（1山东华林律师事务所，山东省 泰安市 271000；2河北地质大学，河北省 石家庄市 050000）
摘要：非法证据排除一直是社会各界关注的热门问题，随着两院三部多项非法证据排除相关规定的出台，刑事诉讼“尊重和保障人权”原则有了更多实际规则的支持。但是，在实务操作中该规则的适用仍存在一定的问题。本文将从非法证据排除规则的产生与内涵、刑法本身的主观主义倾向、证据运用的形式主义化、证明规则本身存在的问题入手，对非法证据排除遭遇适用困境的原因进行分析。
关键词：非法证据排除；刑事诉讼法
一、刑事诉讼双重目的博弈的产物——非法证据排除规则
我认为，追根溯源，非法证据排除原则是司法效率与人权保护之间博弈的产物。英国著名作家霍布斯在《利维坦》一书中将国家比作一个巨大的“利维坦”，并赋予其人格，深刻剖析了国家的形成与职能的衍生——国家与任何一个理性人相同，暴戾的苛政与温和的仁政并无本质差别、民主或者野蛮也没有跨不过去的鸿沟，一切的结果都无限地趋同着冥冥之中的一种经济学逻辑，即对效率的追求，之所以表现形式不同，不过是受到外在条件的影响与制约。著名学者波斯纳曾经对刑事诉讼效率做出过界定，即刑事诉讼中所获得成果与所投入的司法资源之比，与民事争讼不同的是，刑事诉讼具有极高的消耗性（民事争讼双方为了捍卫自身的权利，所举出的证据数量相对于刑事诉讼而言是十分巨大的，而刑事诉讼的困境不言而喻），那么，假设诉讼活动的产出是一个恒定值，为了追求高效率，必将减少所投入的司法资源，而减少所投入的司法资源的前提是司法技术的不断提升，在司法技术的高度难以适应当今愈发智能化、有组织化、复杂化的犯罪之时，刑事诉讼中侵犯人权的行为就会不断发生。虽然这是一个有理性的定律，但并非应然放任，正如人追求金钱，亦要追求健康，国家稳定也应是我们必有的考量。刑事诉讼遵循着由于刑事诉讼中出于对犯罪打击和人权保护的双重目的的追求，在效率与人权的不断博弈中，非法证据排除规则应运而生。
从《刑事诉讼法》的规定来看，判断该证据为非法证据，需要从两个方面考虑，该证据强调取证手段、方法的违法性；第二，强调非法证据取证的手段、方法具有严重侵犯人权的本质特点。通过对刑事诉讼发展的了解，不难感受到刑事诉讼本身价值取向的变化。先前曾读过一篇文章印象很深，文章中提及上个世纪八十年代的通过的一项决议，将向部分犯罪分子送达起诉书副本的时间缩短至3天，不难看出，在我国法律事业初步发展完善的阶段，由于法律资源的缺乏，所形成的的诉讼法律更多是保障国家法律工作顺利运行的效率机制。而随着国家的不断发展，社会不断的进步，司法资源更加充分，我们逐步意识到应当对如何在刑事司法过程中更好地保障人权进行更加深刻的考量，对以侵犯人权的方式取得的证据进行排除成为了刑事诉讼法的内在要求，这无疑是一种进步。
二、我国非法证据排除规则适用的现状
非法证据排除规则产生于美国，是指在刑事诉讼中，以非法手段取得的证据，不得被采纳为认定被告人有罪的根据。我国《刑事诉讼法》中也就该规则作出了相关的规定。但是现阶段的刑事法律实务中，申请排除非法证据案件的比例是十分微小的，最高人民法院的调研结论显示：一审案件提出排除申请的约占8.5%，二审案件提出排除申请的约占7.3%，这表明虽然非法证据排除审判程序规则得以确立，但在审判实践中仍然极少得到运用。
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三、非法证据排除规则适用困境的原因分析
（一）刑法本身的主观主义倾向
在刑法关于犯罪论的理论中，存在着客观主义与主观主义两种理论学说，在客观主义学说的角度，主张对对犯罪的外部行为、犯罪行为造成的实际损害以及犯罪行为的危险大小进行充分、客观的评价；而与之相对立的主观主义学说则更多的对犯罪行为的动机、行为人的性格以及社会危害性进行评判与考量。目前，中国刑法犯罪论在理论上坚持主客观相统一，但依然存在着一定的主观主义色彩——或许处于中国长久以来刑法传统的惯性思维。对犯罪的主管要素进行过多考虑，不仅加重了控辩双方的负担，也对法官正确的进行事实认定提出了更高的要求，在此背景下凭借客观证据进行合理推断是较为明智的选择。
由此可见，有限的证据供给为法官对案件进行推断造成了较多障碍，对于这种情况，法官本能的反应是给与自身在案件中所获得的证据信息量的优势，并通过一系列推断使其转化为信息占有上的优势。受刑法本身的主观主义倾向制约，如果证据本身可靠，能够直接证明案件事实，尤其是能够对犯罪的主观要素进行充分的证明的证据，那么即使该证据的来源并不合法，只要不存在较为严重的非法情节，证据一般不会被排除。
（二）证据运用的形式主义化
一直以来，法官在运用证据认定案件事实上存在明显的形式主义倾向，它首先体现为，定罪的证据必须达到一定的数量，而且证据的种类要尽可能地丰富，否则便是“证据不足”、“没有达到证据充分的要求”。很多时候，尽管法官对案件事实已经形成确信，但往往会因证据形式不符合规则的要求而不能或不敢定案。时刻处于这种纠结之中的法官并不会热衷于排除非法证据，尤其是排除具有很强证明力的非法证据，因为一旦将这些证据拒之于审判程序之外，太难满足证据运用的形式主义对证据数量和内容的要求。
（三）证明责任的分配存在一定问题
根据《刑事诉讼法》规定，由控方承担非法证据合法性的证明责任，而被告方只负责提供相关线索，但在实践中，当事人调取或者保存证据难度较大，而且法律规定的被告人等提供相关的线索或者材料要细化到什么程度也没有统一的标准。实践中只能依靠法官的自由裁量权予以确定，这也给非法证据排除规则的适用带来了很大的障碍。
《刑事诉讼法》规定了非法证据排除规则，那么，通过什么程度的暴力手段收集的证据算是非法证据?证实采用暴力手段是否需要有医疗机构的证明文件？更多时候侦查人员的一份无刑讯逼供的情况说明就足以推翻非法取证的嫌疑。这些均是造成其适用困境的原因。
（四）从法律经济的角度分析其适用困境
刑事诉讼出于对犯罪打击和人权保护的双重目的的追求，决定了现代刑事司法活动成本高消耗的特点。现今社会犯罪现象层出不穷，加之社会贫富分化加剧，社会关系日趋复杂化。对于诉讼效率的追求越高，假设诉讼活动的产出是一个恒定值，为了追求高效率，必将减少所投入的司法资源，而减少所投入的司法资源的前提是司法技术的不断提升。人们常有一种错觉——“因为民主、公正，才发达”。刑事司法需要更多的证据来支持，而且这些证据要形成一个完整的证据链条，这对侦查技术、司法技术提出了非常大的要求。
证据搜寻涉及证据的收集、筛选、整理、提出以及权衡证据证明力的过程,这一搜寻过程消耗了成本并产生收益,因而波斯纳将证据搜寻视为一个成本最小化的过程。和工业生产的原理一样，要想提高生产效益，要么改革机器增大产量，要么降低成本提升效益，在取得证据成本极高的情况下，又要追求效率的提高，而改革技术仍是一个难题，那么降低取得证据的行为成本成为了一个无奈的选择。非法证据排除规则的适用的根本阻碍即在于此。
论文作者:赵旋1 郭长满1 赵卓越2
论文发表刊物:《知识-力量》4中
论文发表时间:2018/9/18
标签：证据论文; 刑事诉讼论文; 规则论文; 司法论文; 人权论文; 刑事诉讼法论文; 法官论文; 《知识-力量》4中论文;