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[中图分类号]D923.4 [文献标识码]A [文章编号]1005-6610(2007)04-0019-06
1 引言
在当今这样的一个信息爆炸的社会里，人们对于信息的获取越来越依赖于各种数据库。然而数据库作为一种知识产品，同其他的知识产品一样存在着容易被复制，边际使用成本无限趋近于零的共性，需要获得知识产权法律的保护。但是数据库又存在着缺乏原创性，开发成本巨大的特性，原有的知识产权法律不足以为其提供足够的保护，所以当前各国都在通过建立新的法律或者对原有法律进行修订来适应数据库的知识产权保护要求。公众对于提供更多信息的呼声和数据库开发者对于自身利益的诉求构成了这一过程中两大对立的力量，如何调和两者的矛盾，取得一种保证社会利益最大的平衡成为建立有效的数据库知识产权保护制度的中心议题。
2 数据库及相关立法概述
数据库本是计算机行业的一个专业术语，其基本含义是指为满足特定用户群体的需要，按照一定的数据模型在计算机系统中组织、存储和使用的互相联系的数据集合。1991年的《关于伯尔尼公约可能拟定的议定书的专家委员会第一次备忘录》，将其扩充为“所有的信息(数据、事实)的编纂物”，从而更新了计算机领域内数据库的原有内涵和外延。1995年7月，欧洲议会和部长理事会通过了《关于数据库的法律保护的指令》，正式在国际条约中使用了“数据库”概念。但是知识产权意义上的数据库的概念与计算机术语中数据库概念相比有两个较大的区别：一是这里所指的数据库并不只限于电子数据库，可以用其它的方式来访问；二是知识产权意义上的数据库强调数据库中内容的选择和编排具有独创性或者在这一过程中有人力、资本、时间等生产要素的投入。
对于知识产权意义上数据库，比较权威的定义是1996年欧盟发布的《关于数据库法律保护的指令》第1条第2款规定的：“在本指令中，‘数据库’是指经系统或有序安排，并可通过电子或其他手段单独加以访问的独立的作品、数据或其他材料的集合。凡在其内容的选择与编排方面体现了作者自己的智力创作的数据库，均可据此获得版权保护，本规定是判断数据库能否获得版权保护的惟一标准。”美国的HR2652和HR354提案中没有用到“数据库”的提法，使用了“信息汇集”这一术语，其基本内涵与欧盟的定义相近。
1988年欧盟“版权和技术的挑战”绿皮书中首次提出数据库保护问题。1992年4月，欧盟委员会正式提交了“数据库法律保护指令”法案。经过两年多的讨论，1995年7月欧洲议会终于正式通过了《数据库法律保护指令》，于1996年3月11日正式生效，并规定各成员国在1998年1月1日之前实施。该指令对数据库采取双轨保护机制：对于具有原创性数据库给予版权保护；对于缺乏原创性，但是开发者又投入了大量的人力、物力、财力的数据库，提供特别保护。特别保护内容主要是：禁止对数据库内容的全部或经定性和/定量证明为实质性的部分进行摘录和再利用①；若是重复和系统地摘录或再利用数据库内容的非实质部分，并且对数据库的正常利用相冲突或不合理地损害制作者合法利益的行为也是不允许的。② 出于公共利益的考虑，该指令还列出了若干合法用户合理利用的例外：“成员国可以规定；在下属情形下，不论以何种方式公之于众的数据库合法用户，可不经数据库制作者的许可摘录或再利用该数据库内容的实质部分：
1)为私人目的摘录非电子数据库的内容；
2)为教学实力或科学研究的目的而摘录，但必须注明出处并且不能超出实现非商业目的所需的程度；
3)为公共安全或行政、司法程序的目的而摘录或/再利用。”
直至2001年，欧盟的15个国家都已经实现了国内法与《数据库法律保护指令》的接轨。
美国早在1975年就设置了专门的“著作权作品新技术应用国家委员会”(CONTU)，根据该委员会的建议，美国国会1980年通过了著作权法修正案，明文将数据库作为编辑作品纳入其保护范围，并规定无论这种成果是否属智力创作，只要开发者在收集、选择、组织信息过程中付出了汗水，使用一定的技术手段，投入了必要的经费和时间，那么开发者就享有著作权。但是1991年美国联邦法院就Feist③ 一案的判决中否定了“额头出汗”原则在汇编作品上的适用，明确了版权法保护的条件是必须具有“最低的创作性”，引发了信息产业界人士的担忧。欧盟《数据库法律保护指令》的通过促使类似的HR3531法案的提出，但是由于其偏重数据库开发者的经济利益而没有均衡考虑公共利益，最后被否决。随后提出的HR2652、HR354、HR1858法案逐渐以“反盗版法”为立法基础，减少对用户的限制，而更侧重于对信息的利用。特别是HR1858法案确保了不和宪法中的言论自由条款相冲突，主要定位于商业滥用，得到了金融出版界、教育科学委员会、网络公司和大公司信息用户的广泛支持。但是HR1858对于数据库合理应用的宽泛规定与欧盟《数据库法律保护指令》的互惠条款不符，因此在106届国会亦未能获得通过。自美国第106届国会以后，美国商业委员会与司法委员会仍在加紧研究、制定数据库保护法案。2003年美国司法委员会Howard Coble等议员再次提出了数据库保护议案为HR3261“数据库与信息集合体反盗用法”(The Database and Collections of Information Misappropriation Act of 2003)。2004年美国商业委员会Stearn Cliff等议员推出了另一个议案为HR3872“消费者信息获取法”(The Consumer Access to Information Act of 2004)。
HR3261创立了专门的禁止数据库盗用法，将数据库定义为：“数据库指大量的、分散的信息的集合，其目的是通过将这些分散的信息集中一处或通过一个来源，以方便用户使用。”获得保护的数据库必须在财力或时间上具有实质性的投入。HR3261议案赋予数据库制作者的权利是：禁止他人未经授权或许可在商业上使用其实质性部分的信息。但也规定若干条对权利的限制和例外：1)独立制作和收集的信息；2)非营利科研机构的合理使用；3)在线网址之间的超链接；4)新闻报道为目的的信息使用；5)联邦、州或地方政府的数据库；6)计算机程序。HR3872议案是禁止以不正当竞争和不正当或欺骗手段、或美《联邦商业委员会法》(Federal Trade Commission Act)第5(a)(1)款规定的商业行为对数据库的盗用，同时保留消费者获取信息的权利。HR3872议案对数据库盗用的解释是：一般被认为未经权利人授权对数据库信息的使用，且有以下几条明确的界定和要求：1)权利人在数据库信息的制作或收集上投入了一定的费用；2)信息(数据)的价值具有高的时效性；3)以“搭便车”方式使用他人数据库信息；4)数据库的使用对权利人的产品或服务构成直接的竞争；5)有碍促进数据库产品的生产和服务。目前，美国正对两个议案展开讨论，HR3261议案的反对者对数据库是否需要提供专门保护制度提出质疑。他们认为，至今为止，议案的支持者仍然无法证明现行法律需要填补的空白，或由于现行法律保护的缺陷造成数据库权利人商业利益的损失。HR3261一旦通过，数据库权利人有权禁止他人未经授权或许可对数据库信息的使用，这将不利于数据库市场的合理竞争。虽然HR3261提供了若干条权利限制和例外，但范围很窄。即使有这些条款，也可能在数据库的“拆封”、“点击”契约式合同下失去作用。④ 此外，该议案一些含糊性语言的表述容易导致一些不确定因素，易引起诉讼，不利于信息产品的创新性使用。例如，议案对时效性数据的定义并不恰当，即使图书馆履行传统的图书馆职能(如馆际互借、编制目录等)都有可能承担侵权责任；此外对数据库制作者少量的伤害也足以被起诉为对数据库的盗用，且有可能处以三倍的罚款。图书馆界和数据库议案的反对者一直持数据库不需要特别权利保护的观点，如果非要在HR3261和HR3872之间做出选择的话，他们赞同HR3872议案。因为HR3872议案侧重考虑了各群体的利益(如数据库投资者、社会公众等)，这是制定数据库议案必须考虑的重要内容。
我国现行著作权法为1998年、1999年修改，2000年11月2日呈报全国人大常委会，经2000年12月22日至28日第十九次会议、2001年4月24日至28日第二十一次会议、2001年10月22日至27日第二十四次会议审议通过，新《著作权法》中虽然没有专门涉及数据库这个概念，但第14条明确规定：“汇编若干作品，作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有……”并不将数据库保护排斥其外，另外在《实施国际著作权条约的规定》中，“外国作品是由不受保护”的材料编辑而成，但是在材料的选取或者编排上有独创性的，应予以保护，此种保护不排斥他人利用同样的材料进行编辑。汇编作品或数据，其内容的选择或编排上体现独创性，予以版权保护。但数据库版权保护有它的局限性，即只保护数据库的“选择和编排”的形式，内容却不受保护。在我国的司法实践中，往往通过《反不正当竞争法》予以救济。
3 平衡论视角下的数据库知识产权保护原则
法律的存在的意义在于调和人类社会不同利益诉求之间的冲突。用平衡论的观点来看，就是要在利益冲突的各方之间建立一种“同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式”。⑤ 具体到知识产权法律，就是要在信息生产、专有和信息的获取之间达到平衡。在一定的历史时期，人类所拥有的信息总量是有限的，信息的专有和公有之间存在着此消彼长的关系，知识产权法律就是要在信息的专有和公有之间划定合理的界限，既要保证信息的创造者获得足够的回报，激励对社会有益的智力产品的生产，同时也要让公众能够利用有效的利用这些知识产品，从而促进整个社会文明的进步。数据库作为通过汇聚人类众多知识成果加以编排而形成的二次产品，由它而引发的一系列的利益冲突无疑也需要由知识产权法律来进行调和。但是数据库不同于传统的知识产品，其内容的选择和编排上难以达到“原创性”的要求：首先，特定的数据库面向特定的用户群体，用户往往希望数据库对于该方面收集的信息做到大而全，使得数据库在内容的选择上并无多少活动的余地；再者，数据库的编排方面为了提高数据库的市场适应和资源共享便利性，数据的加工组织方式及其成果应符合规范化和标准化的要求，而且要受到软硬件技术、设备及公有信息表达方式的制约，对同样的资料，不同人独立进行组织、编辑，可能得到完全一样的结果。因此，传统的版权法并不完全适用于数据库的保护，各国必然要对修订现有的法律或者建立新的法律来加强对于数据库的保护。最终的结果必然要达到下述两种平衡：
(1)对数据库开发者的激励与使用者对数据库的需求、使用之间的平衡
数据库的开发者在数据库的开发过程中投入了人力、物力等成本，自然需要收回其投资并获得一定的利润。但是在科学昌明的今天，破解和复制手段日新月异，相比数据库开发者的投入，破解和复制的成本可以说是微不足道的，开发者耗费上千个人多年的工作量开发的数据库可能只需要用一台普通电脑花上几个晚上便可以下载完，经过重新包装之后便能够以各种形式堂而皇之投放到市场谋取暴利。如果不对数据库产品给予保护，遏止搭便车(the free-rider)的行为，数据库产业将会陷入萎缩乃至消亡的境地，而用户最终也会失去便捷可靠的信息来源，所以对数据库采取必要的法律保护势在必行。但是，我们也必须注意到，开发数据库的厂商都具有雄厚的实力，它们在政府和市场中都具有强大的话语权，相对于广大分散的用户来说处于优势地位。资本追求利润的天性促使这些厂商极力推进数据库的垄断保护，而且这种保护不仅仅限于数据库的形式，更推进到数据库的内容。以欧盟的《数据库法律保护指令》为例，其中只要数据库的制作者在数据库的收集、确认过程中作了充分的投入便可以获取特殊权利来阻止来制止别人对数据库的内容进行摘录和再利用，实质上确认了数据库的内容受到保护，这一原则在BHB(British Horseracing Board Ltd.)诉William Hill(William Hill Organization Ltd.)案中已经得到了实际的运用。而更为严重的是，欧盟的《数据库法律保护指令》中规定的合理应用的例外非常有限，事实上将这种针对数据库内容的保护拓展到了非商业竞争者的用户身上。正因为该指令对于数据库厂商的利益的过分偏重，与该指令相似的美国HR3531法案遭到了科研机构和广大用户的强烈反对，没有获得通过。之后美国数据库保护的法案屡次变更，逐渐从特殊权利保护体系转到反不正当竞争原则，但是依然不能获得通过，对立的两大阵营：——原始信息资源数据库生产商为代表的利益集团，如出版商、唱片协会等和以提供信息增值服务的小数据库出版商(例如EBSCOhost、FirstSearch、InfoTrac、ProQuest)，以及图书馆、大学、研究机构等继续斗争，例如纽约时报对ProQuet新闻数据库诉讼案、美国唱片工业协会对Napster(RIAAvs.Napster)的诉讼案就反映了这两个利益集团的对峙。在美国数据库立法议案中，将立法的原则定位于反不正当竞争法是从特殊权利体系立场退了一大步，更多地考虑到主要信息消费者，如大学、图书馆、研究机构以及个人的利益。即使如此，反对立法的意见仍然很大：他们认为会引起数据库价格上涨，不利于提供增值信息服务的小数据库出版商，增加所有行业的信息成本，伤害研究活动。在纽约时报对ProQuest新闻数据库诉讼案，就使得ProQuest暂停向图书馆提供新闻数据库，从而影响了图书馆用户的使用。在市场中，数据库开发商，特别是拥有某些垄断资源的开发商，往往可以凭借自己的市场地位，在于用户签订的合同中加入一些限制性的条款，如禁止复制、禁止第三方使用等，再加上一些技术上的保护措施，如水印、限制并发用户数量、限制下载、加密等，数据库开发商往往能够在事实上获得自身权益的保护。因此，对于数据库的保护，笔者认为应该主要立足于发布不正当竞争法辅以反垄断法，一方面打击商业竞争者“不劳而获”的行为，一方面限制数据库厂商滥用其市场地位，禁止价格控制、搭售等垄断行为，促进市场的良性有序竞争，而非建立特殊的权利保护法。事实也证明反不正当竞争法足以保证数据库产业的健康发展，既有利于使用者对智力创造物的需求、使用，也足以为数据库开发者提供足够的激励：过去10年间，日本的数据库供应量增长了10倍，而日本并没有为数据库提供特殊的权利保护。即使对数据库给予特殊权利保护，数据库产业也并未出现预想中的发展；欧盟《数据库法律保护指令》虽然提供了特殊权利保护，从1998年1月1日实行，2001年15国全部实现国内法与之接轨，虽然在1998年至2001年出现了一些增长，但在欧盟15国全部实现了按照《数据库保护指令》要求的国内立法之后，整个数据库产业反而出现了负增长的趋势，至2004年虽然在规模上仍然与开始实施时的1998年的规模持平，但是在占世界数据库产量的百分比上明显出现了减少(见图3-1，图3-2)。反观美国的数据库产业，在经历1991年Feist案之后并没有因为现行法的保护不足而萎缩，更没有出现大批资本退出转投欧盟市场的情况，总体上仍然保持着强劲的增长(见图3-2)。
图3-1 西欧1992年—2004年数据库产量变化示意图
图3-2北美与西欧数据库产量变化对比(1992年—2004年)⑥
(2)数据库知识产权保护中私人利益与公众利益的平衡
上面已经提到过，数据库厂商事实上处于一种优势地位，在国家的立法和市场规则的制定中拥有强大的话语权。在立法上它们一直主张对数据库产品实行最高限度的保护，这种保护不仅仅是保护数据库的形式，更延及其内容。无可置疑，这必然会损害公众的利益。思维和言论的自由是不可剥夺的基本人权。数据库的内容包括许多客观存在的事实，如果保护数据库的内容，就等于把这些客观事实从公有的领域剥离，变成某些利益集团的私有财产。而这些事实却是人类正常思维和表达的基础，这些事实的私有化事实上也就剥夺了思维和言论自由这一基本人权。1991年Feist一案法官对“额头出汗”原则否定就在于摒除这样一种危险：属于公共领域的事实信息变为私人财产，从而使公共知识的依赖于权利人的许可，著作权变成信息交换过程中的私人税收了(" Copyright comes to function as a private tax on basic information tax" ⑦ )。数据库厂商不仅仅在立法上不断为自己攫取尽可能多的利益，它们还通过合同条款约束的形式拓展数据库受保护的范围，如美国的ProCD v.Zeidenberg一案⑧，被告依据最高法院关于Feist一案的判例，认为其公布缺乏原创性数据库的行为是正当的，不受合同中禁止公开的条款的限制，但是法官判定以合同条款仅作用于签订合同的双方为由认为合同的约束力并不因为违背最高法院判决精神和公共政策而消失，即合同的效力处于优先地位。这就造成了一种危险：当某数据库厂商取得了垄断的市场地位的时候，就可能利用其垄断优势，“迫使”用户接受一些不合理的合同条款，包括不合理的价格、禁止用户基于非盈利目的的复制等等，从而损害公众的利益。Peter Drahos对通过信息私有化控制社会而获得“统治权”的现象，称为“信息封建主义”。他同John Braithwaite合著的《信息封建主义》一书中指出：“信息封建时代，产权的重新分配包括作为智力公共财物的知识财产转移到私人手中。所谓私人，就是指传媒联合大企业及综合性的生命科学公司，而不是指单个科学家和作者们。我们认为，这样做的结果就是将私有垄断权提高到一个危险的全球化的高度，而此时，全球化的力量从某种程度上削弱了国家的作用；降低了国家保护其公民免受行使私有垄断权影响的能力。⑨”“信息封建主义”不仅仅阻碍对信息的获取，而且极力在信息的披露上追求“租金最大化”。换言之，拥有知识产权的所有者追求的所谓规范信息活动的“法律基础实施”就是“每次使用都得付费”。“每次使用都得付费”这种商业模式的法律化，导致传统的获得基础数据的方法(包括一次性购买信息汇编)已经不再适用了。“每次使用都得付费”的结果，还造成信息的提供也得完全视市场的需求而定。这就使得科学研究所需求的信息要么无法得到，要么代价昂贵。知识产权法律的宗旨正如林肯所说的那样“以荣誉、社会地位、和财富为杠杆，发掘每个人生命中最为可贵的创造本能，为生生不息的创造之火添加利益的柴薪，激励人们奉献出更多更好的精神产品，以推动人类的进步”，而信息的私有，对于数据库内容的保护完全与之背道而驰。因此在针对数据库的知识产权保护立法时，既要保证数据库开发者能够获得相应的回报，同时也要遏制其追求“租金最大化”的倾向，在合理的代价范围内满足公众对于信息的需求，实现两者的平衡，达到社会总效用的最大化。
4 对于数据库知识产权保护的建议
(1)对于数据库知识产权的保护应该采用“双轨制”的原则。具有“原创性”的数据库采用版权法进行保护。非“原创性的数据库”采用反不正当竞争法进行保护，具体操作过程中建议在反不正当竞争法中专门添加保护数据库不被恶意复制和传播的条款，并列举数种典型的侵权行为，既保证对现有侵权行为的处理有例可循，又为今后随着社会的发展所出现的新问题留有余地。
(2)对于数据库的保护不应涉及到其中的思想、事实、研究方法等内容层面，防止信息的“私有化”，保证公众思维和言论的自由。
(3)数据库的保护年限应该限制在一个较短的范围。因为现在信息更新的速度越来越快，数据库中信息的价值必然随着时间的流逝而缩水。对于数据库长时间的保护，让用户为那些已经过时的信息付出与新信息相同的代价有失公平，再者不利于信息进入公共领域的流通。从整个数据库产业来说，过长时间的保护不能激励数据库开发商尽快地更新数据，不利于整个产业的长期健康发展。对于数据库保护多长年限合适，笔者认为应该根据数据库所包含内容的时间敏感性分为数种类型，综合运用计量经济学和科学计量学的方法进行测度，提出合理的价值测算模型，并且每隔固定的时间段对其进行修正。
(4)在对数据库进行有效的保护的同时，为教学、科研等非盈利性的应用规定足够的合理应用空间。具体来说，应该在相关法律中列举下述一些合理应用：为个人学习、研究或欣赏而复制；为教学或者科研的复制，但必须附加一定的保护性限制措施加以控制使用的范围；为图书馆、档案馆、博物馆、美术馆陈列或保存之需要而复制；为公共安全或行政、司法程序的目的而复制。需要注意的是，这些合理应用都必须在不损害数据库厂商合法权益，例如将所复制的数据库原样或者做小部分修改后任意散发的行为就应当属禁止之列。
(5)政府拥有或者政府资助的数据库应该向公众开放，尽可能以边际散发成本的代价提供公众进行访问。同时对于某些对与公众利益密切相关的领域如医学、教育、交通等，政府应该出资建立基本的数据库提供公众免费使用，其中最典型的就是美国建立的Pubmed数据库、ERIC数据库。这里需要强调的一点是政府部门拥有的一些数据是公众不可能通过其他途径获得的，而直接拥有这些数据的部门有可能利用这一优势到市场上获取不正当的收益，这是有违政府为公众利益服务的宗旨的，必须在不危害国家利益的前提下加强政府信息的公布。
(6)如前面提到的，由于数据库的开发需要较大的投入，市场门槛较高，因此数据库厂商多拥有雄厚的实力，某一领域的数据库市场经常出现数个寡头不完全竞争的场面，政府作为民众出钱养活并交付了公共权力的社会“守夜人”必须运用法律的手段来维护市场的秩序，保证市场上的公平竞争，特别是防止占据市场支配地位的厂商滥用其垄断权力，正如美国联邦贸易委员会在对HR354法案的分析中提到的：“……维护具有唯一数据来源的数据提供者市场力量的政策往往会对竞争和创新带来负面的影响，因为在数据来源唯一的市场中，妨碍竞争的行为发生的可能性很大。”⑩
现阶段我国的科技发展水平整体还处于比较落后的地位，需要大量的输入西方的知识产品，尤其是在科研工作中，各类外文数据库的需求更是与日俱增，事实上西方的数据库厂商也在努力开拓中国市场。建立合理的数据库知识产权保护机制，既是加入WTO，引进更多的优秀数据库知识产品的需要，也是发展本国的数据库产业，参与世界知识产品市场竞争的前提。根据西方国家的司法实践经验，我国的数据库保护不应该采取数据库特殊权利保护的形式，因为这样必然会增加我国的科研成本，使我们本来就不宽裕的科研经费捉襟见肘。同时我国的数据库产业还处于起步阶段，无论从资金、技术还是数据来源上都难以与西方的数据库巨头相抗衡，严厉的保护措施会构筑更严重的市场壁垒，必然不利于我国数据库产业的成长。即使是现在数据库市场上处于领跑地位的美国也未采取与欧盟相似的特殊权利保护，反而有人提出应该和欧盟进行谈判，要求欧盟降低数据库的保护标准，使双方互惠的条款以美国的反不正当竞争法原则为基础来制定。结合欧美在数据库知识产权保护的司法实践，考虑到我国的现实国情，我国在现阶段吸收应通过在增补不正当竞争法关于数据库保护方面的条文来对数据库进行保护，同时应用反垄断法来规范数据库市场主体的行为，既为数据库的开发提供足够的激励，同时也要保证公众的利益。
注释：
①欧洲议会及欧盟理事会数据库法律保护指令第七条第一款。
②欧洲议会及欧盟理事会数据库法律保护指令第七条第五款。
③U.S.Congress.office of Technology Assessment,Finding a Balance:Computer Software,Intellectual Property,and the Challenge of Technological Change.Washington,DC:U.S.government Printing Office,May 1992.
④见ProCD v.Zeidenberg一案。
⑤罗伯特·考特、托马斯·尤伦著，张军译：《法和经济学》，上海三联书店1991年版，第22页。
⑥1998年欧盟《数据库法律保护指令》正式成为法律条文，2001年欧盟15国均完成了相应的国内法与该指令的接轨。
⑦Peter Drahos,A Philosophy of Intellectuality Property,Dartmouth 1996,p207.
⑧ProCD v.Zeidenberg 86 F.3d1447(7th Cir.1996).
⑨德拉霍什，雷恩韦特著，雪涛译.信息封建主义.北京：知识产权出版社，2005 p3-p4。
⑩Federal Trade Commission letter,note13,p.2.