全文信息发布的知识产权风险与对策，本文主要内容关键词为：信息发布论文,对策论文,知识产权论文,风险论文,全文论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
数字图书馆发布的信息包括全文、文摘、引文、网络信息资源的描述、转载和链接信息等，例如国家科学数字图书馆(CSDL)的学科信息门户。[1]全文信息发布是数字图书馆信息建设方式之一。全文信息发布存在一定的知识产权风险，特别是侵犯著作权的风险。认识到这些风险并规避这些风险有利于数字图书馆健康发展。对于不同种类和不同形式的信息，发布人面临的产权风险是不同的。本文将主要讨论全文信息发布的知识产权风险，并就如何规避风险提出初步建议。
1 全文信息发布的知识产权风险分析
1.1 全文信息发布受“信息网络传播权”的限制
信息网络传播权是网上信息服务面临的最大知识产权障碍。作品的信息网络传播权是著作权法授予著作权人的一项新权利。国际立法非常重视这一权利。被称为网络版权条约的《世界知识产权组织版权条约》(WCT)第8条规定了向公众传播权：“文学、艺术作品的作者享有排他权利，可以许可他人以有线和无线的方式，向公众传播其作品，包括使公众的个体成员，在其选择的地点和时间独立接触该作品。”欧盟在其《协调信息社会版权与相关权特定方面的指令》的第3条第1款也对“向公众传播权”做了规定：“成员国应授予作者独占权，以授权或禁止任何通过有线或无线的形式向公众传播其作品，包括向公众的个体成员在自定的时间和地点获取这些作品的行为。”我国《著作权法》第10条第12款也规定了“信息网络传播权”，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。
此外，全文信息发布还可能受到发表权、复制权、发行权等专有权的限制。
1.2 发布外国作品的风险
数字图书馆提供的服务很多是直接利用了外国文献。中国于1980年成为世界知识产权组织成员。1992年成为《保护文学艺术作品伯尔尼公约》成员国，1993年成为《保护音像制作者防止非法复制公约》成员国。2001年11月我国修改了著作权法，与国际保护标准基本一致了。2001年12月全国人大常委会批准了TRIPS协议。根据TRIPS协议，中国对外国国民适用国民待遇和最惠国待遇，保证外国权利所有人在知识产权方面的国民待遇和最惠国待遇。中国的版权制度，包括《著作权法实施细则》已经修改，于2002年9月15日正式实施。以保证完全符合中国在TRIPS协定项下的义务。知识产权问题已经成为检验入世承诺的一条标准。如果数字图书馆侵犯知识产权，外国权利人不会直接利用TRIPS起诉（因为世界上绝大多数国家的法院都不直接受理个人依据TRIPS的起诉。中国法院也不直接援引TRIPS条文），但可能利用中国国内法直接起诉数字图书馆或者其主管机构，或利用其他渠道直接将信息反映给中国有关部门。所以，应予以特别注意。
2 全文信息发布的知识产权对策
2.1 无版权的全文信息可以自由发布
无版权的全文信息主要有：
(1)官方文件。由国家机构颁布的法律文件、政府文件、法院判决书等具有立法、司法及行政性质的文件。官方文件颁布的目的就是为了让它尽可能地公开传播，使公众知晓，此类作品一经公布就进入了公有领域，任何人都可以自由使用。我国规定，著作权法“不适用于法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文”[2]
在美国，政府作品指“由美国政府官员或雇员在公务范围内所创作的作品”，因此，美国著作权法所规定的政府作品不仅包括官方文件，还包括官员或雇员在公务范围内所完成的作品。日本、德国、意大利等国都作了同样的规定。但是，日本司法界认为，各省厅所发行的白皮书等材料可以获得著作权法的保护，而政府内部工作资料以及有关部门编写的调查报告则可作为学术作品受到保护。[3]另外，在上述国家，除了官方文件外，其官方译文也不受著作权保护。需要注意的是，尽管官方文件不受保护。也有少数国家，如英国、加拿大、澳大利亚等国的著作权法明确宣布对官方文件给予保护。英国著作权法明确规定了“皇家版权”与“议会版权”。若作品由英女王创作或由王室官员或雇员在执行职务中创作，则该作品享有版权，女王为该作品的第一位版权所有人。女王享有每一件议会法律或英格兰教堂长老会条例的著作权。如果一件作品由下议院或上议院创作或在其指导或控制下创作，该作品受著作权保护。[4]在加拿大，由联邦和地方政府雇员在其受雇期间所创作的作品的著作权归联邦政府或地方政府所有。与此类似，委托作品的著作权属于作为委托人的政府所有。澳大利亚著作权法也有此类规定。在法国著作权法中，法律、法令及判决书这类官方文件不受著作权法保护，但政府官员履行法国公务或执行法国政府官员的命令而创作的作品，仍是受著作权法保护的对象。美国国家科学实验室发表的学术论文应作为版权作品予以保护。
(2)时事新闻。《伯尔尼公约》第2条(8)款明确规定：“本公约得保护不适用于日常新闻或纯属报刊消息性质的社会新闻。”对客观事实的忠实报道而产生的新闻不拥有著作权，但如果创作者在对新闻进行报道的同时，对新闻进行了进一步的讲解、评论，则就超出了纯新闻的界限，不再是著作权法意义上的时事新闻，而是应该给予著作权保护的作品了。时事新闻虽是不受著作权法保护的事实、材料，但如果对其的编排和选择具有独创性，形成的数据库就可以受到著作权法的保护。
(3)除此之外，我国法律还规定通用数表、通用表格和公式等不受著作权法的保护。
(4)超过版权保护期限而进入公共领域的作品。各国在确认文学、艺术和科学作品的著作权时，都规定了作品的保护期，以对权利人的专有权进行限制。在著作权的期限内，作品的著作权受法律的保护；著作权期限届满，就丧失著作权，该作品便进入公有领域，不再受法律保护，任何人都可以利用。
目前，世界上多数国家对著作财产权的保护期都是采取作者有生之年加死亡后若干年的办法。作者为公民的，大多数国家规定为作者终生加上其死亡后50年或50年以上，其中保护期最长的为作者终生加死亡后80年，如哥伦比亚、西班牙等。《伯尔尼公约》规定，著作权的最低保护期应为作者有生之年加其死亡后50年，其成员国大多数采纳了这种规定。
我国著作权法规定，法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、著作财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，不再保护。[5]我国著作权法规定，公民的合作作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。即合作作者只有到最后死亡的作者死亡50年后才进入公有领域，此前数字图书馆要使用该作品，还应经过作者或其继承人的许可。
2.2 根据不同作品的版权归属确定发布原则
对于拥有版权的作品的网上发布，数字图书馆首先要处理好与在先权利人的知识产权关系。在先权利人包括作者、期刊杂志、出版社、网络组织等。要注意区别不同类型作品，掌握不同作品的不同的版权归属原则，例如个人作品，合作作品，职务作品，委托作品等等。由于涉及到不同的主体，数字图书馆对有版权的全文信息发布应该采取不同的知识产权应对策略。
(1)个人作品的全文发布。个人作品的作者完全享有其作品的著作权。作者有权自己使用，也可许可或禁止他人使用。在网络环境下，作品使用形式日益多样化，仅靠作者自己的力量去实现、维护法律赋予的各项权利，不免有些困难。在著作权集体管理机制比较健全的国家，个人作品的作者往往授权给著作权集体管理机构管理自己的作品，由受托的集体管理机构根据作者的授权办理许可他人使用作品、监督作品的使用、收取及分发版权使用费、代理作者对侵权行为提起诉讼等事项。全文发布使用个人作品要经过作者或作者授权的著作权集体管理机构的同意，并支付报酬。不过与版权代理机构签署协议时要注意审查代理机构的授权状况，需要代理机构作出有权代理的保证。
(2)职务作品的全文发布。《著作权法》第16条第1款规定：公民为完成法人或者其他组织的工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。值得注意的是，利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品的作者只享有署名权，著作权的其他权利由法人或其他组织享有。
(3)委托作品的全文发布。受委托创作的作品，著作权的归属由委托人或受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。[6]委托作品一般通过合同方式进行委托，委托人向受托人提供一定的创作条件，并提出对作品的要求，受托人按照委托人的意志创作，向委托人转让部分或全部权利并接受报酬。委托人可以通过合同获得包括作品的发表权、复制权、改编权、信息网络传播权、获得报酬权等权利。数字图书馆要全文发布使用委托作品时，应清楚拟定使用的作品委托人和受托人之间的合同对著作权归属的约定，取得著作权人的授权。
(4)合作作品的全文发布。根据我国《著作权法》的规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作品共同享有。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。由此，数字图书馆在全文发布使用合作作品时，应注意：①对于可以分割使用的合作作品，如果数字图书馆只使用其中的一个部分，则只需获取这部分作品作者的许可即可，但同时应注意该作品的整体著作权。②对于不可分割的合作作品，由于著作权法规定著作权由合作作者共同享有，所以数字图书馆在使用时，应得到所有作者的许可。但如果其中一个作者没有正当理由却拒绝授权使用，而其他作者则同意授权时，数字图书馆仍可以获得授权。③在使用合作作品时，还应注意合作作品的保护期限，著作权法规定，公民的合作作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。即合作作品只有到最后死亡的作者死亡50年后才进入公有领域，此前数字图书馆要使用该作品，还应经过作者或其继承人的许可。
(5)演绎作品的全文发布。演绎作品的形式有改编、翻译、注释、整理等。演绎作品受著作权法保护，我国《著作权法》第12条规定：“改编、翻译、注释、整理、编辑已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”即演绎作品的作者在使用原作之前，须征得原作著作权人的同意，如未征得原作著作权人的同意擅自使用其作品，构成侵权行为。数字图书馆如果全文发布使用该类作品，由于获得的是有瑕疵的授权，所以有共同侵权的危险。全文发布使用演绎作品需要得到原作著作权人的授权。数字图书馆在全文发布使用演绎作品时应取得演绎作品的著作权人的许可。
(6)汇编作品的全文发布。汇编作品受著作权法的保护。比较常见的汇编作品有选集类（如论文选等等）、辑录类（如电话号码簿、邮政编码表、企事业名录、数据库等等）、辞书类（如字典、词典、百科全书等）、选编式教材、报刊类等。
我国《著作权法》第十四条规定，汇编作品的著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。数字图书馆购买了大量的数据库并将它们全文发布到查询检索系统中，这也是对汇编作品的全文发布。全文发布由作品或作品片段组成的汇编作品时，应取得汇编作品著作权人的许可。在许可使用合同中要明确数字图书馆的使用与原作者的关系。数字图书馆应在合同中要求只支付数据库制作者的费用，而不应当支付原作者的费用。全文发布使用由无版权材料组成的汇编作品时，只需获得汇编作品著作权人的许可并支付报酬即可。
数字图书馆发布购买的汇编作品应要求汇编作品人与独立作品人（例如中国期刊网与期刊网报道的论文作者）解决好著作权关系。否则，即使合法购买的产品也避免不了版权纠纷。
2.3 几种特殊作品全文发布的知识产权问题
(1)未发表作品的全文发布。对“未发表的作品”的全文发布是发表行为。我国现行著作权法没有明文规定什么是“发表”，但根据第十条第一项的规定：“发表权，即决定作品是否公与与众的权利。”著作权法所称已经发表的作品，是指著作权人自行或者许可他人公之于众的作品。[7]
构成著作权法意义上的发表的要件是：①作者或经作者许可公开作品。首先，公开作品必须是作者的自愿行为或经过其许可的行为，作品是否发表取决于作者的意愿，未经作者许可，任何人擅自发表作者尚未发表的作品，不仅侵犯了作者的著作人身权，还有可能侵犯作者的隐私权，应当承担相应的法律责任。其次，必须公开。出版、朗诵、上演、广播等都属于公开行为。②作品必须被公众感知。私人间的通讯、展示等不算做发表。鉴于未发表作品全文发布后，必然要在一定范围内公开、被公众感知的效果。如果作者或经作者许可全文发布其未发表作品，应视为发表。作品全文发布后，如果可以为公众感知，即公众可以接触此作品，则属于发表。
因此，数字图书馆在全文发布未发表作品时应尊重作者的发表权和其它著作权。全文发布未发表作品时，应取得著作权人的授权，未经许可擅自全文发布首先侵犯了作者的发表权。
(2)标准资料的全文发布。标准资料也称技术标准，是国际、国内标准化组织或有关机构，对工农业产品和零部件的质量、规格、生产过程及检验方法等作的技术规定。为了便于标准文献的管理和使用，标准文献的电子化成为目前标准文献管理的趋势。
强制性标准是具有法规性质的技术性规范，推荐性标准不属于法规性质的技术性规范，属于著作权法保护的范围。如果标准由国家有关机关组织提出计划、批准起草计划、组织起草工作、组织专家论证、征求意见、审定草案、审查批准报批稿、正式发布实施、实施监督检查并支付制定费用，根据著作权法及实施条例关于法人作品规定的精神，可以依谁投资谁受益的原则确定标准的著作权归属。
据此，强制性标准属于公共信息，数字图书馆可以自由使用。对于推荐性标准的使用，数字图书馆应根据版权司的有关意见，判断一件标准的著作权归属，取得此标准著作权所有人的许可并支付报酬。
(3)外国作品的全文发布。外国作品大体可以划分为受我国著作权法保护的作品和不受我国著作权法保护的作品。受我国著作权法保护主要指受《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国著作权法实施条例》、《计算机软件保护条例》和相关法律保护。这样的作品包括：
a.作者或者作者之一，其他著作权人或者著作权人之一是我国参加的国际著作权条约成员国的国民或者在该条约的成员国有经常居所的居民的作品；
b.作者不是国际著作权条约成员国的国民或者在该条约的成员国有经常居所的居民，但是在该条约的成员国首次或者同时发表的作品；
c.中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业按照合同约定是著作权人或者著作权人之一的，其委托他人创作的作品。
d.依照WTO《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)应当承担保护义务的其他外国人、无国籍人的作品。全文发布受我国著作权法保护的外国作品到因特网，应该按照规定取得著作权人的许可，并按规定支付报酬。数字图书馆可以通过以下途径获得外国作品著作权人的许可：
a.直接与著作权人联系取得许可；或
b.与作者的版权代理人联系；
c.与版权集体管理机构联系；
d.与外国版权清算机构联系。
某些外国作品不受我国著作权法保护，例如超过版权保护期的外国作品；有关国家的标准；没有与我国签署版权保护双边协定也不是国际条约的共同成员国的作品。对于这些外国作品，数字图书馆可以自由使用。
台湾、香港、澳门虽然是我国领土不可分割的部分，但对台湾、香港、澳门作品的全文发布按特殊情况处理。大陆、台湾、香港、澳门一国四地存在着独立的著作权法域。香港著作权法属于英美法系，澳门著作权法则属于大陆法系，由于两大法系的影响和各地区的社会差异，诸法域在著作权的立法宗旨、立法体例、具体制度等方面有着明显的差异。数字图书馆在全文发布使用港澳台地区作者的作品时，应注意有关规定的特殊之处。
3 对数字图书馆发布信息的建议
数字图书馆对于无版权的全文信息数字图书馆可以自由发布，包括官方科技文件及其正式译文、科技时事新闻、超过版权保护期限而进入公共领域的作品等。要根据不同作品的版权归属确定发布的原则。个人作品的全文发布要经过作者或作者授权的著作权集体管理机构的同意，并支付报酬。职务作品的著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。演绎作品需要得到原作著作权人和演绎创作人的授权。数字图书馆在全文发布未发表作品时应尊重作者的发表权和其它著作权。全文发布未发表作品时，应取得著作权人的授权，未经许可擅自全文发布首先侵犯了作者的发表权。全文发布受我国著作权法保护的外国作品，应该按照规定取得著作权人的许可，并按规定支付报酬。数字图书馆可以直接与著作权人联系取得许可或与作者的版权代理人、版权集体管理机构、清算机构联系。图书馆为报道信息目的制作文摘属于合理使用，但必须控制在“为报道信息的目的”和“正当需要范围内”，并应注明出处，指出作者姓名。编制文摘时，一定要注意摘录的数量。我国还没有对摘录多少为侵权的具体规定。但著作权法实施条例清楚地要求，“使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”掌握好这一法律底线。引文发布时对原文进行复制应在合理使用的范围内。数字图书馆对发布的引文享有版权，受著作权法保护。数字图书馆对已经发表在期刊上的文献进行转载并不为法律所禁止。为了规避付酬问题，数字图书馆应将浏览的范围控制在图书馆登记的常规用户范围，并不得收取费用也不得以发售读书卡方式变相收费，并只在图书馆局域网和原登记读者中使用。超过此范围，上载到因特网则必须付费，哪怕是公益性服务或向公众免费赠送读书卡。链接服务提供者在其应当知道所链接的信息为侵权信息后，有责任及时采取技术措施停止链接，制止侵权。不及时采取措施，使侵权信息继续传播的，则应承担侵权的民事责任。
收稿日期：2003-06-20
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