（西北政法大学经济法学院，西安 雁塔 710000）
摘要：随着我国经济结构的调整，经济发展活力的增强，银行不良资产处置问题已经成为危害金融行业及金融体系稳定的一大毒瘤，伴随着不良资产数额的逐步增加，原不良资产处置机构的能力和精力有限，面对巨额不良资产的处置也表现的力不从心。本文将从银行不良资产证券化处置方式所涉及的法律问题着手，对银行不良资产证券化的处置做出浅显的法律建议。
关键词：不良资产；证券化；法律问题
对于银行不良资产的处置，传统的处置方法主要有：诉讼追偿、资产重组、破产清偿等，但这些处置模式流程较为标准化，人力成本也相对较高；随着不良资产种类和数额的不断增多，情况也越来越复杂，处置不良资产的参与主体及不良资产本身也发生了变化。不良资产证券化是国际普遍使用的一种市场化不良资产处置的方式之一，不良资产证券化就是指资产管理公司或者商业银行通过抽取部分不良资产组成资产池，将其委托或出售给特殊目的机构SPV，SPV通过信用增级等方法提高评级结果后，以资产池所产生的预期现金流为基础向投资者发行可在市场上流通的资产支持证券。相对于传统的银行不良资产的处置，不良资产证券化的优点在于提高不良资产的流动性和处置效率，而且有可能获得高的转让价格。
一、银行不良资产证券化处置的法律问题
（一）银行不良资产证券化的法律关系主体
在银行不良资产证券化的过程中，最基本的当事人包括发起人、SPV、投资者；除此之外，还包括信用评级机构、律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等中介机构。下面主要介绍发起人、SPV和投资者。
1.银行不良资产证券化的发起人
银行不良资产证券化的发起人是证券化基础资产的原始所有者，最先持有并转让资产的一方，通常情况下不良资产证券化的发起人就是银行等金融机构。商业银行作为发起机构，将一些不良贷款整合成为基础资产池并将其出售给特定目的的SPV；其目的是将资产的风险与发起人的风险相隔离，转移资产通常是以“真实出售”的形式进行，就是为了防止其他债权人对证券化产生的现金流提出请求权，或者防止机构破产时，该资产被列入破产清算的财产。
2.不良资产证券化的SPV
SPV，是指一个独立的专门从事资产证券化业务的特殊目的公司，SPV以资产为支撑发行证券，并用发行证券所募集的资金来支付购买资产的价格。SPV在资产证券化过程中处于十分重要的地位，从某种角度说，整个资产证券化都是以SPV为中心展开的。一般来说，要实现证券化的目标，SPV的设计须符合三项要求：第一，能够实现风险隔离；第二，具备发行证券的功能；第三，设立成本尽可能地。目前我国在实践中一般采用两种SPV模式，即成立特定目的的信托或者是设立专项资产管理计划。在信托设立的同时信托财产转移至SPV，实现“真实出售”，但对于“真实出售”没有法定统一的标准，在实践中往往很难判断是否“真实出售”。
3.不良资产证券化的投资者
不良资产证券化的投资者，就是购买资产支撑证券的人。但在实践中，由于在不良资产证券化过程中存在信息不对成问题，投资者获取信息的方式、内容等有限，这在很大程度上影响着投资者的决策，使其处于劣势地位。投资者有权准确、及时、完整的获取不良资产证券化过程中有关信息；不良资产证券化投资者的知情权保护可以从完善法律监管和信息披露等方面进行规制。为了保护投资者的权益和收益，对不良资产证券化的投资者的条件也应当有明确和严格的规定。
二、不良资产证券化的条件
1.不良资产证券化的基础资产具有可转让性
不良资产证券化的基础资产的转让性是证券化的基础，如果基础资产当事人之间的合同或者法律规定的该笔债权银行等机构所拥有的债务不能转让给他人，那么该资产就不能纳入基础资产池，更不能通过不良资产证券化的方式予以处置，比如国防、军工企业等不良债权，以及涉及国家安全和敏感信息的债权就不能纳入资产池。
2.不良资产证券化的基础资产能够产生预期的现金流
发行资产支持证券的基础就是该资产能够产生预期的现金流。银行的不良资产虽然已经出现违约，暂时不能收回的情况，但是其仍然可以通过催收、诉讼、拍卖重组等方式进行回收，维持相对稳定的现金流。我国在2016年5月，中国银行和招商银行分别发行“中誉2016一1”和“和萃2016一1”两款不良资产证券化产品，使得不良资产证券化再一次成为业界关注的焦点。这两款证券化产品的成功发行，为我们不良资产证券化提供了良好的经验和教训。
3.不良资产证券化的基础资产须具有一定的规模
不良资产证券化的基础资产是债务人财务状况恶化。不良资产证券化是通过规模效应节约成本，抵消证券化不菲的价格以及获取额外的收益。如果该基础资产只有少数一些，达不到一定的规模，那就不能达到证券化的效果和目的。
4.不良资产证券化信用增级与信用评级要求较高
不良资产证券化的信用评级是特定机构对基础资产债务人或债务的信用状况做出的主观评价，在该过程中信用评级对于投资者和证券发行者有着至关重要的作用。对于证券发行者来说，信用评级的结果决定着其是否可以通过发行证券获得融资、获得利益，所以对不良资产证券化信用评级的要求比较高。
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三、不良资产证券化的法律监管
1.监管主体
（1）外部监督：在不良资产证券化的过程中，与证券化的相关信息一般由证券发行人掌握，这就会在一定程度上很容易造成内部相关人控制的局面。对不良资产证券化的外部监督，主要涉及银保监会、证监会、中国人民银行和财政部等机构，并且会产生税收问题涉及到国家税务局。其中，银行机构作为不良资产证券化的发起者，对证券化的过程具有不可推卸的监督责任。我国《证券法》中规定：证监会是证券发行，交易的管理部门，将证监会确定为不良资产证券化的统一监管机构是较为合理的，由其负责制定有关资产证券化的法律法规并负责监督法律法规的实施，同时由中国人民银行，银监会，财政部等部门承担一定的辅助管理职能。
（2）内部监管：内部监督的主要途径就是SPV内部制度完善严格可行的监管制度体系，内部监管的完善是不良资产证券化成功运作的关键，只有内部监管做好了，外部监管才能更好的发挥作用，共同促进银行不良资产证券化的快速健康发展。
2.监管内容
对不良资产证券化监管的主要内容是对信息的披露以及证券化过程中各种风险的防范和监管；信息披露的及时、准确、完整和真实决定着投资者能否在第一时间里获取有效的信息，在最佳时机进行投资决策，使利益最大化。不良资产证券化的原则应该包括保护投资者合法的投资权益，对SPV运行中的行为进行合法合规监管，防止相关操作人的不法行为损害投资者和其他当事人的权益，是对投资者权益最好的保护。银行不良资产证券化面临着多种风险，其中最主要包括：信用风险、管理风险以及流动性的风险等。
四、银行不良资产证券化面临的法律困境
国务院发布文件《国务院批转国家发展改革委关于2017年深化经济体制改革重点工作意见的通知》（国发〔2017〕27号）中表示：“在严格控制试点规模和审慎稳妥前提下，稳步扩大银行不良资产证券化试点参与机构范围”。这表明银行不良资产证券化这一处置方式在未来的应用会普遍推广，但不良资产证券化在实际运作过程中面临着各种问题；本文将从两个方面阐述：
1.银行不良资产证券化缺乏专门性的立法
实践表明不良资产的证券化是处置商业银行不良资产的有效途径之一，但是我国现行对银行不良资产证券化方面的立法尚处于空白阶段，操作不规范。我国的金融法律框架中并没有专门的法律来规范银行业不良资产的证券化过程中所产生的法律关系，而仅仅只是依据规定于《公司法》、《证券法》、《证券投资基金法》、等法律规范中，这使得我国银行业不良资产证券化的操作性与规范性受到极大的限制，并且在很大程度上阻碍了商业银行不良资产证券化的规范进程。
2.“真实出售”的判断标准缺失
对基础资产转让性质的判断关系到整个资产证券化目标的实现，其性质到底是“真实出售”还是抵押担保，现行法律没有明确的法律依据。不良资产证券化设立 SPV 的最终目的是为了实现资产的真实转移，在判定资产“真实出售”的性质上，外国大多数通过专门法律来设立其标准。不良资产证券化采用特殊目的的SPV 形式，其本身就是为了要同时达到“真实出售”与“风险隔离”。但我国现有的相关法律中，人民银行与银监会颁布的文件中，只是在建立一定的法律框架；银监会颁布的《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》制定了详细的资产证券化监管制度，但也没有涉及对“真实出售”标准的判定。所以，对于“真实出售”标准及性质的判定，是我国构建银行不良资产证券化风险隔离机制须重视的一个法律空白点。
五、完善地方银行不良资产证券化处置的法律建议
1.制定专门规制不良资产证券化的法律
对于银行不良资产证券化的处置方式已经成为当前和今后处理银行不良资产的主要方式之一，但与之相适应的专门法律法规还处于空白状态。当前规范银行不良资产的主要文件是银监会发布的规范文件，其法律位阶低，内容简单；所以为了更好的稳定金融秩序，完善金融体系，保护投资者的利益以及更好的使不良资产证券化发挥作用，应该构建我国银行不良资产证券化的法律框架，对不良资产证券化的法律属性、主体、程序、各个主体的权利义务、监督管理、风险隔离以及真实出售的标准等给予明确的法律规范，甚至相关的税收法律、会计制度、财务制度和资产管理公司等。
2.完善严格风险监管，加强信息披露
良好的证券化市场运行离不开严格高效的外部监督和内部监督。监管应该贯彻不良资产证券化的发起、审核及后续的运作过程，每一个过程和阶段都要有一个或多个专业的监管机构的协作和独立，多方面、多机构对不良资产证券化的风险实行有效的监督和控制。为了避免信息不对称造成的盲目交易，要求对信息掌握主体主动、及时、完整、真实的披露各种相关的信息，通过法律明确信息披露的范围。并对证券化参与的各种中介机构的交易进行规范，防止其过度介入加剧信息不对称和信息断裂局面的形成；当信息披露主体不及时披露相关信息，有关机关应当督促其及时主动披露信息。
3.拓宽不良资产证券化的投资者范围
银行不良资产证券化的投资者范围不应该仅限于国内的投资者，在健全不良资产证券化法律法规的同时，引进外资对不良资产证券化的投资，不仅可以拓宽融资渠道，还可以利用外资将银行风险转嫁出去，减轻银行的风险压力。但是对于引进外资或者外商还没有完善的法律规定，对外商投资者的资格、权益的保障、义务的履行、税收、市场准入等方面还没有明确的相关规定，这还有待法律进一步的规定。
参考文献
[1]《不良资产创新处置措施研究—商业银行不良资产证券化法律分析》邱梅.史孟奇.2016年9月.
[2]《我国商业银行不良资产证券化的法律问题探讨》梅光辉.中国政法大学.2006年.
[3]《商业银行不良资产证券化SPV运行法律研究》胡克春.南京大学.2012年4月.
作者简介：张妮（1994），女，西北政法大学经济法学院2017级经济法专业研究生，研究方向:经济法。
论文作者:张妮
论文发表刊物:《知识-力量》2019年3月下
论文发表时间:2019/1/21
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