摘要：改革开放三十年以来，我国刑法学界在社会危害性的概念等方面的研究取得了一定的共识，在社会危害性与刑事违法性的关系等方面的研究日益深入。但是，从整体来看，社会危害性理论的研究中还存在一定的问题，需要学术界在革新研究方法、转换研究进路的基础上把社会危害性理论的研究推向更高的层次。
关键词：社会危害性；本质特征；刑事违法性
一、社会危害性的概念
我国刑法学者对社会危害性概念的理解，大致可以概括为“事实说”和“属性说”两种主张。
（一）“事实说”认为，所谓社会危害性，是指行为给社会造成不利后果的客观事实。在该说内部，具体表述上不尽相同：有的表述为“表现为对我国社会主义社会关系所产生的有害影响”；有的表述为“是指对刑法所保护的社会关系的破坏”；有的表述为“是犯罪行为对我国刑法所保护的一定社会关系的侵犯”。也有的表述为“是指行为对我国的社会主义社会关系实际造成的损害或可能造成的损害”。
（二）“属性说”认为，所谓社会危害性，是指行为给社会带来一定不利后果的属性。在该说内部，具体表述也不尽相同：有的表述为“是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性”；有的表述为“是因行为人侵犯了刑事法律规范而给受法律保护的社会关系带来危害的行为属性”；有的表述为“是指对国家和人民利益的危害性”；“社会危害性是指犯罪行为对于某一社会形态中各种利益以及整体利益的危害的特性。”
从语义学来说，“属性说”是合理的。事实说的缺陷在于将“社会危害性”等同于“社会危害”。实际上，社会危害是社会危害性的具体表现。社会危害性具有评价对象和评价标准的二重性：一方面它是评价对象，即行为所具有的一种客观属性；另一方面它也是一定主体对行为进行评价的标准，即对行为危害性的定性、定量分析。因此，将社会危害性表述为“行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性”更为合理。[1] 有学者认为，在理论刑法学上，社会危害性有其存在的价值，但应当“将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域”。社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性，它不具有实体的刑法意义。社会危害性说不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供了一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。社会危害性标准具有笼统、模糊及不确定性，与罪刑法定原则是对立的。
二、社会危害性与刑事违法性的关系问题
社会危害性刑事违法性是刑法理论上的一对基本范畴。传统的刑法理论认为，社会危害性刑事违法性是有机统一的。一定的社会危害性是犯罪的本质属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提，社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，刑事违法性是由行为的严重危害性所决定的。概括地说，社会危害性与刑事违法性是一种内容与法律表现的统一关系。社会危害性与刑事违法性的关系，也是在论及犯罪的混合概念时无法回避的一个问题。社会危害性是犯罪混合概念中的实质因素，刑事违法性是指犯罪混合概念中的形式因素。因此，我国刑法学界传统的观点认为，社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是由社会危害性决定的，因而是犯罪的非本质特征。
1997年刑法典确立罪刑法定原则以后，上述通说受到了不同程度的质疑和批评，许多学者认为社会危害性与刑事违法性存在着巨大的矛盾和冲突。但是，这些质疑往往不是以社会危害性与刑事违法性的关系为直接攻击目标，而是通过消解通说赖以存在的理论基础来进行的，即通过对我国刑法一些基本理论与命题的批评，而达到一种釜底抽薪的效果。换句话说，传统的刑法理论关于社会危害性与刑事违法性的“内容是第一性，形式是第二性，内容决定形式”的关系在实践中变成了“形式决定内容”，即刑事违法性决定社会危害性之有无。陈兴良教授认为社会危害性缺陷有三：第一，它是一个超规范的概念。第二，社会危害性不具有实体性，是一个十分空泛的没有自身认定标准的东西。第三，社会危害性概念不是刑法专属性的概念。鉴于社会危害性的三大缺陷，陈兴良教授主张用规范性、实体性、专属性的“法益”（法益侵害）概念代替社会危害性概念。同时，他又认为，从体现刑事法治、实现人权保障和一般公正的需要出发，在形式合理性与实质合理性发生冲突的情况下，应当选择前者而不是后者。基于以上理由，陈兴良教授提出应当将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域，并用法益或法益侵害代替社会危害性。这样，至少在注释刑法学领域，社会危害性没有一席之地，也就谈不上与刑事违法性的关系问题了。
另外，对现行《刑法》第13条的批评。现行《刑法》第13条规定：“一切……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆”有学者认为，现行《刑法》第13条中使用了“危害社会”宇样，突出了社会危害性，并用“危害不大”强调了社会危害性程度对罪与非罪的决定意义。这反映了修订后的刑法所规定的犯罪定义中存在社会危害性标准，同时该条又使用了“依照法律……”字眼，明文确立了规范标准（刑事违法性标准），在同一个定义中同时使用互相冲突、排斥的两个标准来界定犯罪，势必影响罪刑法定原则在犯罪定义中的完全彻底体现，使犯罪这个基本定义的科学性大打折扣。换言之，社会危害性与刑事违法性的关系是矛盾的，两者不能并存于犯罪的定义之中。将两个方面结合起来，社会危害性与刑事违法性是一种对立统一的辩证关系。有学者在对社会危害性与刑事违法性的价值取向进行剖析的基础上提出，社会危害性与刑事违法性之间确实存在矛盾，但具有调和的必要性和可能性，进而对社会危害性与刑事违法性在刑法理论、立法与司法中的矛盾及其解决方案进行了分析：
1、刑法理论层面的矛盾及其解决。在刑法理论层面，社会危害性与刑事违法性两种评价标准的对立，主要体现在犯罪概念和刑法基本原则上。在犯罪概念问题上表现为犯罪实质概念与犯罪形式概念的对立，即应以社会危害性还是刑事违法性为根据来构筑犯罪定义的分歧。犯罪的实质概念和犯罪的形式概念各有其优点，也各有其缺陷和不足。基于这种情况，犯罪的混合概念应运而生。在刑法的原则上，两者的对立则表现为罪刑擅断主义与绝对罪刑法定主义的对立。罪刑擅断对社会危害性标准推崇备至，而绝对罪刑法定主义则将刑事违法性标准奉上神坛。基于罪刑擅断主义与绝对罪刑法定主义的弊端，相对罪刑法定主义应运而生，其坚持刑事违法性标准的基础性作用，但又允许社会危害性标准发挥作用以弥补刑事违法性标准的不足的做法，将形式合理性与实质合理性结合起来，较好地解决了法律的稳定性与社会现实的易变性、法律的抽象性与社会现实的复杂性之间的矛盾。
2、刑事立法层面的矛盾及其解决。在刑事立法层面，社会危害性标准与刑事违法性标准的对立，既体在刑事立法指导思想上，也体现在具体的刑事立法中。刑事立法指导思想上，存在粗疏立法观与细密立法观、超立法观与经验立法观的对立。在具体的刑事立法中的对大致表现为两种倾向：一种倾向是片面强调社会危害性忽视刑事违法性，主要表现为出入罪界限不明确另一种倾向是片面强调刑事违法性而忽视社会危害性，主要表现应入罪而不入和应出罪而不出。对于上述对立与矛盾，该学者主张细密立法观和超前立法观，反对越权司法解释
3、刑事司法层面的矛盾及其解决。社会危害性与刑事违法性两种评价标准在刑事司法中的矛盾主要表现为社会危害性根据论与刑事违法性根据论的对立。该学者主张在刑事司法领域将社会危害性与刑事违法性两种评
价标准结合起来，在罪与非罪的区分中，将社会危害性与刑事违法性作为共同的评价标准；在此罪与彼罪的区分中，主要是以刑事违法性为评价标准；而在罪轻与罪重的区分中，主要以社危害性为评价标准。
三、社会危害性的价值
我们认为，传统刑法理论过于强调社会危害性的意义，忽视了刑法的人权保障功能，容易导致对罪刑法定原则的违反，固然有其缺点；但是，社会危害性仍然有其存在的价值。所谓的社会危害性标准，是指罪与非罪的区分以行为的社会危害程度是否达到应受刑罚处罚为标准。按照犯罪的社会危害性程度对犯罪进行分类，可以清楚地呈现出各个犯罪的危害性程度，明确刑法打击的重点。在我国刑法中，社会危害性并非超规范的范畴，而是具备规范品质的。根据我国刑法通说，社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是社会危害性在法律上的表现。刑法通过对犯罪圈的划分和各个罪构成要件的规定，使得社会危害性在刑法中有了明确的规范范围和规范裁判标准，这本身就体现了社会危害性的规范品质。在刑法已经确定了罪刑法定原则之后，在大力倡导人权保障、建设法治国家的背景下，对于社会危害性这一概念，既不应再像以前那样将其置于至高无上的地位，也不应简单地将其抛弃；应当扬弃其缺点，发挥其价值，重新科学地确定其地位。[2]“社会危害性”论是我国犯罪构成体系的核心价值基准，与犯罪构成整体及各个构成要件之间存在无法割断的实质关联。其不仅蕴含了犯罪性评价的全部客观性要素，而且包括了更广泛的内容，是一个内涵丰富的实质价值评判体系。但是，也应当看到，这样一个面面俱到、兼容并包的范畴同时也具有定义含糊不清、判断超越规范的天生缺陷，需要进一步完善和细化。[3]
总之，刑事法治环境越好，越有利于刑事司法人员坚持实事求是、秉公执法，越有利于公检法之间相互制约，越有利于发挥检察机关的法律监督作用，越有利于发挥律师的辩护作用，越有利于在刑事诉讼环节及时纠正冤假错案，越有利于坚持“以事实为根据，以法律为准绳”，越有利于坚持刑法的一系列原则，从而保障社会危害性原则和《刑法》的其他原则在刑事立法和刑事司法中得到全面、正确地贯彻执行。所以，在依法治国的新时期，社会危害性原则必将焕发新的生命力。[4]
参考文献：
[1]刘科.回顾与展望社会危害性理论研究三十年.[J]河北法学.2008年11月第26卷11期
[2]王政勋.论社会危害性的地位.[D].法律科学（西北政法学院学报）2003.第2期.
[3]侯刚.社会危害性中法益侵害的刑法蕴意.[J].中国刑事法杂志.2010年第10期.
[4]马长生.社会危害性理论之辩证思考.[J].法学杂志.2011年第1期.
论文作者:郭硕
论文发表刊物:《基层建设》2018年第35期
论文发表时间:2019/1/7
标签：危害性论文; 社会论文; 刑法论文; 概念论文; 标准论文; 是指论文; 对立论文; 《基层建设》2018年第35期论文;