预防性监禁制度的理论基础与正当性根据
——从传统刑法理论到现代风险社会
□贾 元
（中国社会科学院 法学研究所，北京 100732）
［摘 要］ 预防性监禁理论在大陆法系和英美法系国家的立法中都有体现，主要用以规范累犯、性犯罪人、恐怖犯罪人等再犯率较高、难以矫正的行为人。我国在2015年颁布的《中华人民共和国反恐怖主义法》中规定的安置教育措施实际上就反映了预防性监禁理论的思想。在这样的立法背景下，对预防性监禁制度的理论基础与正当性进行全面的探讨十分必要，有利于我国立法下一步对性犯罪人等多次犯罪的行为人引进本制度进行规制。预防性监禁制度以特殊预防和刑法个别化原则为出发点，从社会防卫要求和人身危险性中找到适用的正当性根据，并能有效应对风险社会对刑法提出的新挑战。
［关键词］ 预防性监禁；特殊防卫；人身危险性；社会防卫；风险社会
引言
预防性监禁制度是指以预防犯罪、防卫社会、矫正犯罪人为目的，主要针对犯有暴力犯罪、性犯罪以及多次犯罪的行为人，基于其较高的社会危险性对公共利益和社会安全造成的威胁而在刑罚执行完毕后采取的以预防犯罪、矫正犯罪人为目的的措施。在讨论这一制度的正当性问题之前，必须要明确整个理论展开的基点。
2.2.3 缺乏有效的护患沟通和知识宣教。护士未落实责任制整体护理,往往重视患者的病情,而忽视了对患者的相关知识宣教和心理评估。长期置管患者对管道的自我管理警惕性下降,7例患者中2例T管脱出均是来院拔管的患者。
无行为则无犯罪，这条格言限定了刑罚的范围，也构成了刑法学理论的基石。近代各派刑法学说的展开，无一不从行为谈起，不能清楚的界定行为的概念，就无法建构整个犯罪体系的逻辑框架。所以大多数学者在论及行为理论时，都将其置于高位来强调对此的重视，“不知刑法上有意义之行为，难以判断其应否受规范之支配，亦无法获悉所发生之效果，此为近世刑法学者之通说。由此可以推知，行为概念之建立，在犯罪论体系上之重要性”[1](p17)。随着法治社会的发展和经济的进步，不断出现的新型犯罪对原有的行为理论产生了很大的冲击，行为的范畴被不断地扩张，导致了边界模糊，定义不清，这也是许多犯罪样态定罪不明，争议颇多的根源。
笔者认为，就现有的刑法理论结构来看，行为人刑法理论虽重视了个体的差异，更容易找到犯罪的原因，针对性惩罚和预防，虽然我国现有的法治水平可能不足以全面使用行为人刑法体系，这也是不恰当的，但在行为中心体系之上，考虑行为人的人身危险性和特殊预防，是展开预防性监禁措施的基础。
《徐州民间文化集·风土人情》[9]书中提到徐州于1992年在段庄一小，建立了全国首批“少儿京剧团”。这个京剧团一直延续到现在，“少儿京剧团”也成为了段庄一小独有的特色。所以在人们一再否认京剧受众太少的时候，应存有一些质疑，喜欢京剧的人肯定比我们想象的要多，京剧艺术所具备的群众基础仍相对广泛。
一、预防性监禁制度的理论基础
从个人行为上分析。行为角度主要是从违法行为的发生次数角度来评价其人身危险性，因为从多次的违法行为可以推测出行为人具有进一步实施更严重违法甚至犯罪行为的可能性，只有在这种情况下才能确定行为人具有初犯可能性，适用预防性监禁措施。
在豆荚成熟、即豆粒将长成圆形，但荚内种子还不很明显看得见时采收。若采收太迟则豆荚过熟，纤维过多影响品质，一般在盛果期间隔2—3天采一次。
（一）从一般预防到特殊预防
预防性监禁措施不同于传统意义上的刑罚，虽然二者都具有预防犯罪的目的，但两者路径不同，刑罚是通过威慑、教化、社会隔离等手段实现一般和特殊预防，预防性监禁措施则基于行为人未来的再犯可能性强化社会防卫目的和矫正、教育目的以实现特殊预防。
各国现有对人身危险性的规定主要有三种模式：第一，立法确认模式，即法律对人身危险性的表征因素做出明确规定，法官依法认定，比如瑞士刑法典；第二，司法确认模式，即对人身危险性的认定交由法官根据案件具体情况自由裁量，比如中国和德国刑法典；第三，混合主义模式，即立法上对人身危险性的表征因素做出规定，同时法官也拥有一定的自由裁量权，可以根据具体案件综合判断，比如意大利和西班牙【23】(p492)。混合模式结合了立法和司法模式之所长，在实践中更为可行，但无论采取何种模式，由于人身危险性的评估和对犯罪人的不利后果相连，所以必须严格限制这种评估，否则有可能导致对刑法基本规范的违反和对人权的侵害。
来之前，心中早已激荡梦回唐朝的豪情，按捺不住口绽莲花抒发历史的冲动，可到了西安，很快便能发现，唯有失语才是向古老西安致意的最好表达方式。
特殊预防理论是一种相对于报应理论而存在的极端观点，认为刑罚的任务在于阻止行为人将来的犯罪行为，这个目的是预防性的，针对个别的行为人来实现再社会化的目的，其主张的不是将犯罪人与社会隔离并打上耻辱的烙印，而是推动重新融入社会之中。这种思想在1969年以来的联邦德国立法改革中可以看到，比如新的刑法总则第46条第1款第2句对量刑的规定：“刑罚对行为人将来社会生活应当预料到的效果，必须得到考虑”，相应的在司法判决中也为再社会化提供了更多的余地，这种再社会化原则赋予了特殊预防理论在理论和实践上极大的优势和公正性。但特殊预防论最大的缺陷就在于刑罚权以防卫社会的需要为名无限扩张，由于刑罚以预防未来为名，对犯罪人的惩罚就可能是至死方休，即使其犯罪及其轻微也不能幸免。另外，由于其刑期的长短取决于犯罪人的将来犯罪可能性，所以可能出现刑期与犯罪严重程度不符的状况，也有可能导致各种极端的改造方式。此理论的贡献之处在于，它把刑罚视为一种可以修复罪犯并使其重新获得生活能力的工具，就会促使行刑机构的改革。
在报应理论和预防理论之上罗克辛提出了一种综合性的理论，他援引了联邦宪法法院的立场，“罪责弥补、预防行为人的重新社会化、赎罪和对已实施的不法的报应，都将作为适当的刑事惩罚的各个方面来表示”，认为报应或任何一种预防理论都不可能单独地确定刑罚的内容和界限。一般预防和特殊预防作为刑罚目的必须同时存在，并且在大多数情况下都是没有冲突的，但当两者设定了不同的刑罚幅度要求时可能出现矛盾。所以就需要发展出一种综合的理论，报应不再是与预防一起共同存在的刑罚目的，在预防之中，一般预防控制着刑罚的威胁，在缺乏特殊预防目的或者在特殊预防目的失败的情况下，单独为刑罚的正当化提供基础，但当两个预防目标出现冲突的时候，特别预防的重新社会化的目的就挪到了第一位的位置。笔者是很赞同这种以预防为主的综合理论的，这种理论可以很好地解释预防性监禁的目的，即以特殊预防为出发点，兼顾一般预防。
（二）目的刑理论和个别化原则
目的刑论在特殊预防的思想下提出的刑罚个别化原则，主张根据犯罪人的性格、个性及复归社会的可能性等作为量刑的标准，对不同的犯罪人施以不同的处罚措施。这个原则将刑罚的关注点从行为转向行为人，并加入了社会防卫的考量，这些都为预防性监禁措施为什么以个案为依据裁量不同长度的刑期和不同的处罚手段提供了合理性解释。这一原则为预防性监禁措施的不定期性提供了支持，这种不定期的自由刑是为了保证矫正目的的实现。李斯特主张相对不定期刑，即“对于案件的后续处罚和犯罪人个人情况有持续性关联的情况，法官应当首先科处不确定的刑罚，然后在法定最高刑和最低幅度内，根据事后对犯罪人的观察，作出最终判决”[6](p18-19)。菲利则主张绝对的不定期刑，他认为相对性会导致和定期刑割裂不开，违背了不定期隔离的原则，会破坏不定期刑的优势，所以应当采取没有高低刑期限制的绝对不定期刑[7](p357-365)。
二、理论正当性——从旧社会防卫论到新社会防卫论
（一）旧社会防卫论
从表中的数据可以看出，机器人装甑的出酒质量明显比人工高，从尾酒上看几乎没有尾酒的存在，也就是说通过机器的撒料，使得甑内酒醅中的酒含量100%的转化为原酒，从酒产量上看，折合成的成品原酒要比人工高，这是人工无法达到的效果.从表格中还可以看出人工装甑的时间相比较机器自动装甑所花时间较短，其主要原因是人工装甑无法严格按照“见汽压汽”的要求进行撒料，而是依赖于经验进行撒料操作，容易导致盲撒和多撒，虽然可以提前完成甑桶的撒料但是易造成尾酒增多的情况.且随着软件系统算法的优化，机器的撒料获得的成品原酒还有很大的提升空间.
1822年李斯特在马堡（Marburg）纲领中提出了社会防卫理论基础上的保安处分，认为“刑法的目的在于保卫社会安全，对于那些可能会对社会造成危险的人，在其实施犯罪之前便采取的防卫措施，即是保安处分”[8](p351)，他主张用特别预防的目的刑代替报应刑，将刑罚的重点移至改造之上，目的在待其回归社会后不会再犯，从而实现社会防卫。之后普林斯在1910年出版的《社会防卫与刑法变迁》中首次系统地阐述了社会防卫理论，主张社会防卫是刑罚的目的，将社会防卫思想总结为：“以犯罪的‘危险性’或‘危险状态’概念取代犯罪的‘主观责任’，并采纳与犯罪的‘危险状态’相适应的‘安全措施’或‘保安措施’。”[9](p38)他认为社会防卫是用“好的方法”，即延长自由刑期限和隔离淘汰措施来达到保障市民的生命、身体财产及名誉的目的，而基于道义责任所确定的刑罚尤其是短期自由刑则不是好方法[10](p107)。比利时后来在1930年的《社会防卫法》中就借鉴了普林斯特殊防卫的主张，对精神病人和累犯适用特殊措施。
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19世纪末20世纪初的社会防卫论仍然无法脱离开严厉打击犯罪的刑法制度，还不具备以拯救犯罪人、矫正有犯罪倾向者为重心的科学和人道价值，正因如此，这种社会防卫论后来被德意法西斯分子肆意歪曲，蜕变为他们“恶为利用”保安处分的理论基础[11](p35)。
传统的社会防卫思想最早是由古希腊哲学家柏拉图提出的，主张为了保卫社会，应当为有改造可能性的行为人建立专门的收容设施，对他们进行教育和改造，降低危险性，必要时候加以医学治疗，后来这一思想被沿袭下来。19世纪末菲利在其《犯罪社会学》中提出，认为刑罚的目的就是纯粹的社会防卫，这是刑事司法最重要也是最直接的任务，而传统刑法制度无力承担这种防卫社会的职责。基于个别预防观念，菲利认为刑罚的目的不再是报应而是社会防卫，相应地，刑罚对象是罪犯而非犯罪行为，所以主张对不同的犯罪施以不同的措施，即刑罚个别化。
对初犯和再犯犯罪人的评估因素是不同的。对于初犯犯罪人，其核心特征是违法行为，具体的事实情况，从宏观上包括了形势、犯罪率和民愤三个表征[17](p111)，从微观上则可以从内在的个人状态和外在的个人行为两方面分析。
（二）新社会防卫论
第二次世界大战后，吸取纳粹分子破坏民主和人权的教训，人权保障被重新重视起来，各国法学界都认为应当在刑法制定中强调人权保障，保护犯罪者回归社会的权利，废止过于残暴的刑罚，对人的尊严的保护和对个人的尊重引起人们的普遍关注，在这样的背景下，社会防卫运动应运而生[12](p467)。这场新社会防卫理论的革新运动中出现了意大利法学家格拉马蒂卡（Filippo Gramatica）的激进社会防卫思想和法国刑法学家安塞尔（Marc Ancel）的折中性社会防卫思想。安塞尔对这次革新的评价是，“一方面，它对传统的纯粹报复性的法律规定进行冲击，另一方面它也在积极寻求既保护社会整体又保护个人的新办法。这一不满现状、矢志改革现状、大力倡导人道的运动，就是现代意义上的社会防卫运动，我们所理解的‘社会防卫’意义也就在其中”[13](p6)。
在传统初中英语教学中，教师普遍有一个错误的观念，将课堂教学的主体进行颠倒，认为自己是阅读教学中的主人，一味对学生进行阅读技巧的灌输，忽视了学生能否真正消化这部分知识点，是否能将这些技巧在自己的阅读中使用，导致教学效率的下降。因此，教师需要及时转变教学观念，梳理师生在课堂中的关系，重视学生自主阅读能力的培养，使得学生主动进行阅读，并且有意识地锻炼自己的阅读能力。教师在初中阅读课堂中需要给学生自主发挥的时间和空间，提供平台让学生进行自我展示。
格拉马蒂卡反对旧社会防卫论过分强调社会防卫而忽略个人矫正的思想，认为社会防卫最本质的目的不仅在于对公众人身和财产安全的保护，更在于帮助犯罪人回归社会。所以对于与社会为敌的人不能简单地只是处以刑罚，而是要在深入考察其反社会的背景原因，根据具体的案件情况，采取不同的矫正方法，比如治疗或者教育，对于极个别特别危险的也可以采取隔离的方式，但惩罚的实施不能只是为了造成痛苦[10](p107)。他主张用“反社会性”的概念取代传统的“犯罪”概念[14](p477)，相应的，用“反社会性的指标及其程度”取代“责任”概念，在个人向适应社会方向转化过程中的措施称为“社会防卫处分”，包括了治疗性、教育性、改善性的措施，代替原有的刑罚和保安处分概念，并用社会防卫程序取代刑事诉讼程序。
1)冒采比小。工作面开采初期，采高3.9 m，放煤高度为7.6 m，而直接顶厚度约10 m，冒采比约为0.87。当冒落直接顶完全充满采空区、基本顶下沉量为0时，最优冒采比约为2.46。工作面实际冒采比远小于最优冒采比。冒采比小决定放煤后采空区充填率低，基本顶回转量和工作面顶板下沉量大，来压时工作面综采支架动载系数高(约为2.3)、活柱缩量大(单循环内最大活柱缩量达800 mm)。如果支架剩余缩量小于实际活柱缩量则将发生压架事故。
2) 杨庄东街与晋元庄路交叉口：①原有配时方案中，未考虑晋元庄路东向北右转对南向北直行车辆的影响，造成通行时间浪费；②晋元庄路东向南左转车辆相对较少，给予的绿灯时间过长，造成绿时浪费较为严重.
新社会防卫论中关于社会防卫的功能、保安处分与刑罚关系的阐述以及其预防思想、教育刑主张，都成为了预防性监禁制度的理论基础。因为预防性监禁理论的核心思想之一就是法治国家语境下的特别预防理论，这种针对个人的个别预防思想和防卫社会的目标相结合，可以赋予其正当性。比如德国刑法学家就认为，“从宪法所规定的国家的保护义务以及公共利益最高原则中寻求保安处分措施之正当性”是本国刑法学界的通说[15](p367-368)。
三、刑罚正当性——人身危险的立法模式和评估方法
（一）人身危险性
由于人身危险性对于行为人再次犯罪有导向性，要实现预防犯罪的目的，就必须考虑人身危险性和行为人犯罪可能性之间的关联。对人身危险性概念有狭义和广义之分，狭义的人身危险性是指再犯可能性，因为“如果没有一定人的一定行为，其一定的恶行就不能确认，我们固然认为不等一定的行为实施就可能对一定的恶行产生嫌疑，但是，这种嫌疑并非能够确认，按照我们的知识和经验，只有一定的人实施一定的行为，才能确认一定的恶性”【16】，所以只能对再犯罪人评价人身危险性。
广义的人身危险性则不以行为人曾经犯过罪、受过刑罚处罚为前提，所以不限于再犯的可能性，即犯罪人再次实施犯罪可能性，也要考察初犯可能性，也就是潜在犯罪人的犯罪可能性【17】(p144-147)。有研究显示，5%的犯罪人要对45%的案件负责，另一研究也有类似结论，发现6%的犯罪人要对50%以上的案件负责，这就表明，对高危险性的犯罪人进行有效分类和管理可以显著减少整个社会的犯罪率[18](p67-68)。
龙布罗梭曾论证过人身危险性和犯罪与刑罚之间的关联，认为刑罚要与个别预防的需要相适应，他提出了处遇个别化原则，主张对遗传性犯罪人、偶发性犯罪人、情感性犯罪人三类犯罪人应当采取不同的对策：对遗传性犯罪人采取刑罚遏制，使其丧失犯罪或再犯罪的能力，比如对还未实施犯罪的人采取保安处分预先隔离；对有犯罪生理特征的人进行治疗，如切除前额等消除犯罪动因，将危险性极大的流放荒岛，终身监禁乃至处以死刑；对于偶发性、情感性犯罪人适用刑罚替代措施，诸如法庭警告、训诫、不定期刑、罚金、缓刑或矫正机构进行矫正等等[19](p133)。
不同于格拉马蒂卡极端的否定刑罚的主张，安塞尔认为应当将保安处分和刑罚统一成为一个刑事制裁体系，根据行为的具体种类和行为者的具体情况选择适用刑罚或者保安处分，反对基于人身危险性基础上保安处分的滥用，这就要求立法上要首先做到[13](p235)：严格界定人身危险性的概念和判断标准，划分出不同的级别，确定相应的保安处分的种类；规定对国家的预防干涉权要有严格的限度；改革刑事诉讼的有关程序，比如人格调查程序等，主张专家委员会和法官的合作。其次，不同于旧社会防卫论着眼于消极的犯罪处罚，他强调对犯罪人的改造，具有积极意义。再次，他重视对犯罪人的人格调查，以此作为量刑依据。
冬季锻炼经常面临的问题就是刚开始很冷，运动完又开始出汗，所以冬天锻炼一定要穿多层，可以方便穿脱的，比较经典的就是“三层着衣法”：包括透气层、保暖层和防护层。
英美刑法学界中也有关于人身危险性与犯罪之间关系的研究，因为实践表明，报应模式下的刑罚威慑和矫正对犯罪人的影响有限，并不能有效地改善再犯率。比如剑桥大学的Farrington教授就认为已有犯罪历史的人更容易再次实施犯罪行为，他认为以下因素与犯罪有关：一般危险因素，比如有无酗酒、有无家庭残缺等；冲动因素；智力因素；家庭影响；朋友影响；社区影响等因素，这些也成为后来危险评估的重要指标[20](p103-136)。
预防性监禁制度，重在预防，所以其实施目的在于防止危险者再次侵害社会，是对行为人的人身危险性采取的特别预防措施，所以其基础是犯罪人的“反复犯罪的危险性”，这就涉及到对可以适用预防性监禁措施的对象范围。广义上的预防性监禁可能会包括了对精神障碍者的强制医疗等措施，对有些可能因精神障碍判处无罪的人，只要认为还有人身危险性就可以进行一定的收容，但狭义的预防性监禁着眼在再犯危险性，则应当去除没有反复犯罪危险的行为人，比如有学者就认为，“保安处分以反复犯罪的危险为要件，因此，该危险消失的话，就必须停止实施保安处分，相反地，只要危险性继续存在，在其性质上有必要继续实施保安处分的话，原则上，必然要实施不定期的保安处分”[21](p492)。
在量刑时对人身危险性进行评估也是行刑个别化的要求。行刑个别化是指行刑者根据具体罪犯的成长经历、生活环境、社会危害程度以及个性特征等指标决定改造的具体方案，对不同罪犯制定不同内容、方式的计划，这样有利于最大限度实现行刑的价值[22](p501)。只有针对性的预防和矫正措施，才能真正起到消除再犯可能性的目的，尤其对于一些累犯、惯犯、恐怖主义犯罪分子等，他们的人身危险性具有不易改造、容易反复和起伏等特点，所以需要通过评估来随时监测和调整教育改造措施。
（二）立法模式
刑罚有罪刑均衡原则、罪刑法定原则等基本原则来平衡人权保护和一般刑罚目的，预防性监禁涉及到对未来行为和人身危险性的预测，无法直接适用罪刑均衡原则来限制，加之其不定期的性质本就有侵犯人权的可能性，又涉及到对人自由的限制，故而必须将其适用的场合、手段、期间、执行机关、程序等具体问题加以明文规定，以平衡人权保障目的和社会防卫目的。
费尔巴哈在心理强制说的基础上提出了一般预防理论，认为“刑罚的目的在于预防社会上一般人犯罪的发生，因为犯罪大都是由于贪欲所引起，国家制刑、判刑和行刑就是用以使人们知道受刑之苦，大于犯罪所得的贪欲满足，以致之所畏惧，不敢触犯刑律”[3]（p585）。启蒙主义时期一般预防理论盛行，否定报应刑、承认刑罚的目的性已经成为普遍共识。格老秀斯主张改造是刑罚的首要目的，惩罚不是为了过去的错误，而是为了防止再犯，托马鸠斯则将改造排在刑罚目的的第一位，伏尔泰在功利主义的基础上认为刑罚的目的就是威吓[4](p11-12)，孟德斯鸠强调刑罚的目的在于对法律秩序的恢复[5](p200)。
（三）人身危险性的评估因素
这些研究丰富了对全球变暖背景下中国夏季降水演变的认识。但对由爆发时间分类的El Nio事件对中国夏季降水的影响,关注较少。本文以新近的资料从爆发时间角度来划分El Nio事件,就SP、SU两类El Nio事件对东亚季风环流和中国夏季降水的影响进行研究,探讨ENSO与中国夏季降水异常之间关系的长期变化特征,旨在为改善夏季旱涝预报提供依据。
从个人状态上分析。个人状态也就是具体行为人的生理和人格状态，为了限制预防性监禁措施的适用，对什么样的人需要评估初犯可能性必须有明确的范围，笔者认为应当限制在精神病人、毒瘾者和有明显人格障碍的未成年人这三类群体上。首先，对于精神病人，在其发病状态的危害行为通常表现为暴力和危险手段的伤害破坏行为，所以应当认定其有人身危险性适用预防性监禁措施。其次，对于毒瘾者，这类人在毒瘾作用下精神状态大多不再正常，比如日本法务省综合研究所对违反毒品相关法律的假释犯的精神诊断表明，其中56.2%的人属于精神准正常、精神衰弱和精神病质中的某种状态[24](p106)，在这种状态下很容易发生危害社会的行为，所以应当认定其有人身危险性适用预防性监禁措施。最后，对于未成年人，有一部分未成年人由于童年时期的社会、家庭原因没有形成健全的人格，容易与周围发生冲突，没有遵守社会规则的习惯，这类“虞犯少年”在严格的人格调查程序后，可以认定其有人身危险性适用预防性监禁措施。
在旧派刑法中，根据责任主义原则，不能对精神障碍者、未达到刑事责任年龄等无责任能力者的犯罪施加处罚[2]（p362），新派刑法提倡的特殊预防、目的刑、教育刑等思想成为预防性监禁制度的产生和施行的出发点。
对于再犯犯罪人，对其人身危险性的判断也就是对再犯危险性的判断。再犯危险性是指“保护对象再次犯罪而破坏法律平稳的确实的概然性（bestimmte Wahrscheinlichkeit）”，再犯危险性以未来的结果为判断根据，与常习性相区别，不能因为常习性的认定而当然地肯定再犯的危险性，需要将行为人的年龄、成长过程、家庭关系、教育、生活程度、性格和智力、职业和劳动意识、前科、前科和犯罪之间的时间间隔、犯罪的手段和动机、之后的状况等因素综合分析[25](p553)，总的可以分为犯罪和犯罪人两个角度。
罪犯的个人情况。首先是罪犯的生理情况，包括生物学和病理学两方面，生物学特征主要指体型特征、遗传学特征，而病理学特征主要指犯罪人是否是精神障碍者。其次是罪犯的心理状态，这主要是从心理学角度对犯罪人的气质、性格、情感、意志等因素作出的评估，不同的心理状态会导致不同的行为结果。其次是一些不属于以上两类，但对犯罪人再犯可能性有影响的因素，比如年龄、性别、职业、家庭背景、文化程度、生活经历等。最后是从罪犯初犯前后的表现来评价其人身危险性，平时表现良好的偶犯，再犯可能性较小，甚至无再犯的可能性[26](p195-196)。
犯罪行为的情况。首先是对客观犯罪行为的分析，包括对犯罪种类、犯罪手段、犯罪对象、犯罪形态、犯罪时间、犯罪环境等因素的分析。其次是对犯罪主观情况的分析，包括对故意过失、犯罪动机、犯罪目的等因素的分析。比如直接故意的犯罪人的再犯可能性一般大于间接故意和过失犯罪的犯罪人，犯罪手段残忍的犯罪人的再犯可能性一般比较大，犯罪未遂的犯罪人，因外力而犯罪未遂的犯罪人的人身危险性比遇到障碍就自动中止犯罪行为的犯罪人要大，前者若有机会就可能再犯，后者则不尽然[27](p13)。
（四）人身危险性的评估体系
正如前文所述，人身危险性和人权相关，其评估目的是为了预防可能发生的犯罪，由于笔者的预防性监禁理论包括了对恐怖主义犯罪行为的规制，所以笔者认为对人身危险性的评估时间可以不拘于犯罪之后，即采用广义的人身危险性概念，对初犯和再犯在一定的条件下都可以做出评估。
评估方法主要有定性和定量两种，我国现在主要是一种定性的方法，是基于对各种人身危险性表征因素综合考虑后的整体判断，这种方法的不利之处就在于结果不够客观和准确。现在也有学者在做出定量分析的尝试，比如有学者以影响刑释人员人身危险性的14种客观因素为自变量，以释放后表现（两年内是否重新犯罪）为因变量，除去固定因素，设计了刑释人员人身危险性（即重新犯罪可能性）的评估公式① 刑释人员人身危险性标志值P=性别×0.081+文化程度×0.034+捕前职业×0.012+婚否×0.01+罪名×0.077-刑期×0.007+剥政（剥夺政治权利）×0.033+前科次数×0.11063+离监类型×0.065+改造×0.074+就业×0.155+帮教情况×0.2042-逮捕年龄×0.032-释放年龄×0.024-7.379（参见邬庆祥.刑释人员人身危险性的测评研究[J].心理科学，2005（1）:223-224）。 ，这个公式算出的刑释人员人身危险性的标志值P在0至1之间，反映某刑释人员个体在两年内重新犯罪的可能性大小（可转换为百分率）[28](p223-224)。
外国的人身危险性定性评估方法主要有直觉法、临床法和统计法，直觉法是由司法工作者通过专业训练和经验评估；临床法是由受过犯罪学训练的心理学家或精神病学家通过访谈、观察等方法调查犯罪因素，对人身危险性进行判断；统计法则基于犯罪特征越多将来犯罪可能性越大的假定制作预测表，排除易于犯罪的若干特征和评估对象予以比较，用打分的方式评估危险性的大小[29](p72-73)。定量评估方法在美国最早开始于Burgess在1928年设计的对罪犯假释成败的预测表，他列举了可能与假释效果有关的因素，包括犯罪史；家庭史；结婚状态；就业；犯罪性质；是否共犯；犯罪发生地；逮捕时是否有居所；近邻的类型；刑期长短；假释前服刑多久；狱内被惩罚的记录；性格类型；精神医学诊断的结果等，他将这些因素放入预测表，罪犯获得分数越高，假释成功可能性越大。在这个预测表的基础上又发展出了多种测量表，比如1972年的“重要因素量表”(the Salient Factor Score)以及之后的危险测量表（Coding Scheme for Dangerousness Measure）、兰德量表（Greenwood Scale）等，这些表通过打分方式预测罪犯将来的犯罪可能性[30](p32)。这样的评估表有利于假释委员会（或者其他负有复查和评估罪犯的机构）更有效和准确地判断被判处预防性监禁的行为人能否得到释放。
四、社会环境正当性——风险社会的要求
1986年德国学者乌尔里希·贝克（Ulrich Beck）在《风险社会》（Risk Society）一书中提出了“风险社会理论”，认为“风险社会”包括了一系列具有不确定性的政治、经济、文化因素，它们承担着现存社会结构、体制和社会关系向着更加复杂、更加偶然和更易分裂的社团组织转型的重任[31](p160-165)。
这一理论自提出后引起各个学科的关注和讨论，刑法学界也不例外，这种对现代社会的安全和人类的自由两者间价值平衡的思考也反映在立法上。传统刑法的罪责模式基于已经实际存在的社会危害性，强调的是无行为无犯罪无责任，但风险社会下，有些具有现实发生紧迫性的危险行为，一旦发生会造成极大的社会危害，引起社会秩序的混乱，还有些危险行为虽然无法查清主观罪过，但可以证实客观罪行，这些行为都有必要也纳入刑法规制体系之中，需要刑法机能进行变化来为处罚这些行为提供正当性。风险社会中的许多问题已经无法及时得到其他部门法的解决，只能由作为保障法的刑法直接介入处理，刑法的保护机能得到凸显，在立法上的表现就是法益保护的提前化。比如，1975年后德国刑法不断修改和扩张，将干预时间提前到了法益受到真正侵害之前。其手段除了增加未遂的可罚性之外还设立了抽象危险犯的概念。“对于抽象危险犯，不一定要像具体危险犯那样出现法益的事实上可以确定的具体危险，相反，行为人实施了一个在立法者看来具有一般危险性的行为，就足够了”[32](p27)。德国刑法典关于环境刑法、放火罪、竞争犯罪行为的规定都是这个思想的体现。
在刑事政策上风险社会概念也影响着犯罪学与刑罚理论的发展。兴盛于20世纪末西方社会隔离性刑罚的观念与现代社会具有风险社会的特质是密切相关的。不同于传统刑罚的概念，隔离性刑罚关注的重点不再是犯罪人的矫治，而是犯罪率的最低控制，原有的社会环境对犯罪人影响的理论和人的社会契约责任观点已经被强调风险、精算与统计的经济论述所取代：运用统计与精算的方式辨识和管理危险因子，以降低危险群体的危害，有效控制犯罪。将多次犯罪的犯罪人长期监禁，隔离于社会之外或者处以严厉的刑罚是符合现代社会控制风险需求的，所以在近代各国也发展出了一些相应的措施，比如美国的三振法案，德国的保安监禁等等[23](p94)。
预防理论强调犯罪预防是刑罚的核心目的，而在风险社会下，强调刑法的预防机能恰恰迎合了现代化一般大众想要不被犯罪干扰的追求安全与安宁的普遍心态，所以预防理论对刑法和刑事政策的影响越来越大。
由于我国ESP教育起步较晚，ESP师资是制约我国ESP课程改革的重要因素。一方面，英语教师普遍缺乏专业知识；另一方面，具有专业知识的教师不具有足够的英语水平从事ESP教学。结合ESP课程的教学目标，笔者认为，ESP教师并不需要成为相关专业的专家才能从事ESP教学，但要对专业知识具有一定的了解，且对专业发展具有敏感性，在教学过程中逐步积累相关专业知识。有学者建议：采用“教学相长”方法，即通过倾听学生的观点而了解专业知识，并运用自己丰富的英语知识加入到学生的讨论中去[8]。另外，进行目标明确的短期培训也是解决ESP教师专业知识缺乏的有效途径。
从归责出发，以预防为导向的功利主义刑罚价值观对责任主义构成冲击，刑法的归责原则也需要重新调整，一方面，归责与归因出现分离，风险社会中严格责任的情况越来越多，当人们无法认定有经验支撑的行为和风险后果之间的联系时，往往采取了责任分担的做法或严格责任的做法，客观归责理论的发展就是两者分离的一个体现；另一方面，责任的承担由个人转向团体责任，大量以法人名义实施的危害公共利益的行为，无法将责任归责于个别行为人，所以追究团体责任是保护受害人利益和社会秩序的必然选择，这实际上也反映了刑法功能的预防转向。为保证人权保障和秩序维护两者的平衡，在对个人责任进行追究的时候就要注意把握不同阶段的判断标准，即要结合好可责性与需罚性这两个要素判断，首先，考察行为是否可以归责时，要以期待可能性等原则为标准，不具有可归责性的就不归责；其次，可以归责的行为不一定有惩罚的必要性，还应当从犯罪预防，社会秩序维护的需求角度考量是否需要承担刑事责任，进一步缩小实际承担刑事责任的范围。这样其各自所承载的人权保障与安全秩序的刑法价值追求就可以做到相互制约、共存共荣，不致于彼此伤害，使刑法走向极端。
五、预防性监禁制度的基本特征
基于以上从传统理论、刑罚以及现代风险社会的讨论，预防性监禁制度正当性的取得需要具有以下几个基本特征：
首先，预防性监禁措施应当具有不定期性，因为对犯罪人的预防和改造的效果不可能事先预知，只能根据当事人的危险状态和改造措施的进展与效果来确定。但这种不定期性是相对的，出于对人的自由的保护，需要确定某种限度，但对预防性监禁措施期限的限制比对刑罚的限制要灵活得多[33](p436)。
其次，对预防性监禁措施的期限可以延长，但这种延长是受到严格限制的，比如比利时1930年4月9日的“社会防卫法律”对“不正常状态人”的规定、丹麦《刑法典》对累犯的规定，法国1954年4月15日法律中对危险酗酒者的规定等等。
再次，不同于刑罚做出后难以更改的状态，预防性监禁措施在处分过程中随时可以根据当时的状况复审，做出取消、继续实行甚至加重措施的决定。《意大利刑法典》第208条，《丹麦刑法典》第70条与75条，比利时1930年4月9日法律第28条，法国1845年2月7日法令第27条都有相关的规定[33](p439-440)。
此外，预防性监禁措施的实施以必要为限，以伦理为基础，这也是韦尔泽尔（Welzel）认定的保安处分的三大基石之一（“伦理容许性”（Diesittliche Zulassigkeit）、“有效性”(Nützlichkeit)、“目的性”(Zweckmassigkeit)）。从法治国观念分析，国家出于目的刑和有效性的依据，通过司法途径将对社会治安产生威胁的习惯犯、常业犯、精神障碍者以及危险传染病患者等加以特别的矫治或疗护、监禁（隔离）的措施，这个依据不足以满足剥夺有人身危险性的犯罪人人身自由的正当性[34](p339)。迈耶（Mayer）也认为保安处分适用必须是合目的性、个人道德容许性和适用必要性的统一。如果没有这样的限制，就可能过于地扩大保安处分的外延，挤压个人自由的空间，导致滥用。
最后，预防性监禁措施应当是适当的，其种类和轻重应当与犯罪人的违法行为和人身危险性相适应，不能超出预期的预防目的和防卫的危险程度。比如德国现行刑法典第62条就规定，“矫正措施和保安处分如果与犯罪人实施或可能实施的行为的严重性和危险程度不相符时，不能科处”。
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［DOI编号］ 10.14180/j.cnki.1004-0544.2019.07.013
［中图分类号］ D912
［文献标识码］ A
［文章编号］ 1004-0544（2019）07-0095-08
作者简介： 贾元（1990—），女，宁夏银川人，法学博士，中国社会科学院法学研究所助理研究员。
责任编辑 杨 幸
标签：预防性监禁论文; 特殊防卫论文; 人身危险性论文; 社会防卫论文; 风险社会论文; 中国社会科学院法学研究所论文;