事人均未对文书真伪提供证明且法官又必须进行裁断，那么文书提供者会承担败诉后果。此时文书提供者比对方更有必要对文书真伪进行证明，因而是“证明的必要”的承担者。而证明的方式可以是人证或者申请鉴定，如果申请鉴定则需要承担鉴定费用。但对于案例2这种鉴定费用相对过高的情形，则应当尽量使用人证或者其他方式替代。
(二)文书提供方进行了较为充分的证明，对方未进行证明或者尽管进行了证明但并不充分。此时，法官的心证偏向文书提供方，故应当由对方承担这种“证明的必要”，由此需要提供人证或者提交鉴定申请并因而承担鉴定费用。在案例2中，假如李某的原部门负责人张某出庭作证，证明申请表上的签名的确为其书写。此时用人单位依然主张该文书系伪造，就有必要申请对签名的真实性进行鉴定，甚至跳过这一步直接申请对签名和文书的形成时间与申请表上的所载时间是否一致进行鉴定，以证明张某与李某系在李某离职后串通形成加班申请表。
(三)文书提供方未进行证明或者证明不够充分，而对方已进行了较为充分的证明。此时法官的心证偏向对方，则文书提供方承担“证明的必要”，由此需要提供人证或者提交鉴定申请并因而承担鉴定费用。在案例2中，假如B单位的部门负责人张某出庭作证其并未签署过该加班申请表，此时原告有必要就该表上的签名真伪进行鉴定。
(四)双方都进行了证明，但都证明不足。在案例2中，原告提供了其原来的同事陈某出具的书面证言，证实的确见过李某在原告的加班申请表上签名。但被告指出，陈某与单位关系闹僵后已从单位辞职且目前正在与单位进行劳动争议诉讼，并就此提交了相关证据。被告同时提出了单位局域网内聊天软件记录的打印件，该记录显示原告李某与其原部门负责人张某合谋制造假加班申请以骗取单位利益。对此原告认为局域网服务器在单位内部，其聊天记录可以任意篡改，而且记录本身为电子形式，打印时完全可能再次作假。这种情况下可以认为文书真伪陷入真伪不明状态，文书提供方应当承担“证明的必要”，其理由可以参见笔者对情形(一)的分析。
(五)双方都提出了较为充分的证据以证明文书真伪，法官无从判断。此时文书真伪陷入真伪不明，文书提供方应当承担“证明的必要”，其理由与情形(一)、(四)相同。
上述分析尚未考虑到当事人对文书所欲证明的事实是否用其他证据方法进行了证明。以案例2为例，实践中可能出现劳动者提供了录像或者人证来证明存在加班事实，或者用人单位提供了打卡记录证明不存在加班事实。此时文书和其他证据方法一起证明案件的主要事实，法官有必要就这些证据进行通盘的考虑以最终确定主要事实，此时即使文书真伪不明也不一定导致主要事实的真伪不明。而在举证活动中居于劣势的一方当事人，有必要采取进一步的证明活动(比如申请鉴定)以动摇法官的临时心证，也即承担“证明的必要”。
正如前文所述，在成文法不足的现实背景下，针对文书真伪谁来证明的问题，从实践经验出发可能会导致司法的任意裁量。但不加反思地直接借鉴域外立法经验要求文书提供者承担证明责任并因此承担鉴定费用，或许有过于武断之嫌(例如上述第二种情形就构成一个反例)。借助于“证明的必要”理论，并针对实践中可能出现的多种情形，上述的类型化分析在任意裁量和武断的分配中走出了一条中间道路。这种分析可能具有的意义，并不限于文书真伪问题，在其他需要法官确定鉴定申请和鉴定费用的承担者的场合，也即处理《证据规定》第25条所谓“对鉴定事项负有举证责任的当事人”的问题时，也具有参照意义。此外，除文书真伪及鉴定问题之外，法官在任何一个案件中都可能面对诸多“证明的必要”问题(例如被告反证时)，上述分析路径对如何处理这些问题也不无示范意义。
五、进一步的反思
上文的分析表明，文书真伪的“举证责任”问题，其实并非真正意义上的举证责任，而是“证明的必要”。那么，在中国语境下，对于“文书真伪谁来证明”问题，为何一直理所当然地被视为一个举证责任问题？
笔者推断，其原因之一可能在于我们长期以来一直处于移植西方法律制度以进行本国法治建设的历史进程中，西方的许多法律概念、制度、理论都被视为理所应当。而当处理具体法律问题时，这一舶来的西方法律传统也就或明或暗地影响到我们的表达与实践。在西方法治国家(就法律制度而言日本也可以称为西方)中广泛存在的“文书真伪的举证责任”问题被我们视为自然而然。而另一个原因，则与前者有所关联，即我们尽管在持续继受西方的法律制度，但这种继受到目前为止依然是不充分的、不彻底的，对于许多细节性的问题依然缺乏足够深入的理解与反思，而中国现实的需要可能又会造成某些误解与扭曲。就何为举证责任及如何分配，民诉法与司法解释依然是从当事人与法院职责分配的立场去考虑问题，“谁主张，谁举证”强调的其实是当事人而非法院承担举证的职责(至于是哪一方当事人则并不重要)，从而将法院从繁重的证据调查收集工作中解脱出来。诚然这种做法有其语境化的合理性，90年代我国民事审判方式改革的开端就得益于这种意义上的举证责任的强调。(56)但时至今日，依然坚守这一立场恐怕有些不合时宜。此外，就举证责任与案件事实的关系问题，我国法律制度并未明文指出举证责任必须限定在案件的主要事实层面，甚至对非主要事实也分配举证责任，因此文书真伪这样的辅助事实出现举证责任问题也就可以理解。
质疑者可能会认为本文小题大做，执著于概念的细究已然落入了概念法学的窠臼。而更为根本性的质疑在于：为什么一定要固守西方法学的那一套话语体系，我们的“误解”难道不能成为一种本土的、具有中国特色的法治和法学的素材？详尽地回答这个问题或许已超出了本文的范围，在此笔者仅以本文所关注的技术性、细节性的问题为例，作出一种片面的、但又并非是无力的回应。文书真伪的证明问题被误读为举证责任问题，实际上意味着偏离了法律解释学上关于举证责任的基本定义以及相关的基本理论。这种“误读”或者“偏离”可能导致的结果，对于立法而言，意味着立法技术的缺陷，可能导致法律无法对社会现实作出切实有效的回应；对实务界而言，则是无法借助于本应当有效的法学理论的指引以解决司法实践中产生的具体问题，从而引发对法学理论的怀疑轻视，进而阻碍另行寻求能够有效解决问题的途径；而对法学界而言，这种误解形成的“前见”则妨碍了对举证责任理论的更深入的理解，也降低了法学可以对实务界的问题进行有效回应的可能性，从而引发对法学学科正当性的自我质疑与否定。
当然，笔者并非主张全盘西化，照搬国外的制度与理论。与此相反，中国丰富的法律实践应当也必须创立出中国所特有的、能与西方法治国家进行充分对话的法律制度与理论。但这种“创新”的前提，应当是充分地理解和吸收西方的法律制度与知识，并结合中国的实践进行重构，从而能够创造出一些新的概念与制度，或者赋予某些西方约定俗成的概念与制度以新的意涵。易言之，这种“创新”应当是一种有意的“误读”，而非本文的分析所揭示出来的一种无意的“误解”。(57)
注释：
①在大陆法系法律制度中，公文书一般指公共机构或具有公信力的人在其职务范围内做成的文书，私文书指除公文书之外的其他文书。但我国目前仅有《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中使用了“公文文书”概念，很难说私文书概念已被我国法律制度所接受。因此尽管本文针对的是“私文书真伪”，但为照顾可能的阅读者的习惯，还是使用司法实务中所常见的“文书真伪”概念。
②鉴于无论举证责任还是证明责任，实际上都是来源于德国法上的“Bewei slast”(直译为证明负担)，至于到底使用哪一个概念则仅仅取决于使用者的偏好(比如我国实务界偏好使用举证责任，而学术界则偏好使用证明责任，台湾地区则一律都使用举证责任)，因此笔者在行文中不区分两者，一律称作举证责任。
③本文所使用的法律解释学概念，源于德文Rechtsdogmatik，它在德国直接被理解为就是法学，其中文翻译还有法教义学、法释义学等，它一方面指以现行法律的内容和适用对象建立起来的法律知识体系(包括从制定法中、学术研究中以及相关判例中得出的关于现行法的所有理论、基本规则与原则)，即法教义；另一方面指对现行有效的法律规范进行解释、归类和系统化的方法，即法律解释方法。参见卜元石：《法教义学：建立司法、学术与法学教育良性互动的途径》，载《中德私法研究》2010总第6卷，北京大学出版社2010年版，第5-7页。
④该案系根据最高人民法院公报案例“兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案”改编，案例来源于北大法宝高法公报案例库，http://law.chinalawinfo.com/NewLaw2002/SLC/SLC.asp?Db=fnl&Gid=117643275，2012年5月19日访问。
⑤参见国家发改委及司法部联合下发文件《司法鉴定收费管理办法》及附录《司法鉴定收费项目和收费标准基准价(试行)》。根据上述文件，标的额在10万以下的案件的笔迹鉴定费为1000元。
⑥当然，不排除某些情况下，会有一方当事人出于“争一口气”的想法或者是相信自己必然胜诉(一般而言，胜诉意味着对方会最终承担鉴定费用)，因而即使暂时吃亏也愿意承担鉴定费用。但这种情形在司法实践中毕竟较为少见。
⑦原告主张文书为真，可以被认为是“提出的诉讼请求所依据的事实”；被告主张文书为伪，也可以被认为是“反驳对方诉讼请求所依据的事实”，因此最后的结果依然是双方承担举证责任。
⑧参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第205页。
⑨[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第251页。
⑩这种判断是笔者在调研过程中通过对多位法官的访谈后所形成，它是否是所有法官的主流看法暂不得而知，但至少应当是一种较为常见的看法。
(11)关于消极事实说的主要观点，参见张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第230页。
(12)类似情形还有善意可以用否定的方式表达为非恶意、违法也可以被表达为不合法，等等。肯定性事实与否定性事实在许多情形下难以区分，尤其是在涉及评价性要素时更是如此。这种弊端也正是这种事实分类说被反复批判乃至被抛弃的原因所在。参见注(11)，第231页。
(13)在笔者所调研的某法庭，法官们在讨论类似案例2这种情形时，就分成观点截然对立的两派。而据该庭庭长介绍，该院的法庭与法庭之间，对文书真伪谁来承担鉴定费用的做法也不一致。
(14)就日本法上文书真伪相关制度与理论，参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第448-449页；就德国法上的该问题，参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第883-885页；就台湾地区有关该问题，参见陈计男：《民事诉讼法论》上，三民书局2006年版，第542-543页。
(15)参见注(14)，新堂幸司书，第448页。原译文的“项”实际上应当理解为“款”。
(16)参见注(14)，新堂幸司书，第448-449页。
(17)参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第107-109页。
(18)组织社会学认为，制度环境要求组织服从“合法性”机制，采用那些在制度环境下广为接受的做法。参见周雪光：《组织社会学十讲》，社会科学文献出版社2003年版，第72-73页。
(19)根据日本学者高桥宏志的介绍，除不动产鉴定和亲子关系案件外，日本对鉴定的整体利用率并不高，参见注(17)，第96页。
(20)同注(17)，第108-109页。
(21)日本法上的勘验(检证)是指，法官借助于五感的作用，直观检查事物的性质、现象，并将其结果作为证据资料的证据调查。参见注(14)，新堂幸司书，第450-451页。
(22)《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社2001年版，第107页。鉴于该译本时间较早，笔者就该条译文与最新版德国民诉法第442条进行了对比，结果显示二者依然一致。德国现行民诉法，见德国司法部网站http://www.gesetzeim-mtemet.de/zpo/index.html#BJNR005330950BJNE051402301，2012年5月19日访问。
(23)参见注⑨，第112页。
(24)同注⑨，第254页。
(25)参见注⑨，第258页。
(26)参见宋春雨：《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，载《人民司法》2002年第2期；翁晓斌：《论我国民事诉讼证明责任分配的一般原则》，载《现代法学》2003年第8期。
(27)鉴于《民事诉讼法》对于证明部分缺乏足够的规范，司法实务中法院处理证据、证明问题时基本遵循《证据规定》而进行，该规定虽无法律之名却有法律之实。因此笔者所做的法律解释与分析将主要围绕该司法解释而非《民事诉讼法》而展开。
(28)参见最高人民法院民事审判第一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第23页。
(29)参见注(11)，第260页；毕玉谦主编：《〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉解释与适用》，中国民主法制出版社2002年版，第51页。
(30)参见[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002版，第122页。也就是说，实体法上的主要规范可以表达为“构成要件(T)→法效果(R)”，当事人主张法律效果R(例如给付请求权)则应当就法规范中的构成要件T的事实(也称为主要事实、要件事实)承担举证责任。
(31)《合同法》第8条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务”；《劳动合同法》第31条：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”。
(32)王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2010年版，第83页。
(33)[日]高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层次分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第340页。
(34)同注(33)，第340页。
(35)比如案例2中的原告可能会主张其为公司作过许多贡献，劳苦功高等等。这种事实常常在许多案件中出现，但实际上往往被审理者在进行法律判断时所忽略。
(35)同注(33)，第425页。
(37)同注(33)，第425页。
(38)参见注(33)，第427页。
(39)参见[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第14页。
(40)同注(39)，第10页。
(41)参见注(30)，第44页。
(42)同注(14)，新堂幸司书，第394页。在辩论主义下才有主观证明责任，因为职权主义下法官可以进行职权探查，当事人是否进行证明意义不大，但客观证明责任是任何形式的诉讼都无法避免的。
(43)当然这并不否认在某些特殊情形下，主观证明责任有一定的独立性，对此可参见注(39)，第40-43页。
(44)参见注(39)，第45页。这种具体证明责任已经脱离了原有的证明责任领域，因此普维庭认为，“具体证明责任这种提法容易滋生误解，这样一来就容易与客观证明责任牵扯在一起……为了避免误解，建议将概念大致称为具体的提出证明责任。”同注(39)，第14页。不过笔者以为，译者将“konkrete Beweisfühungslast”翻译为“具体的提出证明责任”依然容易与证明责任概念相混淆，不如直译为具体的证据提出责任。
(45)对具体举证责任以及证明的必要的学术脉络的梳理，可参见胡学军：《从“抽象证明责任”到“具体举证责任”——德、日民事证据法研究的实践转向及其对我国的启示》，载《法学家》2012年第2期。但就该文中“客观(抽象)证明责任的主导地位正在被具体举证责任概念所取代”的观点，笔者很难赞同。
(46)参见注(39)，第14-15页。当然，鉴于两种责任都是回答诉讼过程中何方当事人需要提出证据的问题，也有日本学者如小林秀之主张将具体的举证责任和主观举证责任合二为一，进而倡导一种证据提出责任，但这种主张受到了其他学者的批评，参见注(33)，第431页；注(16)。
(47)参见注(14)，罗森贝克等书，第849页。就客观证明责任与具体证明责任，普维庭认为两者在时间上有重合的地方，比如在诉讼之初一方当事人根据实体法规范而承担客观证明责任，同时也承担着具体证明责任(也即本文所谓证明的必要)，但当诉讼继续进行而且法官形成临时心证后，两者就可能发生分离。参见注(39)，第15页。
(48)参见注(33)，第426页。
(49)这种“证明的必要”，其实与我国许多民事诉讼法学教科书中“双重含义说”中的“主观证明责任”反倒非常近似。但“双重含义说”将法律意义上的(客观)证明责任与事实意义上的、对应于法官心证的“证明的必要”(在这种学说中表述为主观证明责任)强行捏合在一起，结果证明责任概念内部就产生了分裂，我们在讨论证明责任问题时不得不区分到底谈论的是哪一种证明责任，以至证明责任常常变成一个说不清的问题。对“双重含义说”的分析和批判，可参见霍海红：《证明责任概念的分立论》，载《社会科学》2009年第6期。
(50)参见注(14)，新堂幸司书，第148页。与日本类似，德国法上和我国台湾地区也规定确认文书真伪之诉为确认之诉的一种例外情形。参见注(14)，罗森贝克等书，第656页；陈计男书，第233页。
(51)参见注(14)，罗森贝克等书，第656页。
(52)当然，这并不排斥当事人在就文书真伪出现争议时并不提起独立的诉而仅仅当做一个证据问题来处理，甚至，这种做法可能是一种更为普遍的情形。就此问题向在京的日本专家求证得到的回答是，日本司法实务中当事人很少单独提起文书真伪之诉，鉴于日本民众对于法官的普遍信任，文书真伪常常只是一个法官的证据评价(自由心证)问题。
(53)所以，在这个意义上我们才能理解，为什么没有所谓证言真伪的举证责任问题，或者是物证、鉴定结论的举证责任问题，因为其他这些证据的真伪问题都无法构成一个独立的诉。
(54)鉴于“客观真实说”已被学界反复批判且在实务中难以真正实现，笔者对民事诉讼的证明标准采学界通说“高度盖然性”说。
(55)当然，反驳者可能会引用《证据规定》第76条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”作为依据。但笔者认为，该条本身就存在问题，比如一方完全可以通过指出对方提出的合同文本系复印、合同文本前后纸张明显不一致等方式就足以让法官支持本方的主张。因此，对该条的“主张”必须作限缩性解释，将其限制为承担(客观)举证责任的一方的主张。
(56)参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第8-11页。
(57)就这种“误解”所反映出来的对于举证责任的内涵、分配及其与主要事实的关联等问题，或许会在不久的将来在制度上得到部分的解决。据悉最高人民法院已着手对《证据规定》出台新的补充规定，其《征求意见稿》中已明显地可以看到直接应用了罗森贝克的规范说去分配举证责任，而且将证明责任也仅仅限定在要件事实层面，这种改变相较以前无疑是一种进步。但遗憾的是，就本文针对的文书真伪谁来证明的问题，意见稿中并无反映，只能期待以后的民诉法修改或者新的司法解释对此予以恰当的规范。