WTO与司法审查的范围，本文主要内容关键词为：司法论文,WTO论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
司法审查的范围(scope of judicial review)是每一个国家司法审查制度中的重要问题。无论在英美国家，还是在欧洲大陆法系国家，司法审查的范围都决定着司法审查对于一国政治、行政等公共政策的影响程度。因此，研究司法审查，必须研究司法审查的范围，也就是研究哪些行为可以接受法院的司法审查。在这个问题上，最主要的决定因素是一个国家的宪政体制。在美国，除了成文法明文或者默示排除的行为、行政自由裁量行为、国防外交行为、军队内部管理行为外，法院基本上可以对国会和总统所属的行政机关的所有行为进行司法审查。而且法院对上述所列的行为是否应当排除司法审查有充分的解释权。在英国，由于受议会至上的宪法原则的制约，法院不能对议会的立法行为是否违宪进行司法审查。而我国行政诉讼法确立的是法院对具体行政行为进行合法性审查的原则。因此，从世界范围上看，司法审查的范围基本上是因国而异。
WTO在确立司法审查原则的同时，对司法审查的范围作了相应的规范。笔者认为，其中有两个重要的问题需要分别研究，一是WTO法律框架确定的司法审查范围；二是WTO对我国司法审查范围的影响。
WTO中司法审查范围的局限性
在有些学者看来，在WTO中，司法审查是一个普遍适用的原则，也就是说，与WTO成员国政府行为有利害关系的当事人均可以请求成员国国内法院通过司法审查的方式寻求救济。这一观点最重要的理由是GATT（关贸总协定）规定了司法审查的原则，而GATT的规定适用于所有多边贸易协定。
笔者认为，这是对WTO法律框架的误解。在WTO成立之前，世界贸易的规则体系主要由GATT和一些适用不同原则的具体协议构成，GATT的规则不一定完全适用于其他具体协议。在有些具体协议中，并没有司法审查的条款，如原来的反倾销守则中就没有司法审查的内容。WTO反倾销协议第13条有关司法审查的规定，是协定新增加的条款，对于保障当事人的利益，特别是对被征收反倾销税的当事人的利益，防止反倾销行政当局滥用权力是有利的，这是国际反倾销立法史上一次有意义的突破。如果GATT的规则可以适用所有的具体协议，WTO反倾销协议规定司法审查的原则也便失去了现实意义。
因此，尽管确立司法审查原则是WTO法律化的一个重要标志，但WTO中规定的司法审查的范围仍有一定的局限性。我们在确定WTO中司法审查的范围时应作具体分析。
（一）在WTO的各协议中，有的规定了司法审查的内容。
如GATT、GATS（服务贸易总协定）、TRIPs（与贸易有关的知识产权协定）、反倾销协议、反补贴协议、海关估价协议、政府采购协议等。这些规定的内容大同小异，但由于受具体规则的影响，司法审查的范围各不相同。有的则没有规定司法审查的内容，如TRIMs（与贸易有关的投资措施协定）、农产品协议、实施动植物卫生检疫措施的协议、纺织品与服装协议、技术性贸易壁垒协议、进口许可程序协议、保障措施协议等。因此，一般情况下，若WTO具体协议中没有规定司法审查的内容，当事人便无法依据WTO对相关行政行为在成员国国内法院提起诉讼，寻求司法审查的救济。因为，根据WTO的规定，这些行为不属于成员国国内司法审查的范围。但是，这不等于在成员国国内法规定这类行为可以接受司法审查的情况下，当事人不能依据成员国的国内法寻求司法审查。例如，技术性贸易壁垒协议第2条第1款规定：“各成员（中央政府机构）应确保在技术规章方面对于从任何成员的领土进口的产品给予不比其给予国内相同产品和其他任何国家相同产品较为不利的待遇”。这条规定实际上是WTO最惠国待遇原则和国民待遇原则在技术性贸易中的体现。如果一国中央政府机构的技术规章违反了该条的规定，出口的成员国当事人不能依据WTO请求进口国法院进行司法审查。但如果该进口国国内法规定，中央政府机构制定技术规章的行为属于司法审查的范围，则该出口成员国当事人的权利可以通过请求司法审查获得救济。
（二）即使有的具体协议中规定了与司法审查有关的条款，但由于WTO中司法审查概念与法学上的司法审查概念存在差异，这些具体协议中规定的行政行为也可能不属于司法审查的范围。
例如，有的学者将装运前检验协议第4条规定的独立审查(independent review)程序，视为司法审查。该条规定，在提出申诉后的两个工作日内，任何一方都可将争议提交一个独立的审查机构，由三名专家组成的独立专家小组进行审查。事实上，该条只是规定了检验机关和出口商可以设立一个独立的实体，由专家对双方争议作出裁决。这实质上相当于一个仲裁程序。根据该条的规定，这种审查不是严格意义上的司法审查，而只是强调了审查的独立性。
（三）在个别协议中，司法审查的范围受成员国承诺范围的影响。
根据WTO有些具体协议的特殊性决定，并非这些协议所有的规则，成员国都必须遵守。例如，GATS便是一个允许免除成员国部分义务的协定，因为，服务贸易与货物贸易不同，完全不保留地接受GATS的所有规则，意味着将服务贸易的关税降为零，这是任何一个国家都做不到的。这一点可以从GATS序言所表述的宗旨中得到体现：“希望为服务贸易设立一个原则和规则的多边框架，以便在透明与逐步自由化的条件下，扩大服务贸易，以此作为推动所有贸易伙伴的经济增长和发展中国家的发展”。GATS允许成员国通过谈判将某些措施列入《免除最惠国义务清单》。在免除义务之列的行政行为，自然不在司法审查的范围之内，除非国内法另有规定。
WTO对我国司法审查范围的影响
尽管WTO关于司法审查范围的规定，在其自身法律框架内还存在一定的局限性，但这不等于它对我国司法审查的范围没有影响。恰恰相反，WTO关于司法审查范围的规定与我国有关法律规定存在较大的冲突。随着我国加入WTO，我国相关的法律规范必将作一定的调整，进一步扩大司法审查的范围。这主要体现在两个方面。
（一）部分抽象行政行为将纳入司法审查的范围
我国行政诉讼法确立了法院对行政机关具体行政行为的合法性进行审查的基本原则。行政诉讼法第十二条规定，行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令，不属于司法审查的范围。在WTO与行政诉讼法是否存在冲突的问题上，有两种极端的观点，一种观点认为，行政诉讼法与WTO不存在冲突，理由是WTO规范成员国降低关税、消除非关税壁垒等政府行为，这些都是具体行政行为。由于WTO没有规范抽象行政行为，因此，将抽象行政行为纳入司法审查范围的问题无从谈起；另一种观点认为，WTO在规范政府具体行政行为的同时，也规范抽象行政行为，而WTO确立的司法审查原则是一个普遍适用的原则。因此，WTO要求把所有的抽象行政行为都纳入司法审查的范围。
笔者不同意上述两种观点。笔者认为，WTO对成员国的宪政和法律框架将产生深远的影响，但我们必须认识到WTO本身不是一个“国际宪法”，WTO仅对涉及成员各方经济利益的政府行为“感兴趣”，而且只规范GATT和其他协议中的政府行为。也就是说，WTO只要求将其所规定的抽象行政行为纳入司法审查的范围。下面我们分析一下GATS的有关规定。
GATS第1条第1款规定：“本协定是用于各成员为影响服务贸易所采取的措施。”该条第3款(a)项规定：“‘成员的措施’是指由以下机构采取的措施：(1)中央、地区或地方政府和当局；(2)由中央、地区或地方政府或当局授权行使权力的非政府团体。”根据GATS的规定，作出影响服务贸易措施的主体有三类：中央政府、地方政府或行使行政权力的非政府团体。这三类主体采取的相关措施均应遵守GATS有关透明度和市场准入的规则。GATS第3条第1款规定：“除非在紧急情况下，各成员应迅速并最迟于其生效之前，公布所有普遍适用的有关或影响本协定实施的措施”。GATS第16条第1款规定：“在第一条所确定的服务提供方式的市场准入方面，每个成员给予其他任何成员的服务和服务提供者的待遇，不得比按承诺表中所同意和明确的期限、限制和条件所规定的较为不利”。这两个条款表明，影响服务贸易的措施可能是抽象行政行为。关于司法审查的问题，GATS第6条第2款(a)项规定，“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救”。根据GATS的上述规定，中央、地方或者行使行政权力的非政府团体在作出影响服务贸易的抽象行政行为时，应当接受司法审查。
在我国，中央政府作出的抽象行政行为是可以值得信赖的，但地方政府实行地方保护主义，违反市场准入原则，制定地方政府规章或者发布具有普遍约束力的决定、命令设置服务贸易壁垒，则是不可避免的。因此，我们必须正确面对WTO在特定领域对抽象行政行为进行司法审查的要求。
（二）部分终局裁决行为将纳入司法审查范围
我国行政诉讼法第十二条第（四）项规定，“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”不属于司法审查的范围。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五条专门对行政诉讼法的这一规定作了司法解释：“行政诉讼法第十二条第（四）项规定的‘法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为’中的‘法律’，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件”。根据行政诉讼法和最高人民法院司法解释的规定，目前我国有关终局裁决的具体行政行为的规定主要有：商标法第二十二条、第二十七条、第二十九条、第三十五条的规定，公民出境入境管理法第十五条的规定，外国人入境出境管理法第二十九条第二款的规定，行政复议法第十四条、第三十条第二款的规定等。需要指出的是，这些规定并不像有的学者所称的那样都与WTO相冲突。
商标法属于知识产权法的范畴，我国加入WTO后，与贸易有关的知识产权行政行为应当受TRIPs规则的调整。TRIPs第41条第4款规定：“诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审查，并在遵守一成员有关案件重要性的法律中有关司法管辖权规定的前提下，有机会要求至少对司法初审判决的法律方面进行审查”。根据该款的规定，当事人对行政终局决定不服，可以寻求司法审查，并有权对初审判决提出上诉。而我国商标法第二十二条规定：“对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和申请人陈诉事实和理由，经过调查核实后作出裁定。当事人不服的，可以在收到通知15天内申请复审，由商标评审委员会作出终局裁定，并书面通知异议人和申请人”。商标法第二十七条、第二十九条、第三十五条也有相似的规定。这些规定与TRIPs的有关规定是相冲突的。因此，商标法应当在我国加入WTO之前作必要的修改。事实上，原专利法也存在类似的问题，原专利法第四十三条第三款规定：“专利复审委员会对申请人、专利权人或者撤销专利权的请求人关于实用新型和外观设计的复审请求所作出的决定为终局决定”。原专利法第四十九条也有相似的规定。由于原专利法有关行政终局裁决的规定，与TRIPs第32条、第41条第4款的规定相冲突，这次新通过的专利法对这些内容作了修改。
在其他有关终局裁决的法律规定中，笔者认为，行政复议法第十四条与WTO的规定存在冲突。该条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决”。根据该条规定，当事人对国务院部门或者省级人民政府作出的具体行政行为不服，如果向国务院申请裁决，国务院的裁决不属于司法审查的范围。根据WTO和中国协议书的规定，应当接受司法审查的行为包括获得或者颁发进出口许可证、许可或配额有关的行为，为保障措施或国际收支目的或针对不公平贸易而采取的措施，以及TRIPs和GATS有关条款所指的行政行为等。当事人如果对这些行为不服申请国务院裁决后，应当可以申请司法审查，除非国务院放弃接受申请并作出裁决的权力。
关于行政复议法第三十条第二款是否与WTO相冲突的问题。尚有不同认识。该条款规定：“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的堪定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山林、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决”。从WTO有关规定中，我们看不出其与行政复议法有关自然资源行政复议终局裁决的规定相冲突。但这不等于这类终局裁决的行政复议决定对其他成员国依据WTO的规定所享有的权利如进口许可权、国民待遇的投资权、知识产权等不产生间接的影响。笔者认为，从理论上讲，成员国产业受到行政复议决定的影响，应当有权申请司法审查，但这不是WTO本身的要求。行政复议法的这一规定和出入境管理法的有关规定与WTO的关系是相同的，外国人因出入境受到公安机关“最后的裁决”的处罚，不能直接援引WTO申请司法审查。除非外国人在受到处罚后直接向法院提起诉讼。
从法律规范的角度考察WTO与司法审查范围的关系，主要有上述几个方面的问题。但从实证的角度看，这是一个相当复杂的问题。例如，有的法律变相限制了司法审查范围的规定，这在本质上也是与WTO司法审查的原则相冲突的。例如，根据税收征收管理法第五十六条的规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人只有在缴纳相关款项后，才能申请行政复议。而行政复议是提起行政诉讼的必经程序。如果税务机关对当事人科以缴纳巨额税款的义务，则当事人可能由于无法缴纳相关款项而无法申请复议，从而被剥夺通过司法审查寻求救济的权利。
需要说明的是，笔者考察WTO与司法审查的关系，并不反对全方位扩大我国司法审查范围的主张。特定领域司法审查范围的扩张，将带来司法审查制度本身的变革。这也是很多学者试图借我国加入WTO之机，极力主张扩大司法审查范围的重要原因。